Sentencia nº 217 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 30 de Junio de 2010

MAGISTRADO PONENTE Dr. H.M.C.F.

La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de noviembre de 2009, integrada por los Jueces JESÚS ORANGEL GARCÍA (ponente), CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ y C.M. TELLECHEA, DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado A.I.B., Defensor Público Quincuagésimo Tercero (53º), (al considerar que “…el Juzgado de Instancia incurrió en un error material al hacer…el…cálculo de la pena a imponer…”), contra la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2009, por el Juzgado Noveno de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que CONDENÓ a cumplir la pena de ocho (08) años y seis (6) meses de presidio, al ciudadano R.J.P.P., venezolano, con cédula de identidad Nro. 16.013.174, por la comisión del DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 458, en relación con los artículos 82 y 277 todos del Código Penal, y el artículo 264 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente.

Contra la referida decisión de la Corte de Apelaciones, interpuso recurso de casación la ciudadana abogado PERDOMO AZUAJE M.T., en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano imputado R.J.P.P..

Trascurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido el expediente, en fecha 13 de enero de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al MAGISTRADO DOCTOR H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La Sala Penal, en fecha 26 de febrero de 2010, mediante sentencia Nº 054, conforme a lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso de casación propuesto, convocando a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública.

En fecha 11 de mayo de 2010, se realizó la correspondiente audiencia ante los Magistrados de la Sala de Casación Penal, donde comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, observa:

DE LOS HECHOS

Los hechos establecidos por el Juzgado Noveno de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, fueron expuestos de la manera siguiente:

…el día 29 de Octubre de 2007, entre las Avenidas Bolívar y Argentina, del Sector El Lago, en Catia, en las inmediaciones de un local comercial ambulante, que era regentado por la ciudadana víctima M.L.F., siendo que en ese momento allí habían unas personas, cuando se acercó un ciudadano, el cual no es otro que el acusado acá presente R.J.P.P., acompañado con un menor de edad, y portando arma de fuego, anunciándoles a los presentes que se trataba de un atraco. Mientras él intimidaba con el arma de fuego a los ciudadanos, el menor de edad despojaba a los mismos de sus pertenencias personales, cuando en ese momento por obra de la buenaventura, pasó una Comisión de la Guardia Nacional cuya atención fue llamada por la ciudadana M.L., así como por algunos de los presentes, quienes se acercaron, y en ese momento ella les dice lo que ocurría, que no era otra cosa sino que este ciudadano portando un arma de fuego y utilizando un menor de edad en el delito, le despojaban de sus pertenencias personales. Los funcionarios de la Guardia Nacional se acercaron entonces al ciudadano R.J.P.P., le piden que abra el Koala para verificar lo que poseía en su interior y el mismo dice que lo que tenía era una colonia, sin embargo, cuando los funcionarios le dicen que abra el Koala, es cuando encuentran el arma de fuego en su interior. Los funcionarios de la Guardia Nacional hizo el procedimiento…

(Sic).

DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º), realiza su planteamiento de la forma siguiente:

ÚNICA DENUNCIA

La Defensora Pública, en su única denuncia alegó la Infracción de los artículos 364 (numeral 4) y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. La impugnante luego de transcribir parte de la sentencia de la recurrida, señala entre otras consideraciones que la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “…incurrió en inmotivación, ya que se limitó a señalar que el juez de juicio había considerado todos y cada uno de los elementos de convicción llevados a juicio considerando…que en materia penal la prueba está dirigida substancialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad de los procesados, siendo que el Juez…esta obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente fehacientes como para desvirtuar la presunción de inocencia…” (Sic).

Asimismo señala el impugnante que: “…La alzada tenía la obligación de establecer en su fallo con toda claridad y precisión, las razones por las cuales consideraba que los hechos que se daban por probados en la recurrida era el producto del análisis de los medios de prueba considerados individualmente y si al comparar, confrontar, relacionar y cotejar todas las pruebas en su conjunto, la sentencia de juicio arriba a un convencimiento lógico y jurídico y de esa forma establecer el cómo, cuándo, dónde, con qué, para qué y en cuáles aspectos, las pruebas que se debatieron en Juicio Oral y Público, permitirán arribar al convencimiento de culpabilidad…” (Sic).

Continúa argumentando, que la recurrida: “…debía establecer por qué le merecía la convicción de los hechos que dio por probados el Tribunal a manera de certeza y el desestimar…las denuncias planteadas por la defensa… ¿Por qué tuvo mayor poder conviccional del fallo y no de los alegatos ejercidos o del propio dicho del penado?...”. De igual forma señala la recurrente al transcribir la declaración del ciudadano acusado R.J.P.P., que durante la celebración del Juicio Oral y Público, en todas las deposiciones realizadas en el juicio, sólo se traducen en el fallo algunas palabras de las depuestas por los testigos, víctimas y funcionarios aprehensores.

Para concluir su recurso, expresa una vez más, que la referida Corte de Apelaciones no señala en su fallo “…las razones de hecho y de derecho que constituyen el fundamento de su decisión condenatoria, simplemente se dedicó a reproducir los alegatos del Tribunal Noveno de Juicio, dejando de lado lo que debe ser la apreciación de las pruebas, omitiendo el razonamiento que conduce al juicio lógico en la motivación de la sentencia…las razones que asisten al sentenciador y deben constar en el propio texto del fallo,…la sentencia debe reflejar…el resultado del proceso, bastarse así misma, ser un instrumento de convicción…sin omisiones (como la de la declaración del acusado)…De faltar dicha motivación como en el presente caso, carecería la sentencia del fundamento lógico de carácter material y conceptual que debe operar como premisa en la cual descanse lo decidido…De allí que la defensa estima que la sentencia debió, en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, constatar si efectivamente se verificaban las denuncias planteadas que hicieron nacer una sentencia viciada…”. Solicitando se declare con lugar el recurso de casación y se anule la sentencia de la recurrida.

La Sala, para decidir, observa:

Luego de revisar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada PERDOMO AZUAJE M.T., en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) del ciudadano imputado R.J.P.P., la Sala entra a resolver la denuncia formulada. El impugnante le atribuyó a la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el vicio de inmotivación de la sentencia.

A fin de constatar la veracidad del vicio denunciado, la Sala procede a transcribir parte del recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado, el cual comprende dos (2) denuncias, donde alegó en su oportunidad lo siguiente:

“…PRIMERA IN JUDICANDO DE LA RECURRIDA SE DENUNCIA CONTRADICCIÓN (sic) EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2° (sic) DEL CÓDIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, POR FLAGRANTE VIOLACIÓN (sic) DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO…PENAL

La presente denuncia tiene lugar…por “falta manifiesta en la motivación de la sentencia”, por silencio total de la recurrida al momento de valorar las pruebas, es decir, la manifiesta inmotivación y el no cumplimiento concreto de la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la apreciación de las pruebas…” (Sic).

Para concluir el recurrente su recurso de apelación plantea su segunda y última denuncia de la siguiente forma:

…SEGUNDA DENUNCIA...VIOLACIÓN (sic) DE LA LEY POR ERRONEA (sic) APLICACIÓN DE UNA N.J. (sic) CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 4º (sic) DEL CÓDIGO (sic) ORGÁNICO (sic) PROCESAL PENAL

Con base en el artículo 452 ordinal 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…errónea aplicación del artículo 217 del Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, todo ello en perjuicio de mi defendido, En (sic) cuanto al delito de Uso de Adolescente para Delinquir.

Si bien pudo haber quedado acreditada la existencia de la presencia de un menor que señala la sentencia…de Juicio, aun (sic) cuando eso no es determinativo de que mi defendido haya utilizado al menor en cuestión, es menester para que se pueda configurar el delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, que para que existan las agravantes de todo hecho punible a los efectos del calculo de la pena, es que la victima (sic) sea niño o adolescente, y que quedan excluido de esa disposición aquellos tipos cuyos sujetos pasivo calificado sea un niño o adolescente, caso que no se da en el presente hecho, ya que no se encuentra un menor de edad ni un adolescente entre las supuestas victimas (sic). siendo (sic) esto un derecho y garantía que tiene el acusado de ser condenado sólo por los hechos previstos en la Ley como Delitos o Faltas.

Por los razonamientos antes expuestos solicito sea declarado con lugar la segunda denuncia y se decrete el sobreseimiento de la causa seguida al acusado R.J.P.P.,…conforme a lo que dispone el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y se pase a corregir la cantidad de la pena conforme a lo que dispone el articulo (sic) 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que así se considere, únicamente por ese delito...

.(Sic).

Por su parte la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al resolver los puntos planteados por la Defensa en su recurso de apelación, expresó entre otras consideraciones lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO y DE DERECHO… Ahora bien, considera este Juzgador, que previamente a esgrimir los elementos de derecho del resultado probatorio…debe expresar las razones de hecho que vinculan al Ministerio Público con la acusación y las afirmaciones de hechos que vinculan a la defensa con sus alegatos de exculpación.

Pasamos seguidamente a centrarnos sobre los hechos objeto del enjuiciamiento del acusado los cuales fueron…

En tal sentido este Tribunal estima destacar las siguientes consideraciones:

En fecha 29 de octubre de 2007, y como producto de la incautación que hicieron los funcionarios…en el lugar de los hechos al acusado…fue decomisada un arma de fuego tipo pistola, marca BRYCO, modelo 587, calibre 380 pulgadas, tal como consta en la Experticia de Reconocimiento Técnico Mecánica y de Diseño, signada bajo el número CG-CO-GC-DF-07/1151 de fecha 30/10/2007. Tal experticia fue debidamente ratificada por ante este Tribunal en la oportunidad de la Audiencia de Juicio Oral y Público por el Experto J.A. MATA…

…Del mismo modo el Acta de Aprehensión Flagrante de fecha 29/10/2007 suscrita por los funcionarios Teniente H.M.G., Distinguidos R.P. JEAN y ARAQUE VIVAS JOSÉ y el Guardia Nacional P.P.P.,…en el cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se iniciaron los hechos. Ratificada en audiencia por los funcionarios…Ello se acredita también con los testimonios de las victimas en audiencia.

No estamos en este caso ante un delito consumado sino un delito frustrado…Ahora bien, se penaliza también el uso de adolescente para delinquir, ese adolescente se vio involucrado en un delito por esta persona. Tenemos además un arma incautada, por ello el aprovechamiento…Existe multiplicidad indiciaria: un arma incautada, los testimonios de las personas, las víctimas como tercer punto cardinal, una de las víctimas cambió su residencia quizás por temor a represalias, debe tomarse en cuenta que si bien no se consumó el delito, sólo despojar a alguien de su propiedad, la amenaza de perder la vida es un delito que debe ser castigado. Por otra parte, el experto no está llamado a demostrar autoría. La ciudadana M.G. respondió, que “los Guardias Nacionales se llevaron a los dos sujetos, le sacaron la pistola y eso”. La defensa nunca solicitó diligencias, la defensa no trajo testigos, sólo vino al acto de debate, algo quedó muy claro, por las víctimas que aunque podían conocerse no tenían motivación para mentir, la acusación fiscal expresa la conducta desplegada por cada uno de los ciudadanos, todos los testimonios ayudaron a determinar la participación de cada uno. En el presente caso, concluyó este juzgador que quedó acreditado…que…los hechos imputados por la Fiscalía…configuran la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILICITO DE ARMA, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…Hechos que quedaron acreditados con los dichos del experto, funcionarios y victimas, que fueron adminiculadas entre sí y con las pruebas documentales que se incorporaron por su lectura. Con el dicho del Experto J.A. GÓMEZ MATA…Militar en Servicio Activo adscrito a la División de Física del Laboratorio Central Criminalística de la Guardia Nacional Venezolana y Experto Grafotécnico y Experto en Balístico… se le puso a la vista la experticia que suscribió y expuso: “La Experticia Observación Macroscópica de las características individualizantes del arma de fuego, la cual es de marca Brico, modelo 58, con un cargador contentivo de 7 cartuchos de calibre 380 pulgadas y que como característica individualizante, presentaba donde tenía los seriales, una devastación de los mismos…Con la declaración del funcionario P.R.P.P., Militar Activo de La Guardia Nacional…quien manifestó lo siguiente: “No recuerdo el día ni la hora, pero había una comisión de Caracas Segura por la zona de Catia, pasamos entonces frente a una venta de hamburguesas y observamos a varias personas paradas ahí, y vi a un ciudadano montado en una moto blanca, no sé la marca ni los seriales, sólo que acompañado de un menor de edad. Entonces fuimos, nos paramos, revisamos al ciudadano mayor de edad que tenía un koala negro, y dentro de él había un arma automática y prácticamente fue detenido en ese sector, y es el ciudadano que se encuentra allá sentado (se deja constancia que señaló al acusado de autos R.P.), pero que en ese tiempo estaba más gordo, y había un menor de edad también…

…Con la declaración de la ciudadana M.L. FERNÁNDEZ…víctima en el presente caso, quien manifestó lo siguiente: “Eso pasó hace tiempo, fue en la madrugada, un intento de robo en el cual se acercó la Guardia Nacional y de allí nos llevaron a tomar la declaración, pero en realidad el muchacho no lo reconozco ya, porque fue hace mucho tiempo, a ellos los llevaron a un lado y más atrás a nosotros nos llevaron también. Eso fue un intento de robo, llegaron y empezaron a revisar a la gente, y de ahí fue que llegó la Guardia Nacional, pero no pasó más allá. Es todo....

Con la declaración de M.G. BARRIOS…quien manifestó lo siguiente: “Llegaron dos muchachos, ya eran como las 3:00 o 3:30 horas de la mañana, de un sábado para domingo, ellos quizá necesitaban dinero y querían atracarnos, pero no se llegó a eso porque llegó un camión de la Guardia Nacional y lo impidió, después de allí nos llevaron a la Recta del Magallanes para tomar declaración y en el reconocimiento en Rueda de Individuos no supe quién era el sujeto…

Con la declaración del funcionario JEANCARLOS DAVID R.P.…quien manifestó lo siguiente: “Ese día estaba de comisión en el operativo Caracas Segura, era el día 29 y nos dirigíamos por la zona de Catia, por el Centro Comercial El Lago, cuando cruzamos el semáforo a la izquierda donde están los trailers de los perrocalenteros y noté a un ciudadano en una moto, en una actitud sospechosa, y cuando me dirijo a él y le reviso, le conseguí en un koala, un armamento, siendo que lo apresé y de forma continua los ciudadanos que estaban ahí, dijeron que el señor estaba atracando el local cuando llegamos al mismo. Lo montamos en la Unidad y lo llevamos al punto de Control en los Magallanes de Catia.” Quien a preguntas formuladas por el Ministerio Público contesto: Recuerda usted la hora cuando este ciudadano fue aprehendido?...

A.A.O. NARVÁEZ…quien manifestó lo siguiente: “Fue un domingo, trabajábamos como a eso de las 3 de la mañana, y cuando estábamos cerrando el tráiler de perros calientes, llegaron dos chamos, menores, en una moto y dijeron: “quieto es un atraco.” Y en cuestión de segundos llegó la guardia, se los llevaron, y los guardias nos dejaron ahí un rato largo, luego nos vinieron a buscar y nos llevaron también a la Comisaría y salimos como a las 10 de la mañana del día siguiente…

…Con la declaración del ciudadano J.L.O.N.…quien manifestó lo siguiente: “Esa noche estábamos limpiando el trailer, nos reventamos todo el día y en la noche nos tomamos unas cervezas, como a las tres de la madrugada ya cerrábamos, y estábamos de espaldas a la calle, y entonces llegan dos menores de edad, dos carajitos, y dijeron que era un asalto, el hombre se pone la mano en la cintura pero no le vi arma de fuego alguna. Le dije que cómo nos iba a robar si sabía que éramos de la cuadra, entonces en ese momento llegó la Guardia Nacional. Se los llevaron presos, y nos quitaron la cédula de identidad a todos, estuvimos allá un rato y después nos llevaron a la Comisaría para declarar.” A preguntas formuladas por la Fiscalía del Ministerio Público contesto…

Por otra parte, el testimonio de J.L.O.N. al manifestar lo dicho al victimario que cómo es posible que lo vaya a atracar si era de la zona, lo que hace presumir que se conocían…Por todo lo antes explanado, ha quedado demostrado que efectivamente la acción desplegada por el ciudadano R.J.P.P. y su acompañante, fue frustrada, por tal motivo el delito de ROBO AGRAVADO es en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el artículo 82; así como el artículo 277, todos del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, el Ministerio Público, al momento de presentar su acto conclusivo, también presento formal acusación en contra del ciudadano R.J.P.P., por la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente…

El Tribunal considera que el mismo quedó demostrado ya que por las declaraciones de los funcionarios actuantes y las victimas, se logró determinar que el procesado R.J.P.P. efectivamente uso al menor que lo acompañaba, quien según las declaraciones en audiencia, el menor fue quien se bajo de la moto para intimidar a los presentes en el lugar y tratar de sustraer el dinero o pertenencias de los mismos, mientras que el hoy acusado esperaba en la moto…Si se establece como hecho acreditado, que el adolescente fue empleado por el acusado para cometer el robo en perjuicio de las víctimas, no cabe duda que, siendo el perpetrador del hecho el adolescente, sin embargo, el acusado respondería penalmente, conforme al único aparte del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, según el cual, al determinador se le impondrá la pena correspondiente al delito cometido, aumentada en una cuarta parte…En distinto sentido, si se establece que el adolescente perpetró el robo en perjuicio de las víctimas, pero, que el acusado lo ayudó antes o durante su ejecución, estaríamos en presencia de los dispositivos amplificadores del tipo penal, concretamente del partícipe simple o necesario, según el caso, conforme al numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, en la ejecución del tipo penal principal.

Empero, si se establece como hecho acreditado, que el acusado fue quien perpetró el robo en perjuicio de la víctima, en concurrencia con un niño o adolescente sin determinarlo, allí se aplicaría el tipo penal cometido, en concurso real con el tipo penal de uso de niños o adolescentes para delinquir.

Por cuanto analizados y comparados estos testimonios entre sí, se obtuvo la convicción de que el acusado R.J.P.P. consumó los delitos de Robo Agravado en grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, con el agravante del Uso de…valiéndose para ello de un menor que le acompañaba, deduciéndose del análisis de estas pruebas que el menor de edad…Los medios de prueba testimoniales restantes del procedimiento si bien existieron y debidamente constan en las actas, no lograron ser compelidos a la audiencia del juicio oral y público, tal y como debió suceder. Sin embargo, ante la ausencia de la comparecencia de estos medios testimoniales, observa este Tribunal, que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Tribunal garantizará la obtención de la verdad material de los hechos…así como que la obtención de tal verdad podrá realizarse a través de todas las pruebas legalmente admitidas por el Tribunal de Control correspondiente. Quien suscribe no tiene motivo alguno para dudar de la veracidad y la credibilidad del dicho de los funcionarios aprehensores, y muy al contrario, da como buenos sus dichos, pues coinciden, en la responsabilidad del acusado de autos, al narrar qué fue lo que hizo y cómo lo hizo el ciudadano acusado, y cómo vieron al sujeto en cuestión con otro menor de edad, y escucharon las declaraciones de las víctimas que dijeron que ese ciudadano hoy acusado los había amenazado, había alardeado de la amenaza del arma de fuego para despojarles de sus pertenencias…

CAPITULO V DE LA PENALIDAD APLICABLE.

EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el artículo 82; así como el artículo 277, todos del Código Penal Vigente, el delito de ROBO AGRAVADO tiene una pena de de Diez a Diecisiete años de prisión, se tomó el termino mínimo de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal; menos Un Tercio (1/3 = 3 años 4 meses) por ser un delito frustrado, quedaría la pena en SEIS AÑOS CUATRO MESES, más la sumatoria de la mitad del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, Artículo 277 del Código Penal la pena es de TRES (3) a CINCO (5) AÑOS tomamos la mínima de TRES (3) AÑOS, sería UN (1) AÑO y SEIS MESES, la mitad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 88 del Código Penal, que sumados a los SEIS AÑOS CUATRO MESES, quedaría una pena de OCHO (8) AÑOS. Ahora bien, en atención a la circunstancia agravante del delito de Uso de Menor para Delinquir, este Tribunal aumenta la pena de SEIS MESES, valga decir, la pena quedaría finalmente en OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que en definitiva será la que deberá cumplir el acusado de autos antes mencionado. Y ASÍ SE DECLARA….

DISPOSITIVA…

Este Tribunal…de Juicio…emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al acusado de autos R.J. PATIÑO PAIVA…a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, CON EL AGRAVANTE DEL USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el artículo 82; así como el artículo 277, todos del Código Penal Vigente y en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y a tenor de lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sic).

Luego de transcribir parte de la sentencia del A-quo, pasa la referida Sala Quinta de la Corte de Apelaciones a señalar:

…acerca del Recurso de Apelación planteado por…el…Defensor Público…a cuyo fin…observa…este Tribunal Colegiado, que el Recurrente de autos denuncia que la Sentencia dictada por el Juez de Instancia, adolece del vicio de inmotivación en razón a que presuntamente el Juez de la A quo, incurrió en silencio total de las pruebas, quebrantando la disposición contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…Más adelante sigue alegando el recurrente que:

…Por otra parte se evidencia claramente que el Juez de la sentencia que se recurre valoró como fundamental el dicho de los Funcionarios Aprehensores…

Posteriormente arguye el recurrente lo siguiente:

…Observa esta defensa que el Juzgado de Juicio realiza una valoración contradictoria del testimonio ofrecido por el ciudadano A.A.O. Narváez…”

En razón a la denuncia interpuesta por el recurrente, la mencionada Corte de Apelaciones estimó conveniente señalar que:

…En tal sentido este Tribunal estima destacar las siguiente consideraciones:

En fecha 29 de octubre de 2007, y como producto de la incautación que hicieron los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional en el lugar de los hechos al acusado de autos, fue decomisada un arma de fuego…Tal experticia fue debidamente ratificada por ante este Tribunal… por el Experto J.A.M., adscrito a la División Física del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana…

Del mismo modo el Acta de Aprehensión Flagrante, de fecha 29/10/2007 suscrita por los funcionarios Teniente H.M.G., Distinguidos R.P. JEAN y ARAQUE VIVAS JOSÉ y el Guardia Nacional P.P.P., adscritos al Destacamento N° 58 de la Guardia Nacional en el cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se iniciaron los hechos. Ratificada en audiencia por los funcionarios Distinguidos R.P. JEAN y el Guardia Nacional activo P.P.P..

Respecto a estos dos elementos probatorios señala la Juez A quo lo siguiente:

“En este sentido, se observa que los funcionarios actuantes, tras percibir el llamado de atención de los ciudadanos presentes en el lugar así como de las dueñas del expendio de comida rápida, logran percatarse que ciertamente, dos sujetos en actitud sospechosa se encontraban en el lugar, quienes al ser requisados, fue decomisada un arma de fuego en poder del sujeto adulto. Ello se acredita también con los testimonios de las víctimas…

Más adelante continúa la Juez de Mérito, efectuando un análisis de los hechos en el cual se observa como pone en práctica sus conocimientos con base al derecho encuadrando el mismo en los tipos penales por los cuales fue acusado y posteriormente condenado el ciudadano PATIÑO PAIVA

“…No estamos en este caso ante un delito consumado sino un delito frustrado…

…tenemos además un arma incautada, por ello el aprovechamiento. La oralidad tiene un sentido, y es encontrar la verdad percibir de la declaración de funcionarios, testigos, víctimas, todos han sido contestes, ha quedado probado y demostrado que estos ciudadanos, realizaron los actos necesarios para despojar a las víctimas de sus pertenencias. Existe multiplicidad indiciaria: un arma incautada, los testimonios de las personas, las víctimas como tercer punto cardinal, una de las víctimas cambió su residencia quizás por temor a represalias, debe tomarse en cuenta que si bien no se consumó el delito, sólo despojar a alguien de su propiedad, la amenaza de perder la vida es un delito que debe ser castigado…La ciudadana M.G. respondió que “los Guardias Nacionales se llevaron a los dos sujetos, le sacaron la pistola y eso”. La defensa nunca solicitó diligencias, la defensa no trajo testigos, sólo vino al acto de debate, algo quedó muy claro, por las víctimas que aunque podían conocerse no tenían motivación para mentir, la acusación fiscal expresa la conducta desplegada por cada uno de los ciudadanos, todos los testimonios ayudaron a determinar la participación de cada uno…”.

Seguidamente se evidencia el momento en el cual el Juez…de Juicio de manera determinante toma los elementos probatorios que le sirvieron para demostrar tanto la comisión del hecho criminal así como identificar a sus autores y participes y señala literalmente lo siguiente:

…En el presente caso, concluyó este juzgador que quedó acreditado en el contradictorio la materialidad de los hechos imputados por…el… Ministerio Público, hechos que configuran la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILÍCITO DE ARMA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…Con el dicho del Experto J.A. GÓMEZ MATA…Con la declaración del funcionario P.R.P.P.…Con la declaración de la ciudadana M.L. FERNÁNDEZ…Con la declaración de M.G. BARRIOS…Con la declaración del funcionario JEANCARLOS DAVID R.P.…Con la declaración del ciudadano A.A.O. NARVÁEZ…Con la declaración del ciudadano J.L.O.N.…De todo se infiere que efectivamente no lograron sacar provecho alguno, ya que cuando son aprehendidos, aun no habían logrado despojar a los presentes en el sitio, de sus pertenencias, por tal motivo es evidente que el ilícito cometido por el ciudadano R.J.P.P., fue frustrado por los funcionarios aprehensores, al momento en que iniciaban cometer su fechoría. El Experto de Balística determinó las características del arma de fuego que portaba este ciudadano….Los Guardias Nacionales y las víctimas coincidieron en sus declaraciones, aunque difieren al manifestar algunos que si vieron el arma y otros no, quienes probablemente se sientan intimidados. Por otra parte, el testimonio de J.L.O.N. al manifestar lo dicho al victimario que cómo es posible que lo vaya atracar si era de la zona, lo que hace presumir que se conocían. Las víctimas coincidieron en que había iluminación en el lugar del hecho, sin embargo manifestaron no recordar a los sujetos, a diferencia de los funcionarios actuantes quienes si señalaron al hoy acusado…

. (Sic).

Continúa la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, señalando que:

“…Frente a tales argumentos de denuncia, este Tribunal Ad-quem, denota que la razón no le asiste al recurrente, pues consideramos que la recurrida, sí realizó el debido análisis del caso en estudio, y comparó debidamente, todas y cada una de las pruebas cursantes en los autos. Siendo así las cosas, es determinante, que efectivamente, hizo un señalamiento expreso y circunstanciado de los hechos que consideró acreditados en los autos del elenco probatorio evacuado en el juicio oral, explicando cuáles son los criterios jurídicos, esencialmente fundamentadores de su resolución judicial, siendo a todas luces coherente su argumentación sobre el caso en concreto, lo que en definitiva hace preciso y adecuado el fallo en estudio.... analizó debidamente el elenco probatorio incorporado al proceso en el debate Oral y Público, pues el juez A-quo, ha señalado con expresa claridad sobre el porqué de la sentencia condenatoria dictada en contra del ciudadano R.J. PATIÑO PAIVA…tal y como se aprecia del fallo recurrido, debiendo destacar la Sala que en la recurrida se hace referencia a las razones de detención del acusado en la ejecución del robo, que todos los testigos admiten en sus declaraciones fue la persona detenida ese día de los hechos por dichos funcionarios, aún cuando unos manifiestan no poder reconocerlo ya, dado el tiempo transcurrido en el año 2007, sin que pueda admitirse la duda en cuanto a su participación en los hechos por los que se le acusan, pues todos concuerdan en sus dichos que la persona autora del hecho, junto al menor fue detenida por funcionarios de la Guardia Nacional en el momento de la ejecución del robo y fue identificado plenamente, siendo el mismo que resulto condenado.

No existe duda alguna en cuanto a que lo declarado por los funcionarios acerca de las razones por las cuales fue detenido el acusado sean inciertas, pues los testigos admiten que dichos funcionarios detuvieron a las personas autores del hecho punible que fue frustrado…De la decisión la cual se da por reproducida, se denota, una excelente exteriorización por parte de la juez recurrida, quien justifica racionalmente su decisión, apreciando las pruebas evacuadas en el juicio oral, a través del sistema de la Sana Critica, como lo exige el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo una evaluación razonada del elenco probatorio, a través de criterios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos; es por ello, que esta Alzada declara SIN LUGAR la presente denuncia. (Sic).

Con respecto a la segunda denuncia o alegato interpuesto en el recurso de apelación por la defensa, la recurrida, respondió:

…es importante traer a colación lo decidido por el Juez…en cuanto a la comprobación de los hechos punibles previamente acusados por el titular de la acción penal y admitidos oportunamente por el Juez…de Control…expresando textualmente lo siguiente: “…El Tribunal considera que el mismo quedó demostrado…que…el procesado R.J.P.P. efectivamente uso al menor que lo acompañaba, quien según las declaraciones en audiencia, el menor fue quien se bajo (sic) de la moto para intimidar a los presentes en el lugar y tratar de sustraer el dinero o pertenencias de los mismos, mientras que el hoy acusado esperaba en la moto a fin de controlar todos los movimientos.

Si se establece como hecho acreditado, que el adolescente fue empleado por el acusado para cometer el robo en perjuicio de las víctimas, no cabe duda que, siendo el perpetrador del hecho el adolescente, sin embargo, el acusado respondería penalmente, conforme al único aparte del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, según el cual, al determinador se le impondrá la pena correspondiente al delito cometido, aumentada en una cuarta parte. Este es un supuesto normativo de lo que la moderna doctrina penal denomina autoría mediata, mediante el cual, el autor ejecuta el hecho a través de un instrumento, que generalmente no responde penalmente, verbigacia (sic) por su inimputabilidad…En distinto sentido, si se establece que el adolescente perpetró el robo en perjuicio de las víctimas, pero, que el acusado lo ayudó antes o durante su ejecución, estaríamos en presencia de los dispositivos amplificadores del tipo penal, concretamente del partícipe simple o necesario, según el caso, conforme al numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, en la ejecución del tipo penal principal.

Empero, si se establece como hecho acreditado, que el acusado fue quien perpetró el robo en perjuicio de la víctima, en concurrencia con un niño o adolescente sin determinarlo, allí se aplicaría el tipo penal cometido, en concurso real con el tipo penal de uso de niños o adolescentes para delinquir.

Por cuanto analizados y comparados estos testimonios entre sí, se obtuvo la convicción de que el acusado R.J.P.P. consumó los delitos de Robo Agravado en grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, con el agravante del Uso de Adolescente para previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el artículo 82; así como el artículo 277, todos del Código Penal Vigente y en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y a tenor de lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, valiéndose para ello de menor que le acompañaba, deduciéndose del análisis de estas pruebas que el menor de edad, utilizado para despojar a las víctimas, estaba y andaba con él.

Los medios de prueba testimoniales restantes del procedimiento si bien existieron y debidamente constan en las actas, no lograron ser compelidos a la audiencia del juicio oral y público, tal y como debió suceder. Sin embargo, ante la ausencia de la comparecencia de estos medios testimoniales, observa este Tribunal, que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Tribunal garantizará la obtención de la verdad material de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, así como que la obtención de tal verdad podrá realizarse a través de todas las pruebas legalmente admitidas por el Tribunal de Control correspondiente. Quien suscribe no tiene motivo alguno para dudar de la veracidad y la credibilidad del dicho de los funcionarios aprehensores, y muy al contrario, da como buenos sus dichos, pues coinciden, en la responsabilidad del acusado de autos, al narrar qué fue lo que hizo y cómo lo hizo el ciudadano acusado, y cómo vieron al sujeto en cuestión con otro menor de edad, y escucharon las declaraciones de las víctimas que dijeron que ese ciudadano hoy acusado los había amenazado, había alardeado de la amenaza del arma de fuego para despojarles de sus pertenencias, que menos mal que la actuación de estos funcionarios de la Guardia Nacional frustró la actuación delictual en este caso. Este Tribunal actúa dentro del marco legal al determinar la verdad de los hechos, objeto del debate probatorio, con la valoración de total credibilidad que otorgó al testimonio de los funcionarios aprehensores, como únicos medios de prueba ofertados por el Ministerio Público, que resultaron suficientes para que el juzgado condenara al acusado R.J.P.P. a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN…como autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, CON EL AGRAVANTE DEL USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. Todo ello en perfecta aplicación del principio de la finalidad del proceso, estatuido en el artículo 13 del COPP (sic), en relación con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…ASÍ SE DECLARA.-…

(Sic).

Antes de concluir, señaló la recurrida que el Juez Noveno de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, incurrió en un error material al citar una norma no compatible con los hechos traídos al proceso por el Ministerio Público, en atención al delito de Uso de Adolescente Para Delinquir. Señalando, la Alzada:

…Del fallo parcialmente transcrito, podemos observar que el Juez Noveno…de Juicio…a lo largo de su motiva comienza señalando que la norma aplicable en el presente caso…es el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la comisión del delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, para luego erróneamente señalar que el delito atribuido en el presente caso es el Agravante del Uso del Adolescente Para Delinquir, previsto en el artículo 217 ejusdem…Siendo así las cosas, es oportuno efectuar un estudio minucioso de lo cursante en autos, constatando este Tribunal Colegiado que en fecha 29 de Noviembre de 2007, la Fiscal…del Ministerio Público…presentó ante el Juez A-quo formal escrito de acusación en contra del ciudadano PATIÑO PARRA R.J., por encontrarlo presuntamente responsable en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE NIÑOS y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación con el único aparte del 80, 277 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes….Dicho acto conclusivo…fue debidamente admitido por la Juez…de Control al celebrar el Acto de la Audiencia Preliminar, en fecha 15 de Enero de 2008…Ahora bien, de lo anteriormente descrito por esta Alzada se observa…que efectivamente el Juez Noveno de…Juicio, incurrió en un error material al citar una norma no compatible con los hechos traídos al proceso por el Ministerio Público, en atención que el Uso de Adolescente para Delinquir, trae consigo que el sujeto activo cometa el hecho punible en concurrencia con un adolescente, como ocurre en el presente caso; por el contrario, de la agravante del Uso de Adolescente para Delinquir, ya que en este caso en particular el Legislador Patrio dispuso una agravante en aquellos casos que la víctima es un niño o adolescente, amén que tampoco se trata de un tipo penal en el que el sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente. De lo anterior se evidencia a todas luces, que el Juez de Instancia incurrió en un error material al traer a colación el contenido del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo la norma correcta la establecida en el artículo 264 ejusdem, dejando constancia esta Sala de la Corte de Apelaciones, que si bien es cierto que existe un error en la norma citada por el A-quo; no menos cierto es que la motivación en cuanto a la acreditación del hecho punible es totalmente ajustada a derecho, así como el cálculo de la pena…a este tipo delictivo, de lo cual se pasa a explicar de la siguiente manera:

Los delitos que quedaron probados en el desarrollo del Juicio Oral y Público, celebrado ante el Juzgado Noveno de…Juicio…son…Código Penal:…ROBO AGRAVADO: Artículo 458…PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO: Artículo 277…USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. Artículo 264…

(Sic).

Y finalmente, señala la Alzada, en lo que respecta a la aplicación de los tipos penales y su adecuación a la conducta desarrollada por el acusado, mediante una serie de razonamientos debidamente articulados, verificó la calificación jurídica aplicable a los hechos expresando lo siguiente:

…CAPITULO (sic) V DE LA PENALIDAD APLICABLE.

El delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el artículo 82; así como el artículo 277, todos del Código Penal Vigente, el delito de ROBO AGRAVADO tiene una pena de de Diez a Diecisiete años de prisión, se tomó el termino mínimo de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal; menos Un Tercio (1/3 = 3 años 4 meses) por ser un delito frustrado, quedaría la pena en SEIS AÑOS CUATRO MESES, más la sumatoria de la mitad del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, Artículo 277 del Código Penal la pena es de TRES (3) a CINCO (5) AÑOS tomamos la mínima de TRES (3) AÑOS, sería UN (1) AÑO y SEIS MESES, la mitad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 88 del Código Penal, que sumados a los SEIS(6) AÑOS CUATRO MESES, quedaría una pena de OCHO (8) AÑOS. Ahora bien, en atención a la circunstancia agravante del delito de Uso de Menor para Delinquir, este Tribunal aumenta la pena de SEIS MESES, valga decir, la pena quedaría finalmente en OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que en definitiva será la que deberá cumplir el acusado de autos antes mencionado. Y ASÍ SE DECLARA.-

Se exonera al Acusado de autos R.J.P.P. del pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… y por cuanto el ciudadano R.J.P.P. fue condenado a cumplir una pena superior a cinco años de prisión, quien suscribe decreta su inmediata detención…Se condena al ciudadano R.J.P.P. a cumplir las penas accesorias…

De lo anterior se desprende que el Juez de Instancia al momento de calcular la pena a aplicar en el presente caso, tomó la pena mínima del delito de Robo Agravado, contiene una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, aplicándose el límite mínimo a todos los delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, por cuanto el ciudadano R.J.P.P. no posee antecedentes penales, es decir diez (10) años, procediendo en consecuencia a aplicar la rebaja de la tercera parte de la pena, esto es, tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, según lo dispone el artículo 82 ejusdem, por ser éste un delito frustrado, quedando en seis (06) años y ocho (08) meses, y no como lo señaló la Instancia de seis (06) años y cuatro (04) meses. Asimismo, tenemos que el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, posee una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, tomando la pena mínima del delito que se aplicó al delito de mayor entidad, vale decir, tres (03) años de prisión, restándole la mitad, de conformidad con el artículo 88 del Texto Sustantivo Penal, por tratarse de un concurso real de delito, queda en un (01) año y seis (06) meses de prisión, que sumados a los seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, correspondientes al delito de Robo Agravado, da como resultado ocho (08) años y dos (02) meses de prisión. Igualmente, se observa que el delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, contrae una pena de uno (01) a tres (03) de prisión, tomando el límite mínimo, quedaría la pena en un (01) año, rebajado a la mitad en atención a la norma sustantiva antes mencionada, quedaría en seis (06) meses, sumados a los ocho (08) años y dos (02) meses de prisión, TENDRÍAMOS…

UNA PENA DE OCHO (08) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN.

Ahora bien, observa la Sala que el Juzgado de Instancia incurrió en un error material al hacer un cálculo de la pena a imponer, en atención a que en el delito de Robo Agravado, señaló como pena en definitiva a imponer la de seis (06) años y cuatro (04) meses de prisión, cuando lo correcto era seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, tal como se resaltó en apartes anteriores. Además, incurre en error material al aumentar la pena de seis (06) meses de prisión, señalando que lo hace en virtud de la circunstancia agravante, contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual es incorrecto, por las razones antes dichas, sin explicar cuál fue el fundamento para aplicar esta agravante especial, pues no parece haber aplicado lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en cuanto a la compensación por haber aplicado una atenuante genérica. Sin embargo, constata la Sala que aplicando el criterio del Juez de Instancia, la pena de seis (06) meses sería el resultado de tomar en consideración la atenuante genérica de no tener antecedentes penales, para llegar al límite mínimo de un (01) año de prisión, del delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que fue uno de los delitos por los que el Ministerio Público acusó, cuyo rebaja de pena por aplicación del artículo 88 del Código Penal, relativo al concurso real de delitos, da esos seis (06) meses de prisión, evidenciándose un error en la cita del artículo relativo a la agravante especial que no incide en el dispositivo del fallo

Y como quiera que el cálculo definitivo de la pena dio como resultado ocho (08) años y ocho (08) meses de prisión, que causa perjuicio al ciudadano R.J.P.P., por un aumento de dos (02) meses de prisión, con relación a la pena impuesta por el Juez de Instancia, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se concluye la imposibilidad de rectificar la pena impuesta, trayendo como consecuencia que la pena que deberá cumplir el ciudadano antes mencionado fue la dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vale decir ocho (08) años y seis (06) meses de prisión. En vista de los razonamientos anteriormente expuestos, consideran estos Decisores que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente denuncia, pero en los términos aquí expuestos.

Es por lo que esta Alzada, declara PARCIALMENTE CON LUGAR en los términos expuestos en la presente motiva, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. A.I.B., en su carácter de Defensor Público…del ciudadano R.J.P.P., en contra de la decisión dictada… por el Juzgado Noveno de…Juicio de este Circuito Judicial Penal,…mediante la cual condenó al ciudadano R.J.P.P., a cumplir la pena de ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 458, en relación con los artículos 82 y 277 todos del Código Penal y el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. y ASÍ SE DECIDE…

(Sic).

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala de Casación Penal, luego de un detenido análisis efectuado a la decisión de la recurrida, observa que contrario a lo dicho por el recurrente, la infracción aducida resulta incierta, pues la decisión impugnada cumple con los requisitos necesarios para una buena motivación.

De tal manera se puede constatar, que la referida Corte de Apelaciones le dio respuesta oportuna con fundamentación propia y razonada a los puntos denunciados por el recurrente en su apelación, verificando que el fallo del Tribunal de Juicio, realizó la respectiva apreciación de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, conforme a la sana crítica, y de esta manera desarrollar en forma clara y concisa las razones de hecho y de derecho, por las cuales declaró parcialmente con lugar la apelación propuesta por la defensa.

Es así como la referida Corte de Apelaciones llegó a la conclusión de que el fallo dictado por el Tribunal de Juicio se encuentra ajustado a derecho al constatar que el Juez A-quo hace referencia en su sentencia a las “….razones de detención del acusado en la ejecución del robo, que todos los testigos admiten en sus declaraciones que el referido ciudadano fue la persona detenida ese día por dichos funcionarios, sin que pueda admitirse la duda en cuanto a su participación en los hechos por los que se le acusa, pues todos concuerdan en sus dichos que la persona autora del hecho junto al menor…detenido por funcionarios de la Guardia Nacional en el momento de la ejecución del robo…y los testigos admiten que dichos funcionarios detuvieron a las personas autores del hecho punible que fue frustrado….haciendo una evaluación razonada del elenco probatorio, a través de criterios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos…”, los cuales resultaron del análisis de las declaraciones de expertos, funcionarios y víctimas, a saber: ciudadano experto J.A.G.M., los ciudadanos funcionarios H.M.G., P.R.P.P., Jeancarlos D.R.P., Araque Vivas José y los ciudadanos víctimas A.A.O.N., J.L.O.N. y las ciudadanas M.L.F. y M.G.B., los cuales resultaron suficientes para que el juzgador de juicio demostrara la responsabilidad del acusado en el delito imputado.

Básicamente sobre la importancia de la motivación de la sentencia, la Sala de Casación Penal ha establecido en Sentencia Nº 181 de fecha 26 de abril de 2007, lo siguiente:

“… La motivación de las decisiones judiciales, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, y por otra, permite el control de la actividad jurisdiccional por la vía de los recursos previstos en la Ley, es decir, posibilita su impugnación razonada. Tal y como lo sostiene A.N., el objetivo de la motivación, hoy día, “es…permitir la comprobación de que la sentencia, en efecto, no se ha salido del margen de actuación concedido al juez por la ley. El juez (…) se limita a argumentar que lo decidido es jurídicamente correcto”. (El Arbitrio Judicial, Edif. A.D., Barcelona, 2000, p. 139)…”. (Sic).

Por otra parte, observó la recurrida la existencia de un error material cometido por el Juzgador de Juicio en cuanto a la aplicación de los tipos penales y su adecuación a la conducta desarrollada por el acusado. Es así como mediante una serie de razonamientos debidamente articulados, verificó la calificación jurídica aplicable a los hechos objetos del juicio.

En virtud de todo lo expuesto, la Sala advierte, que la razón no le asiste al recurrente, pues la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no infringió por falta de aplicación los artículos 173, 364 (numeral 4) y 441, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues su decisión está totalmente motivada.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por el ciudadana abogado PERDOMO AZUAJE M.T., en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano imputado R.J.P.P.. Así se decide.

DECISÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogado PERDOMO AZUAJE M.T., en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano imputado R.J.P.P..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año 2010 Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N.B. B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/

Exp. Nº 2010-0005

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la decisión que antecede, con fundamento en lo siguiente:

La mayoría de la Sala declaró Sin Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la efensa del ciudadano R.J.P.P., por cuanto consideró que la sentencia de la Corte de Apelaciones no incurrió en el vicio de falta de motivación.

Al respecto considero, que la recurrida se limitó a hacer referencia a lo establecido por el Tribunal de juicio, en relación a que los testigos del hecho “admiten que dichos funcionarios (los de la Guardia Nacional, aprehensores) detuvieron a las personas autoras del hecho punible que fue frustrado”.

No obstante, a pesar de que la Corte de Apelaciones transcribió parte de la sentencia recurrida en apelación, sobre las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional y especialmente, sobre las declaraciones de los testigos, víctimas M.L.F., M.G. BARRIO; A.A.O.N. y J.L.O.N., que como se evidencia de sus declaraciones, no señalaron al acusado en el reconocimiento en rueda de individuos, no se percató la recurrida de la insuficiencia probatoria en el presente caso.

Así las cosas, mediante dichos elementos de prueba, sólo se pudo determinar la comisión del hecho o hechos punibles en el presente caso, no así la responsabilidad del acusado R.J.P.P., por cuanto el dicho de los funcionarios policiales sólo lleva a la convicción de que se cumplió con un procedimiento policial, en la comisión de un hecho punible, pero por cuanto ninguno de los testigos en el presente caso señaló de ninguna forma al acusado, ello no disipa la duda que se presume en su favor, de acuerdo al principio de presunción de inocencia o In Dubio Pro Reo, hasta que haya certeza de lo contrario, lo cual a mi criterio, no se obtuvo en la presente causa.

Por ello, considero que la Sala debió declarar de Oficio la nulidad de las sentencias y dictar una decisión propia donde Absolviera al acusado de autos. Quedan en estos términos expresadas las razones de mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0005 (HCF)

No firmó la Magistrada Doctora D.N.B., por motivo justificado.