Sentencia nº 01366 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Octubre de 2011

El 9 de diciembre de 2010 la contribuyente formuló ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) una consulta referente a la clasificación arancelaria de la mercancía descrita como: “COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONSTITUIDO POR 200 MILIGRAMOS DE EXTRACTO SECO DE HOJAS DE ALCACHOFA Y EXCIPIENTES, DENOMINADO ‘CHOPHYTOL’, UTILIZADO COMO COADYUVANTE DE LAS FUNCIONES DE ELIMINACIÓN URINARIA DIGESTIVA, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN COMPRIMIDOS REPRESENTADOS EN FRASCOS CON 60 Ó 180 UNIDADES”.

En fecha 09 de marzo de 2011 la Administración Aduanera emitió Oficio identificado con letras y números SNAT/INTI/INA/GA/DN/2011/E/00223, el cual fue notificado el día 22 de ese mismo mes y año a la empresa recurrente, en el que se le informó que a la citada mercancía le corresponde el Código Arancelario 2106.90.79.10, cuya descripción de acuerdo a las “Reglas General para la Interpretación de la Nomenclatura Nro. 1 y 6” es: “Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentándose en envases acondicionados para la venta al por menor”; por cuanto ésta es un complemento alimenticio constituido por 200 miligramos de extracto seco de hojas de alcachofa y excipientes, utilizado como coadyuvante de las funciones de eliminación urinaria y digestiva, acondicionado para la venta al por menor en comprimidos, presentados en frascos de 60 o 180 unidades”.(…) “El régimen legal indicado le corresponde el Registro Sanitario expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud” (sic).

El 27 de abril de 2011 las apoderadas judiciales de la sociedad de comercio Laboratorio Biopas, S.A., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, un escrito contentivo del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.

La referida petición cautelar de suspensión de efectos quedó circunscrita a constatar la legalidad de la consulta contenida en el Oficio identificado con letras y números SNAT/INTI/INA/GA/DN/2011/E/00223 del 9 de marzo de 2011, emanado de la Administración Aduanera, mediante el cual se clasificó al producto “CHOPHYTOL” bajo el “código arancelario 2106.90.79.10”, como producto alimenticio y no como medicamento, con fundamento en lo siguiente:

En cuanto al fumus boni iuris precisó lo siguiente:

Que “(…) Entendemos por fumus boni iuris ese aparente buen derecho, que debe asistir al justiciable con la finalidad de alcanzar una tutela cautelar efectiva, cuyos requisitos de procedencia se encuentran constituidos por:

-Que el solicitante sea el titular de un derecho del cual invoca protección; y

- Que la actividad lesiva de ese derecho sea aparente (sic) ilegal.

Al respecto, es preciso considerar que en la situación que afecta a nuestra representada se cumplen ambas condiciones dado que nuestra representada (…) es titular del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y en razón de ello, acudió a través del presente recurso por ante el órgano jurisdiccional por haber sido notificado de un acto administrativo viciado de ilegalidad, ya que el Oficio Nro. SNAT/INTI/INA/GA/DN/2011/E/00223, de fecha 09 de marzo de 2011, es nulo por encontrarse afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ello en razón que la Administración Aduanera clasificó al producto CHOPHYTOL en el código arancelario 2106.90.79.10, cuya descripción se corresponde con: “Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentándose en envases acondicionados para la venta al por menor”; sin tener en cuenta que este producto ha sido registrado ante el Ministerio del Poder Popular de la Salud (sic) y calificado por este organismo como medicamento.

Con relación al periculum in damni, advierten que “el peligro de daño que teme la solicitante, a que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial definitiva, consideramos importante precisar que para el caso que nos ocupa, el daño viene dado por la circunstancia de que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, fundamentándose en las previsiones contenidas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, además de convalidarse una gran ilegalidad en el sentido de realizar nuevas erogaciones para cumplir con nuevas permisologías cuando ésta ya había sido autorizada por el Ministerio del Poder Popular de la Salud, vulnerando con ello su derecho a la igualdad establecida (sic) en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Para demostrar el daño patrimonial que se le puede causar con la ejecución del acto administrativo impugnado, consignan los documentos que se detallan: i) estados financieros auditados al cierre de los ejercicios fiscales 2009 y 2010; ii) la relación de importaciones recibidas del “CHOPHYTOL” como producto farmacéutico; iii) cuadro demostrativo de la estimación de una importación a recibir por la contribuyente; iv) cuadro demostrativo de la diferencia que existiría entre los costos de importación relativo a la clasificación como producto farmacéutico o como producto alimenticio.

Finalmente, solicitan se acuerde la suspensión de los efectos de la Oficio identificado con letras y números SNAT/INTI/INA/GA/DN/2011/E/00223 del 9 de marzo de 2011, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia interlocutoria Nro. 105/2011 de fecha 29 de junio de 2011, negó la solicitud de suspensión de efectos formulada por la contribuyente, con base en las consideraciones siguientes:

(…) Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone:

(…)

De la disposición antes transcrita, se observa, por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a ‘… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…’.

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; ese era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:

(…)

Respecto a este requisito, la jurisprudencia también se ha postulado sobre la carga probatoria del solicitante, es decir, recae en el recurrente el onuns probandi de los daños irreparables o de difícil reparación.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente, en base a que la ejecución de los actos impugnados le causarían un perjuicio grave en la limitación y/o ausencia de comercialización de CHOPHYTOL, derivada de la supuesta errática clasificación arancelaria del producto, lo cual conlleva a que el mismo no fuese regulado y bajaría su margen de comercialización, así como la eventual ganancia obtenida por la empresa, derivada de los derechos de importación y del impuesto al valor agregado.

Sin embargo, revisadas exhaustivamente las actas incursas en el expediente, constata este Tribunal Superior, a pesar de haber sido aportados los Estados Financieros de la empresa, éstos no fueron acompañados de un presupuesto proyectado de ingresos y costos directamente relacionado con el producto en cuestión donde se evidenciara la disminución patrimonial de la empresa, dirigida a deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la recurrente por la ejecución del acto administrativo recurrido y llegare a causarle una disminución económica susceptible de poner en peligro su estabilidad patrimonial, ante la importación de un producto cuyos gravámenes arancelarios aun no han sido determinados.

Este resumen, más allá de lo sostenido por la recurrente, en la situación sub examine, ésta no consignó la suficiente documentación de la cual pudiera inferirse, formalmente, el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.

En base a las consideración expuestas, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, este Tribunal Superior declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

(…)

En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrado la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario (sic) del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS del oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00223, emanado el 09 de marzo de 2011, de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que clasificó a la mercancía denominada ‘CHOPHYTOL’ con el Código Arancelario 2106.90.79.10, cuya descripción es ‘Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentándose en envases acondicionados para la venta al por menor’; por cuanto ésta es un complemento alimenticio constituido por 200 miligramos de extracto seco de hojas de alcachofa y excipientes, utilizado como coadyuvante de las funciones de eliminación urinaria y digestiva, acondicionado para la venta al por menos (sic) en comprimidos, presentados en frascos de 60 o 180 unidades, expedido a la sociedad mercantil LABORATORIOS BIOPAS, S.A.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario [2001]

. (Agregado de la Sala).

III

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

El 11 de agosto de 2011 la abogada F.M.Z., actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, fundamentó la apelación ejercida con base a las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se señalan:

Invoca el vicio de silencio de pruebas conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 244 y 509 eiusdem, toda vez que la Jueza de instancia no apreció las documentales consignadas ante el Tribunal de la causa, las cuales demuestran el perjuicio patrimonial que se le causa a su representada en caso de ejecutarse la decisión emanada de Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT.

Agrega que si “la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, fundamentándose en las previsiones contenidas en el citado artículo 263, además de convalidarse una gran ilegalidad en el sentido de realizar nuevas erogaciones para cumplir con nuevas permisologías cuando ésta ya había sido autorizada por el Ministerio del Poder Popular de la Salud, se estaría vulnerando con ello su derecho a la igualdad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Asimismo, la representación judicial de la empresa recurrente consignó ante esta Alzada un escrito contentivo de una “exposición de motivos relativa al cálculo del costo de importación del medicamento CHOPHYTOL”, a los fines de demostrar el periculum in damni como requisito para la procedencia de la suspensión de efectos solicitada.

Finalmente, pide se declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia recurrida.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Biopas, S.A., contra la sentencia interlocutoria 105/2011 de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con letras y números SNAT/INTI/INA/GA/DN/2011/E/00223 del 9 de marzo de 2011, mediante el cual se clasificó al producto “CHOPHYTOL” bajo el “código arancelario 2106.90.79.10”, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En orden a lo anterior, visto los términos en que se dictó la decisión interlocutoria apelada y examinadas las alegaciones invocadas en su contra por el apoderado judicial de la contribuyente, observa esta Alzada que la controversia planteada se circunscribe a decidir si el Tribunal de la causa al dictar el fallo apelado incurrió en el vicio de silencio de pruebas, infringiendo lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 244 y 509 eiusdem, toda vez que en su decisión no apreció los documentos consignados por la representación judicial de la recurrente, luego de lo cual se pasará a examinar la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnao.

1.- Del vicio de silencio de pruebas.

La apoderada judicial de la contribuyente invoca en su escrito de alegatos el vicio de silencio de pruebas conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 244 y 509 eiusdem, por cuanto la Jueza de instancia presuntamente no apreció las documentales consignadas, las cuales demuestran el supuesto perjuicio patrimonial que se le causaría a su representada en caso de ejecutarse la decisión emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT.

Ahora bien, previamente vale hacer mención que tratándose el presente caso de una disconformidad con relación a una sentencia interlocutoria que, en principio, tiene como objeto poner fin a una determinada incidencia o a un tema subordinado en importancia a la relación controvertida, si bien la misma debe cumplir con los requisitos de validez externa previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al igual como ocurre con las sentencias definitivas, lo cierto es que el régimen de validez de esa tipología de fallos interlocutorios ha sido flexibilizado, claro está, sin llegar al extremo de relevar al operador de justicia de la observancia de todo parámetro requerido para dar a estos pronunciamientos la apariencia de una verdadera decisión, preservando así derechos y garantías que exceden del simple ámbito procesal, para enmarcarse dentro de las garantías fundamentales de todo ciudadano, tal y como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en su decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: J.A.B.R., posteriormente ratificada en sentencias Nros. 01528 del 14 de agosto de 2007, 01438 del 8 de octubre de 2009, y 00128 del 02 de febrero de 2011 casos: Bencorp Casa de Bolsa, C.A., Ogilvy & Mather Andina, C.A. y Minera Loma de Níquel, C.A., respectivamente.

Advertido lo anterior, con relación al vicio de silencio de pruebas, esta Alzada ha señalado que este se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso, debiendo además quedar demostrado en autos que dicho medio probatorio pudiese ser determinante en la resolución del juicio. (Vid. sentencia de esta M.I. dictada bajo el N° 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).

En este sentido, esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante decisión N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, estableció lo siguiente:

(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).

No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)

. (Destacado de la Sala).

En armonía con lo señalado, es preciso referir que esta M.I. ha sostenido que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso. (Vid, sentencias Nros. 00479 y 00128 del 23 de abril de 2008 y 02 de febrero de 2011, casos: Tenería Primero de Octubre, C.A. y Minera Loma de Níquel, C.A., respectivamente).

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la representación judicial de la contribuyente alegó que el Tribunal a quo no apreció las pruebas consignadas en instancia, a fin de demostrar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Sobre dicho particular, esta Alzada aprecia de las actas procesales que cursan en el expediente judicial que la Sentenciadora de la causa sí valoró el contenido del expediente judicial, hecho que se evidencia de la afirmación realizada en el fallo objeto de análisis cuando señala que “(…) revisadas exhaustivamente las actas incursas en el expediente, constata este Tribunal Superior, a pesar de haber sido aportados los Estados Financieros de la empresa, éstos no fueron acompañados de un presupuesto proyectado de ingresos y costos directamente relacionado con el producto en cuestión donde se evidenciara la disminución patrimonial de la empresa, dirigida a deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la recurrente por la ejecución del acto administrativo recurrido y llegare a causarle una disminución económica susceptible de poner en peligro su estabilidad patrimonial, ante la importación de un producto cuyos gravámenes arancelarios aun no han sido determinados.”, concluyendo así que no existían medios probatorios suficientes que demostraran la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada.

Con fundamento en lo anterior, no se advierte del fallo apelado una falta de correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones de la sociedad mercantil Laboratorios Biopas S.A., ni una falta de valoración de los elementos cursantes en las actas judiciales, que modificara la controversia judicial debatida, razón por la cual resulta improcedente las denuncia de silencio de pruebas invocada por la representación judicial de la contribuyente. Así se declara.

2.- De la medida cautelar de suspensión de efectos.

En este orden de ideas, esta M.I. estima prudente analizar como punto de partida la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, la cual reza:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de la Sala).

De la disposición antes citada, resulta claro que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no se materializa en forma automática, con la sola interposición del recurso contencioso tributario, como sí ocurría durante la vigencia de los Códigos Orgánico Tributario de 1983, 1992 y 1994. Actualmente, la suspensión de efectos del acto administrativo es tratada como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

En efecto, de la norma en comento se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, tales como demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado, o que la impugnación que se hace se encuentra fundamentada en la apariencia de buen derecho.

Ahora bien, la interpretación literal de la normativa antes transcrita permitiría afirmar, en principio, que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no serían concurrentes. Sin embargo, la Sala advierte que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse sobre la base de una comprensión integral y de forma sistemática respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Así, en efecto, esta Alzada en criterio sentado en su decisión Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por numerosos fallos, entre otros, Nros. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A.; 04255 del 16 de junio de 2005, caso: Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, caso: Aluminio de Carabobo C.A., 00185 del 01 de febrero de 2006, caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A., manifestó lo siguiente:

(…) Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

(…)

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

(…) Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Destacado del fallo).

En atención a la decisión de la Sala precedentemente transcrita, se estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 no deben examinarse aisladamente sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es suficiente para lograr la consecuencia jurídica tipificada en dicho Texto Legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si éste no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En sintonía con lo expuesto, debe señalarse que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para sostener lo contrario; esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la verificación de uno solo de los aludidos extremos.

Así, pues, conforme a la norma y en acatamiento a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el caso bajo estudio la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, como lo son la necesidad de la medida a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, que exista la presunción de que la pretensión procesal principal resultaría favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación por parte del interés público involucrado. Así se declara.

En este sentido, como justificación de su pretensión cautelar, la contribuyente en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario hace referencia al fumus boni iuris y al periculum in damni, como requisitos de procedencia de la medida solicitada.

En cuanto al fumus boni iuris indica lo siguiente:

Que “(…) Entendemos por fumus boni iuris ese aparente buen derecho, que debe asistir al justiciable con la finalidad de alcanzar una tutela cautelar efectiva, (…). Al respecto, es preciso considerar que en la situación que afecta a nuestra representada se cumplen ambas condiciones dado que nuestra representada (…) es titular del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y en razón de ello, acudió a través del presente recurso por ante el órgano jurisdiccional por haber sido notificado de un acto administrativo viciado de ilegalidad, ya que el Oficio Nro. SNAT/INTI/INA/GA/DN/2011/E/00223, de fecha 09 de marzo de 2011, es nulo por encontrarse afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ello en razón que la Administración Aduanera clasificó al producto CHOPHYTOL en el código arancelario 2106.90.79.10, cuya descripción se corresponde con: “Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentándose en envases acondicionados para la venta al por menor”; sin tener en cuenta que este producto ha sido registrado ante el Ministerio del Poder Popular de la Salud (sic) y calificado por este organismo como medicamento (folio 25 del expediente).

Con vista a lo señalado, debe precisarse que en casos similares al de autos, esta Sala ha sostenido que “las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido, el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie”. (Vid. Sentencia Nros. 00069 y 01153 del 17 de enero de 2008 y 11 de agosto de 2011, casos: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Representaciones Vargas C.A, respectivamente.).

En atención a lo anterior, se observa del escrito contentivo del recurso contencioso tributario (folios 7 al 23) que la contribuyente para impugnar el acto administrativo emanado de la autoridad aduanera, como cuestión de fondo alegó el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en el que expone que la Administración Tributaria erró al clasificar la mercancía denominada “CHOPHYTOL” bajo el código arancelario 2106.90.79.10, sin haber tenido en cuenta que dicho producto fue clasificado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social como medicamento.

En consecuencia, esta M.I. constata que los pedimentos cautelares formulados por la recurrente constituyen el objeto de la acción de nulidad, razón por la cual se declara sin lugar la apelación incoada por la representación judicial de la contribuyente y se confirma en los términos del presente fallo la sentencia interlocutoria Nro. 105/2011 de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

Finalmente, se condena en costas a la empresa Laboratorios Biopas, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS BIOPAS, C.A., contra la sentencia interlocutoria Nro. 105/2011 de fecha 29 de junio de 2011 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la suspensión de los efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la referida contribuyente, contra el acto administrativo contenido en la Oficio identificado con letras y números SNAT/INTI/INA/GA/DN/2011/E/00223 del 9 de marzo de 2011, mediante el cual se clasificó al producto “CHOPHYTOL” bajo el “código arancelario 2106.90.79.10”, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada en los términos expuestos en el presente fallo.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a tenor de lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinte de octubre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01366, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas y la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.