Sentencia nº 264 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 31 de Mayo de 2005

… ACTA DE DETENCIÒN FLAGRANTE. Porlamar. Viernes 12 de julio de 2002 (…) quienes nos informaron que un sujeto estaba introducido en un establecimiento comercial denominado PIE GRANDE, UBICADO EN EL boulevard Gòmez cruce con calle Mèrito de Porlamar, motivo por el cual nos trasladamos al sitio, una vez en el lugar logramos avistar a una persona que poseía entre sus manos un bolso de color vino tinto, quien al notar la presencia de la Comisión Policial emprendió veloz carrera donde logramos interceptarlo a pocos metros del lugar, específicamente en el Boulevard Gómez cruce con calle Gómez…

… En fecha 12 de junio de 2002, el imputado R.J.R., fue detenido por funcionarios de la policía municipal de Mariño, adscritos a la División de Patrullaje Ciclista, a las once (11:00) horas de la mañana aproximadamente, por cuanto el mismo se introdujo en el establecimiento comercial denominado ‘Pie Grande’, ubicado en el boulevard Gómez cruce con calle Mérito, Porlamar, Municipio Mariño, para lo cual desprendió una lámina de zinc del techo del referido establecimiento, creando una abertura por la cual se introdujo, procediendo apoderarse de tazas, vasos, copas, jarras de vidrio y porcelana, que transportaba en un bolso

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PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 376 “eiusdem”. Señaló que, en su criterio, la Corte de Apelaciones violó dicha norma al declarar: “...sin lugar el recurso interpuesto y confirmar la decisión del Juzgado de la causa que en el procedimiento por admisión de los hechos se pronunció sobre aspectos de fondo, estando limitada su función sobre estos particulares, lo cual es función exclusiva del Juez en Funciones de Juicio, previo desarrollo del debate correspondiente y el cumplimiento del juicio oral...”. Señalando además que el Juez de la Corte de Apelaciones: “... al verificar que el Juez de la causa incurrió en estos errores, lo que hizo fue justificarlos y subsiguientemente confirmar su decisión al señalar que la decisión impugnada se encontraba ajustada a derecho y que no hubo violación de norma legal alguna...”.

La Sala, para decidir, observa:

En la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el representante del Ministerio Público, presentó formal acusación contra el ciudadano R.J. Ramírez expresando:

...Oportunamente la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público presentó acusación en contra del ciudadano R.J.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa. Esta conducta, asumida por el ciudadano R.J.R., encuadra dentro de los supuestos del Artículo 453 en relación con la agravante genérica contenida en el Artículo 77 numeral 15 todos del Código Penal, por la comisión del delito de HURTO SIMPLE...

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En dicha audiencia el acusado manifestó su voluntad de declarar, expresando: “...Admito los Hechos y me considero culpable de los hechos que se me imputan, yo pido consideración por parte del Tribunal, yo se que cometí un delito y debo pagar pero pido se me considere”.

En virtud de la admisión de los hechos realizada por parte del acusado, el mencionado Juez de Control, al momento de decidir, expresó lo siguiente:

...Este Tribunal no aprecia en el presente caso la agravante genérica, establecida en el ordinal 15 (SIC) del artículo 77 del Código Penal, relacionado con el escalamiento, alegado por el Ministerio Público, ya que a criterio de éste Tribunal dicha circunstancia no fue acreditada en ninguna forma por la representación fiscal durante la celebración de la audiencia preliminar, con elementos de convicción contundentes que hicieran estimar a esta Juzgadora, que efectivamente, vieron al imputado escalar o introduciéndose por una vía distinta a la destinada al acceso, del referido local comercial, ya que según el acta policial, que corre al folio 01 que un sujeto estaba dentro del local comercial, y que luego trató de evadir la comisión judicial, y e fecha 14 de julio de 2002, en el acto de imputación, indica el Ministerio Público al Tribunal de Guardia, que el hecho se cometió con fractura, razones que considera este Tribunal para no apreciar la solicitud del Ministerio Público…

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La Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta cuando resolvió el recurso de apelación expresó lo siguiente:

...No obstante, el caso bajo estudio, es sui generis, porque si bien es cierto la Juzgadora A Quo no debió analizar las cuestiones propias de la fase de juicio, esto es, la circunstancia agravante genérica alegada por el representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio, tal como lo sostiene la jurisprudencia transcrita ut supra, no es menos cierto que, en la oportunidad procesal correspondiente a la realización del acto de la audiencia preliminar, siete (7) de octubre del año dos mil tres (2003), no constaba en autos elementos de convicción alguno que fehacientemente probara que el hecho punible atribuido se perpetró con escalamiento...

La Sala, al respecto observa que el artículo 330 (numeral 2) del Código Orgánico procesal Penal, señala que el juez, una vez finalizada la audiencia podrá: “…Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”

En consecuencia, el juez tiene la potestad de encuadrar los hechos en la norma legal, que a su juicio estime la mas correcta y en la presente causa, la Sala observa que en efecto el juez de control dio cumplimiento a la norma antes mencionada, y por ello no incurrió en la indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, en la decisión de primera instancia consta que el juzgador no acogió la circunstancia agravente alegada por el representante del Ministerio Público y por ello procedió a establecer la pena en razón de la calificación dada al delito, este es hurto calificado, en grado de frustación.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso de casación interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los TREINTA Y UN (31) días del mes de JUNIO del año 2.005. Años. 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Los Magistrados,

A.A.F.

B.R.M. deL. D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

EAA/ma.

Exp. RC-05-052

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F. lamenta disentir de sus honorables colegas, Magistrados Doctores E.R.A.A. (ponente), H.C.F., B.R.M.D.L. y D.N.B. acerca de la opinión sostenida por ellos en el fallo que antecede. Opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo que se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

La sentencia de la cual disiento expone así los hechos y sin señalar de dónde provienen:

“... ACTA DE DETENCIÓN FLAGRANTE. Porlamar, Viernes 12 de julio de 2002 (...) quienes nos informaron que un sujeto estaba introducido en un establecimiento comercial denominado PIE GRANDE, ubicado en el Boulevard Gómez cruce con calle Mérito de Porlamar, motivo por el cual nos trasladamos al sitio, una vez en el lugar logramos avistar a una persona que poseía entre sus manos un bolso de color vino tinto, quien al notar la presencia de la Comisión Policial emprendió veloz carrera donde logramos interceptarlo a pocos metros del lugar, específicamente en el Boulevard Gómez cruce con calle Gómez (...) En fecha 12 de julio de 2002, el imputado R.J.R., fue detenido por funcionarios de la policía municipal de Mariño, adscritos a la División de Patrullaje Ciclista, a las once (11:00) horas de la mañana aproximadamente, por cuanto el mismo se introdujo en el establecimiento comercial denominado ‘Pie Grande’, ubicado en el boulevard Gómez cruce con calle Mérito, Porlamar, Municipio Mariño, para lo cual desprendió una lámina de zinc del techo del referido establecimiento, creando una abertura por la cual se introdujo, procediendo apoderarse (sic) de tazas, vasos, copas, jarras de vidrio y porcelana, que transportaba en un bolso ...” (subrayado del Magistrado disidente).

El delito de hurto (al igual que el delito de robo) se consuma con el hecho de apoderarse de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien se apodera del objeto ajeno, el delito de hurto se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

Es oportuno reiterar las consideraciones de la sentencia N° 258 del 3 de marzo del año 2000, en ponencia mía y en relación con el momento consumativo del delito de robo.

Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resultado. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención. Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo materialista que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y mayor valoración por ende al acto que al resultado.

La mejor doctrina no acepta que sea un requisito para la consumación del hurto el que haya habido esa "disposición absoluta". En efecto, CARRARA enseñó:

‘Contrectación’. El término contrectare, elegido por los romanos para designar el acto consumativo del hurto, significa trasladar o mover de un lugar a otro alguna cosa. Generalmente se enseña que el hurto es un delito formal y no un delito material. Es formal el delito cuando se consuma únicamente mediante el agotamiento de la acción subjetiva, aunque no le siga a ésta el resultado que se buscaba; y es material cuando, para consumarlo, se requiere que a la acción agotada le siga un resultado que viole efectivamente el derecho que se ataca. El hurto se ha considerado como delito formal, porque se consuma aunque se haya frustrado el lucro del ladrón, por ejemplo, si se le pierde el objeto robado o el propietario lo recupera. Así, pues, la palabra contrectación aclara el asunto relativo al verdadero momento consumativo del hurto. La escuela italiana moderna y la constante práctica toscana, dejando las benignas distinciones de los doctores antiguos aceptan como regla indudable que el hurto se consuma apenas el ladrón, poniendo la mano sobre el objeto que quiere robar, lo mueve para este fin del sitio donde su propietario lo había colocado. Esta opinión puede ser demostrada ante la ciencia, por diversas observaciones.

En primer lugar, el hurto consiste en una violación de la posesión ajena; por consiguiente, está claro que esta violación se efectúa en el primer instante en que me apodero de la cosa que estaba en posesión de otro, sin esperar que se prolongue por cierto tiempo la posesión usurpada por mí, y mucho menos que me convierta en dueño de esa cosa. Sería absurdo afirmar que el delito se consuma cuando el ladrón adquiere el dominio, pues como nunca puede adquirirse el dominio de una cosa robada, todos los hurtos serían siempre intentados y nunca consumados, si con ese fin se pretendiera la consecución de la propiedad.

Por otra parte, si se prescinde de ese primer momento de la remoción, que ya en sí misma presenta completa la violación de la propiedad, no se sabrá dónde buscar un criterio exacto para definir el momento consumativo del hurto. En efecto, entre los seguidores de la doctrina opuesta hay fluctuaciones inevitables; unos pretenden que el hurto se consuma cuando el objeto robado es sacado del recinto donde se guarda; otros, cuando se saca de la habitación; otros, cuando se saca de la casa del propietario, y otros, de las dependencias mismas, y alegan que no puede decirse que se ha consumado la violación de la propiedad mientras el objeto permanece en posesión suya, por hallarse todavía en su domicilio o en las adyacencias de este. Pero estas opiniones encierran el sofisma latente de confundir la posesión de la casa con la posesión de la cosa; no todas las cosas que están en mi casa son poseídas por mí; los objetos que otros llevan consigo cuando entran a ella, son de ellos, no míos, y esto está claro; y cuando el ladrón entra a mi casa y se lleva mis cosas, se apodera de ellas, aunque yo siga siendo el propietario de la casa.

Finalmente, otros pretenden que el hurto no se consuma mientras el ladrón no lleva el objeto eo loco quo destinaverat [al lugar que le ha destinado]; ya mostré el absurdo de esta doctrina en mi disertación sobre el momento consumativo del hurto reproducida en la observación XI de mis Lineamenti di pratica legislativa penale (Torino, Bocca, 1874)...

Toda esta discusión gira en torno de la diferencia que parece existir entre el apoderamiento del ladrón y el despojo del propietario; pero si se advierte que una misma cosa no puede ser poseída simultáneamente por dos, hay que reconocer que aquel apoderamiento conduce necesariamente a este despojo.

Tampoco es exacto poner como condición del apoderamiento el que el ladrón haya adquirido en su ánimo la seguridad de que ha hecho suyo el objeto robado, pues las condiciones constitutivas de la posesión no dependen en nada de la opinión de seguridad, sino del acto material de apoderarse de una cosa con la intención de hacerla suya. Parece que la simple remoción, aunque no vaya seguida del traslado, ha sido tenida también como constituyente de la consumación del hurto por la Corte Suprema de Milán, en dos fallos del 15 de marzo y el 15 de julio de 1858. Y así lo piensa GIORDANI en su comentario al S 117 del Código austríaco, aunque este código emplee el verbo quitar.

A pesar de esto no faltan quienes opinen de modo distinto, y la doctrina francesa contemporánea procede conforme al principio opuesto, por lo cual el Código francés no define el hurto como contrectación sino como sustracción (art. 379). Sustraer, quitar de encima, arrebatar de las manos, se emplean para designar precisamente que la cosa, mientras permanece en la casa del propietario, no le ha sido todavía sustraída. De ahí sucede que en Francia ven todos un hurto intentado donde nosotros vemos un hurto consumado (1). Lo mismo puede decirse respecto al Código de Tesino, que emplea el verbo quitar (art. 335), pero no respecto al derecho romano, que lo define como contrectación (ley 1, Digesto, tít. De furtis), ni respecto a las prácticas y legislaciones posteriores, que reprodujeron la contrectatio.

Mucho menos podría afirmarse esto ante el Código toscano, que emplea la fórmula todo el que se apodere* (art. 374, S l), exactísima y clara, que no da lugar a dudas de que el ladrón, cuando toma en sus propias manos, aunque sea por breves momentos, una cosa ajena, se ha apoderado de ella, ni permite dudar tampoco de que en la simple remoción se tiene la consumación del hurto, pues el hecho de que una persona se apodere de un objeto ya ofrece completa la lesión de la propiedad ajena.

Nunca he considerado absolutamente imposible la figura del hurto frustrado; únicamente he dicho que es dificilísima y excepcional, y que mal se pretende hallarla en la eventualidad que le haya impedido al ladrón disfrutar de la cosa robada, después de haber consumado la contratación al remover esa cosa de su sitio. Efectuada esta remoción, el hurto queda consumado, ya que la violación de la propiedad está consumada. La remoción, por mínima que sea, en tiempo y en lugar, es el resultado material que consuma el delito de hurto, que es precisamente un delito material, pues para su propia consumación necesita de ese resultado. Por consiguiente, no estoy de acuerdo con los buscadores de hipótesis de hurto frustrado, que pretenden encontrar otro ejemplo de este en el supuesto del lazo tendido a un animal ajeno.

Supongamos que algunos ladrones se han introducido a una casa y se han apoderado de las cosas que querían apropiarse; si son sorprendidos en ese momento, no hay duda que serán responsables de hurto consumado;... ya habían consumado el hurto, pues ya se habían apoderado de lo ajeno, aunque solo se tratara de una retención, nada más que aún no había despojado al dueño de la posesión de sus cosas, aunque sí la hubiera violado por medio de la remoción;

(Resaltados del Magistrado disidente) (CARRARA, "Programa de Derecho Criminal", parte especial, Vol IV, Temis, págs. 14, 16, 17, 18, 106, 299 y 300).

Además de haber citado las enseñanzas de CARRARA, es oportuno citar a GIUSEPPE MAGGIORE:

"Consumación.- El hurto es un delito instantáneo y se consuma apenas el agente le sustrae la cosa al que la posee (apoderamiento). No importa que el reo tenga que vencer todavía obstáculos -como la salida de la casa para poner en seguro la cosa robada. Los hechos posteriores a la sustracción, como trasladar la cosa del lugar a que estaba destinada (eo loco quo destinaverat), utilizarla, restituírla o abandonarla, no tienen ningún peso en la existencia del delito.

40. Casación, 27 de enero de 1936, en "Giust. Pen.", 1936, II, 1101: "El hurto se consuma al verificarse el apoderamiento de la cosa por parte del agente, pues en ese momento el que retenía la cosa pierde el poder de custodiarla y de disponer de ella, poder que, después del acto de despojo, se trasfiere inmediatamente al agente. Lo que dure la retención por parte del reo, es del todo indiferente para los fines de la consumación del hurto. Por lo tanto, aunque inmediatamente después la cosa robada sea recuperada por su legítimo poseedor, esto no impide que el hurto deba considerarse como consumado; el momento de la recuperación es siempre posterior al momento consumativo del delito".

En el presente caso, el hecho de que el ciudadano acusado haya sido detenido por funcionarios policiales “... a pocos metros del lugar ...” no cambia en lo absoluto el momento consumativo del delito de hurto: ya se había apoderado de porcelana, copas, jarras, etc., y en veloz carrera se las llevó en un bolso de color vino tinto.

Por otra parte, el ciudadano acusado “... desprendió una lámina de zinc del techo del referido establecimiento, creando una abertura por la cual se introdujo”, lo que justifica la aplicación de la agravante contenida en el ordinal 15° del artículo 77 del Código Penal.

Por ello la Sala, de oficio y en interés de la ley y la justicia, debió cambiar la calificación del delito atribuido al ciudadano acusado y rectificarle la pena impuesta por los juzgadores de instancia, puesto que el delito de hurto se consumó cuando dicho ciudadano se apoderó de los objetos. Además el ciudadano acusado ejecutó el delito con escalamiento y por consiguiente debió aplicarse la agravante contenida en el ordinal 15° del artículo 77 del Código Penal.

No ha de olvidarse que son muchos los ciudadanos que mueren bajo la ejecución de hurtos pues los ladrones saben que pueden ser descubiertos y están dispuestos a matar o morir.

En memoria de esos muchos asesinados (son homicidios calificados) y en nombre del dolor de sus familiares, así como en defensa de la ciudadanía, no es conveniente imponer criterios (acerca de la consumación del hurto) que no coinciden con la ortodoxia penal y que implican una injustificada benignidad con los criminales.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la sentencia dictada por la Sala Penal.

Fecha “ut-supra”.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado,

A.A.F.

Disidente

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Magistrada,

D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 05-52

AAF/sd

* Esa formula, justamente es la usada en Venezuela por el artículo 453 cuando tipifica el hurto.