Sentencia nº RC.00798 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Noviembre de 2008
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de Casación Civil |
| Ponente | Ponencia Conjunta |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
SALA DE CASACIÓN CIVIL ACCIDENTAL
Exp. ACC-2008-000029
PONENCIA CONJUNTA
En el juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado intentado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Estabilidad Laboral” de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Cagua por el ciudadano LANCELOT OLIVER BOBB NELSON, quien actúa en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses y representado judicialmente por el profesional del derecho J.P.N., contra J.I.S., patrocinado por los abogados en ejercicio de su profesión G.O., L.B.A., F.R.C.R., Comben Chong Gallardo y Mileste Monsalve García; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical del auto dictado en ejecución de sentencia en fecha 16 de octubre de 2006 (mediante el cual el a quo, a fin de ordenar el proceso, había ordenado reponer la causa al estado de nombrar nuevamente los expertos que deberían realizar el cálculo de la indexación sobre el monto a pagar por concepto de honorarios profesionales al intimante, revocó el embargo ejecutivo y decretó medida de prohibición de enajenar y gravar); así mismo declaró sin lugar la apelación del intimado, confirmó la decisión apelada y condenó al accionado al pago de las costas procesales.
Contra la preindicada sentencia, el intimado anunció recurso de casación, el cual fue negado; ejercido el de hecho, la Sala de Casación Civil en sentencia del 18 de diciembre de 2007 lo declaró con lugar y ordenó la admisión del recurso de casación, siendo el formalizado oportunamente. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica, habiéndose garantizado la participación de ambas partes durante la sustanciación.
En fecha 26 de febrero 2008, la Magistrada Isbelia P.V., manifestó su voluntad de inhibirse de conocer en la presente causa, de conformidad con el ordinal 18°) del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada procedente el 3 de marzo del precitado año por la Presidenta de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y el 5 de junio de 2008 se constituyó la Sala Accidental con la incorporación del primer Conjuez de la Sala, Dr. H.P.V..
Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala pasa a dictar decisión bajo la ponencia conjunta de los Magistrados y Magistradas que con tal carácter la suscriben, lo cual hacen previas las siguientes consideraciones:
CASACIÓN DE OFICIO
En resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa, al debido proceso y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en fallo de fecha 24 de febrero del 2000, expediente Nº 99-625, sentencia Nº 22, en el caso de la Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.D.M.P.S., determinó que conforme con la disposición legal prevista en el articulo 320 del Código de Procedimiento Civil y al principio constitucional referido a que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia….”, establecido en el artículo 257 de la preindicada Constitución, tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo de la controversia sin formalismos, cuando detecte “…infracciones de orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado...” (art. 320 c.p.c.).
En efecto, examinado el escrito de la formalización no se evidencia que se haya delatado el vicio formal de subversión procesal que la Sala ha detectado y que pasa a demostrarlo.
Para un mejor entendimiento de la decisión a tomar, estima la Sala pertinente realizar un recuento de los acontecimientos procesales ocurridos en el caso, a saber:
1.- En fecha 19 de enero de 1995, el abogado Lancelot Bobb Nelson introdujo demanda por estimación e intimación de honorarios profesionales contra Jaw Iwannwoski Szenozak, la cual fue admitida el 1 de febrero del año señalado y se ordenó la citación del demandado, siendo necesario practicar la citación cartelaria.
2.- El 26 de septiembre de 1995 el demandado dio contestación a la demanda, en la cual luego de contradecir el derecho de cobro de honorarios profesionales en algunos rubros y de convenir en otros, señaló lo siguientes:
…A todo evento, en el supuesto en que este Tribunal declare, por sentencia definitivamente firme la existencia del derecho del intimante al cobro de honorarios profesionales por las actuaciones profesionales referidas en el libelo de demanda, ejerzo mi derecho de retasa, sin que ello implique de manera alguna reconocimiento de tal obligación, suficientemente negada en este escrito…
3.- Sustanciado el proceso, el 25 de marzo de 1996 el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Estabilidad Laboral” de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dictó sentencia definitiva estableciendo la procedencia del derecho del abogado al cobro de sus honorarios profesionales, bajo la siguiente fundamentación:
…Establece el artículo 22 de la Ley de Abogados:
‘El ejercicio de la profesión dá derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice.’
En (Sic) el caso de autos, quedo(Sic) demostrado que el abogado: LANCELOT BOBB NELSON, si tiene derecho a cobrar honorarios Profesionales por sus actuaciones Judiciales y Extrajudiciales en los juicios y asuntos plenamente identificados en su libelo de demanda, por cuanto de los instrumentos acompañados al mismo, de los promovidos en el lapso de promoción de pruebas, por el accionante, que valora este Tribunal de conformidad con las disposiciones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, producida en juicio, se colige con fundada razón que las gestiones y procedimientos por elos (Sic) cuales el abogado demandante Intima Honorarios Profesionales, fueron realizados, siendo que además la parte demandada, no formalizó la Tacha o Cotejo correspondiente a los mismos, ni los impugno (Sic), ni los desconoció en forma concreta y especifica, por lo que el contenido de los mismos hacen la prueba que de ellos se desprenden. Así se establece.
Por otra parte, encuentra, pues, el sentenciador que en la contestación de la demanda, aún cuando el demandado ha rechazado la demanda tanto en los hechos como en el derecho, la contestación así dada contiene una evidente contradicción, mientras que rechazan los hechos simultáneamente se aceptan que el demandado, conviene en pagar honorarios profesionales al demandante en las partidas plenamente señalados en el escrito de contestación de la demanda.
Se observa pues que la contestación así dada por el demandado, negando hechos que también ha aceptado no lo exonera de aportar las pruebas correspondientes, cosa que no hizo, siendo que esta imposición legal esta establecida en el artículo 1.354 del Código Civil que textualmente expresa: "Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación
; aún cuando en su escrito de promoción de pruebas (el demandado), en el Capitulo (Sic) Segundo: Documental: Fotostáto, (Sic) enumera once (11) documentos que no acompaña, tal como se evidencia del sello de presentación que corre inserto al folio noventa y ocho (98). Sin anexos. Asimismo no probo (Sic) haber cancelado honorarios profesionales alguno.
(…Omissis…)
En consideración de todo lo antes expuesto, este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pronuncia esta sentencia definitiva en los siguientes términos: Se declara CON LUGAR la demanda por Cobro de Honorarios Profesionales Judiciales y Extrajudiciales intentada por el abogado LANCELO BOBB NELSÓN, contra el ciudadano J.I.S., plenamente identificados en autos, y se condena al ciudadano J.I.S. a pagar el abogado LANCELOT BOBB NELSÓN, la cantidad de BOLÍVARES NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIENTE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.945.887,50), por concepto de Honorarios Profesionales de Abogados Judiciales y Extrajudiciales debidamente especificados en el Líbelo de la demanda, además de la correspondiente Indexación, la cual se estimará de acuerdo a la tasa vigente y establecida por el Banco Central de Venezuela, siendo que la misma se establecerá por experticia debidamente realizada por Perito Experto Nombrado por este Tribunal…
.
4.- El demandado ejerció el recurso de apelación contra la transcrita decisión del a quo que fue oído en ambos efectos por auto de fecha 30 de mayo de 1996.
5.- Recibido el expediente por el Superior, el demandado presentó el 11 de julio del citado año, escrito promoviendo posiciones juradas para que fueran absueltas por su contraparte, manifestando su aceptación de absolverlas recíprocamente.
En consecuencia, el ad quem ordenó la citación del demandante para que compareciera “…a las 10:00 de la mañana del segundo día de Despacho siguiente a su citación y de conformidad con el Artículo (Sic) 406 del Código de Procedimiento Civil se fijó a las 10:00 a.M. (Sic) del día (Sic) siguiente de concluido el acto de Posiciones Juradas del ciudadano Dr. LANCELOT BOBB NELSON, para que el promovente abogado G.E. OMAÑA V., absuelva las posiciones juradas que le formule la contraparte…”.
6.- Lograda la citación del demandante, tuvo lugar el acto de posiciones juradas el 22 de julio de 1996, para que éste las absolviera, sin embargo el acto se declaró desierto al no presentarse el promovente. Al día siguiente, fijado para que el demandado absolviera las posiciones juradas de la contraparte, sólo asistió el demandante quien estampó sus posiciones juradas.
7.- Terminada la sustanciación en alzada, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 11 de noviembre de 1996, dictó sentencia definitiva declarando sin lugar la apelación, confirma la decisión apelada y condena a la apelante las sumas demandadas, ello bajo el siguiente fundamento:
…Al no comparecer la apelante a absolver posiciones juradas, prueba que ella misma promovió en este Juzgado y haberse observado en su tramitación la normativa legal, como se señaló supra, debe tenérsela por confesa en las pocisiones que le estampó la actora, entre ella que reconoce deber a la demandante la suma de nueve millones novecientos cuarenta y cinco mil ochocientos ochenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 9.945.887,50), en observancia del artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, por no ser contraria a derecho la posición estampada por la accionante, por ser el mismo monto a que fue condenada por e a-quo, ni aparecer desvirtuada por la apelante tal confesión, por cuanto las pruebas presentadas con su escrito de informes en esta alzada, solo están referidas a actuaciones de la demandada tales como conferimiento de poder al actor y ser parte de relaciones procesales en juicios, peto no enervar la confesión o admisión de las pocisiones estampadas. Así se declara.
Al aparecer probada con la propia confesión de la demandada-apelante la pretensión del actor, se impone declarar con lugar la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, así se establece.
Por las razones de hecho y de derecho antes anotadas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores del estado Aragua, DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por J.I.S. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Estabilidad Laboral del estado Aragua, con sede en Cagua, dictada en fecha 25 de marzo de 1996. Confirma la sentencia apelada…
(Mayúscula del texto).
8.- En este orden de ideas estima la Sala pertinente recordar el trámite y consecuencias que conlleva la prueba de posiciones juradas, a saber: la misma esta reglamentada a tenor de los artículos 403 al 419 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo promoverse sólo una vez en cada grado de jurisdicción y ser solicitadas por ambos litigantes e inclusive terceros, tales como el apoderado sobre actos realizados en nombre de su mandante y en el desempeño de su mandato, asimismo los representantes de los incapaces, podrán ser llamados a absolverlas sobre los hechos en que hayan intervenido personalmente con ese carácter.
El litigante que promueva la prueba en comentario debe a su vez comprometerse a absolverlas recíprocamente. Para la evacuación de la prueba de marras el juez deberá fijar oportunidad y ordenar la citación del litigante no promovente.
La inasistencia de uno de los litigantes al acto dará lugar a que su contrario pueda estampar las que desee y el inasistente quedará confeso sobre los hechos de que traten las posiciones y así deberá declararlo el jurisdicente y para éllo debe tomar en cuenta el contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso bajo decisión se observa tal como se narró –se repite-, que el 11 de julio de 1996, encontrándose el juicio en segunda instancia, el intimado promovió las posiciones juradas del demandante. El día 15 del mes y año citados el juzgado admite la prueba y ordena la citación del intimante, quien se da por citado para el referido acto el 17 del mismo mes y año. Llegado el día fijado para que el accionante absolviera las posiciones juradas, el tribunal deja constancia, el 22 de julio de 1996, de la no comparecencia del promovente de la prueba. Posteriormente, al día siguiente, comparece el abogado intimante, siendo la hora fijada para que el demandado absuelva posiciones juradas y el tribunal deja constancia de la no presencia del obligado y, en consecuencia, el abogado demandante estampó las que consideró pertinentes. Razón por la que el juzgador superior en su sentencia lo declaró confeso de los hechos a los que se refirieron las posiciones juradas estampadas por el contrario, lo cual utilizó como fundamento para considerar demostrado que el intimado le debía honorarios profesionales a su demandante y declarar sin lugar la apelación.
9.- Contra la sentencia de la alzada el demandado ejerció recurso de casación, el cual fue declarado sin lugar por este Alto Tribunal en fallo del 19 de marzo de 1998, mediante el que se ordenó la remisión del expediente al juzgado de la causa.
10.- Recibido el expediente en el tribunal de la cognición, el demandante por diligencia del 16 de mayo de 1998, se dio por notificado, solicitó la notificación de su contraparte y pidió al juez del mérito: “…se sirva ordenar una experticia complementaria del fallo, nombrando un experto contable al efecto para que determine el monto total a cancelar por el ciudadano (…), vencido totalmente en este juicio…” añadiendo que dicha experticia se ajuste “…a la normativa de Ley, especialmente la establecida en el Artículo (Sic) 284 del Código de Procedimiento Civil…”. Pedimentos que fueron acordados por auto del 10 de junio de 1998, y sobre el cual esta Sala de Casación Civil hace un alto para señalar que lo indicado debe constatarlo de las actas sin que se adelante una aceptación o validación de lo acordado por la instancia, sobre lo cual más adelante se expondrá lo que ha lugar será pertinente.
11.- Luego de estas actuaciones, advierte la Sala que se encuentra consignado en autos el 3 de agosto de 2000, sin que medie de manera previa designación ni juramentación de experto alguno, un informe llamado de “reexpresión” (vocablo cuyo alcance la Sala no logra ubicar respecto al acto procesal de la experticia complementaria del fallo de que manera particular solicitó el accionante y el a quo lo acordó), suscrito por el Licenciado Freddy Hidalgo Carruido, en su pretendido carácter de experto contable, mediante el cual realiza el recálculo de los honorarios profesionales del abogado demandante y cuyo tenor es el siguiente:
…INFORME DE REEXPRESIÓN
Información Básica:
Presentado A: juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Del T.D.T. y menores del Estado Aragua con sede en Cagua.
Objeto de la Reexpresión:
Determinar el valor actual de la Cifra de BS. 9.945.887,50 a los fines de fijar el Monto Real exigido en la demanda por el actor.
FORMACIÓN DEL VALOR Y METODOLOGÍA DE LA REEXPRESIÓN
El Método que se utilizó para reexpresar las cifras históricas fue el método Nivel General de Precios el cual consiste en la aplicación integral de un índice que permita la estimación de precios constantes en la economía, ya que con la inflación existente en el país la moneda no es estable y pierde poder adquisitivo, porque a medida que pasa el tiempo el dinero vale menos debido al incremento de preciso al consumidor.
Es necesario aclarar que las partidas monetarias de fecha anteriores estas si sufren actualización para llevarlas a poder adquisitivo constante, cuando las partidas monetarias dejan de tener valor constante deben ser convertidas o reexpresadas a valores actuales mediante el uso de la expresión siguiente:
Valor Histórico X I.P.C Anterior
I.P.C Actual
Donde: I.P.C= Al índice de Precios al Consumidor
El Costo Histórico es el Valor del Pasado el cual se convierte en valor presente aplicándole un factor de actualización cuyo numerador es el I.P.C actual y el denominador es el I.P.C de origen.
CONCLUSIÓN
En razón de todos los análisis y los cálculos realizados en consecuencia y de acuerdo a las actualizaciones o reexpresiones efectuadas, es de mi opinión que el calor actualizado se expresa de una manera razonable en la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 35.148.900,66)…
(Resaltado del texto transcrito).
12.- Posteriormente y ante reiteradas solicitudes formuladas por el demandante, referidas a la ejecución de la sentencia definitivamente firme dictada por la alzada y, luego del abocamiento de un nuevo juez a la causa, éste ordena, de manera inusual y contrario al ordenamiento legal, esto es, contrario a derecho pues en la fase de ejecución no puede estar haciéndose pronunciamiento respecto a la pretensión, mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2003, nuevamente el pago de los honorarios, estableciendo:
…Así las cosas narradas y detalladas concluye este Sentenciador (Sic) que la causa objeto de estudio solo (Sic) resta darle cumplimiento efectivo a los fines de honrar y ejecutar lo acordado en cada una de las Instancias (Sic) analizadas.
De conocimiento general resulta que el procedimiento de Cobro de Honorarios Profesionales se rige por la Ley de Abogados y su Reglamento, tal como efectivamente se cumplió en la presente causa y al materializar la sentencia definitivamente firme forzoso es concluir por parte de este Tribunal el de ordenar la efectiva ejecución del fallo contra el cual no existe Recurso (Sic) alguno.
(…Omissis…)
Cabe destacar que con motivo del lapso de tiempo transcurrido desde la fecha en que se interpuso la presente acción hasta la presente, el ajuste monetario o la indexación monetaria con fundamento a la tasa establecida por el banco Central de Venezuela, como un acto de justicia y por lo demás procedentemente legal acuerda lo siguiente:
DISPOSITIVA
Se condena al Ciudadano J.I.S., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°.- 11.981.344, a cancelar la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHEBTA Y SIENTE bolívares con 50/100 céntimos (Bs. 9.945.887,50).
Se acuerda experticia contable actualizada hasta la presente fecha para de esa manera dar cumplimiento cabal a lo ordenado. ASÍ SE DECIE.
Por cuanto la presente decisión se produce fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes del presente fallo judicial, para la continuidad de los actos de la causa. Cúmplase…
(Resaltado del texto transcrito).
13.- En fecha 22 de enero de 2004, sin que medie ningún trámite procesal relativo a designación de experto, aparece consignado en autos un nuevo informe, llamado como el anterior como de “reexpresión” suscrito por la Licenciada Nubis Ramírez, quien afirma que es el resultado de la experticia ordenada por el a quo y mediante el cual reestructura el pago de lo condenado en el monto de setenta y seis millones setecientos diez y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con diez y seis céntimos (Bs. 76.718.666,16).
14.- Luego del referido informe, el abogado demandante comparece el 30 de marzo de 2004 y solicita se decrete la ejecución del fallo; solicitud a la que se le da curso y se concede al demandado diez días de despacho, contados a partir de que conste en autos su notificación, para que de cumplimiento voluntario a la sentencia. Practicada la notificación y vencido el lapso para el cumplimiento voluntario, sin que el accionado compareciera a auto ejecutarse, el juez del mérito decreta la ejecución forzosa y con ella decreta embargo ejecutivo de bienes muebles propiedad del demandado y, más tarde, se decreta a solicitud del demandante, embargo ejecutivo sobre un inmueble propiedad del accionado, el cual se ejecuta el 6 de julio de 2006.
15.- Por diligencia del 18 de julio de 2006, el abogado accionante vuelve a solicitar al a quo que, por cuanto hasta esa fecha no se ha efectuado el pago de los honorarios profesionales, se ordene una nueva experticia complementaria del fallo, lo cual constituye a Juicio de esta Sala de Casación Civil, un desacierto, ya que tal experticia sólo puede ser acordada en la sentencia que ponga fin a la fase cognitiva del proceso y nunca, en la ejecución.
16.- La petición anteriormente reseñada es negada en fecha 26 de julio de 2006, por el juez de la causa en lo pertinente a la realización de una nueva experticia, con la siguiente argumentación:
… Vistas las Diligencias de fechas 18 de Julio de 2006, presentadas por el abogado LANCELOT BOBB NELSON, mediante la cual solicita a este Tribunal se ordene nueva experticia complementaria y que se oficie al registrador Inmobiliario del municipio Girardot, a los efectos de solicitar certificación de gravamen sobre el inmueble objeto de ejecución, este Tribunal para proveer observa:
PRIMERO: Tal como se desprende de los autos, la presente causa se encuentra en etapa de ejecución, específicamente en la fase de ejecución forzosa, con un bien inmueble embargado ejecutivamente en fecha 06 (Sic) de Julio de 2006, tal como se desprende del folio 395 al 401, y participado al Registrador Inmobiliario en fecha 31 de mayo de 2006, mediante oficio N° 06-0855 librado por este mismo juzgado, siendo lo procedente avanzar en la ejecución a la etapa de justiprecio y remate tal como lo prevé el Código de Procedimiento Civil, y no retrotraerse a la etapa de experticia complementaria del fallo, la cual ya tuvo lugar en su debida oportunidad, siéndole imposible a este jurisdicente, decretar una experticia a estas alturas de la ejecución, toda vez que esto ameritaría forzosamente reponer la causa al estado de nombrar nuevo experto contable y anular todos los actos de ejecución voluntaria y forzosa ya adelantados, toda vez que no es posible negar al demandado condenado, el lapso del cumplimiento voluntario que le concede el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 524, por lo que el mismo ejecutante, ha debido solicitar dicha experticia complementaria del fallo, antes de avanzar en las diversas etapas de ejecución voluntaria y forzosa. Siendo totalmente improcedente acordar lo solicitado por el ejecutante, en consecuencia se niega la experticia complementaria solicitada. Y así se decide…
(Lo resaltado es del texto)
17.- Por diligencia del 31 de julio de 2006, el accionante apela de la transcrita decisión, la cual es oída en el efecto devolutivo por auto del 4 de agosto de igual año. Estando la causa ante el a quo y en el trámite de remisión de las copias certificadas señaladas por las partes, el demandado presenta escrito fechado el 8 de agosto de 2006, en el cual solicita la reposición de la causa al estado en que se nombren los jueces retasadores.
18.- Sin que conste en autos las resultas de la apelación oída en un solo efecto, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que viene conociendo de la fase ejecutiva del proceso, dicta el 16 de octubre del citado año, la siguiente decisión:
…Primero: En fecha 08 de agosto de 2.006 (Sic) comparece el ciudadano J.I., asistido por el abogado R.P., Inpreabogado N° 49.393 y presenta escrito mediante el cual solicita la reposición de la causa al estado en que se encontraba el día 13 de abril de 1.998 (Sic) y la consecuente nulidad de las actuaciones subsiguientes, y que en su lugar se ordene el comienzo de la fase ejecutiva. Segundo: En relación al Alegato esgrimido por la actora en cuanto al escrito de la parte demandada relativo a la experticia realizada por la ciudadana Nubis Ramírez, el abogado Lancelot Bobb Nelson, asistido por el abogado J.P.N., esta de acuerdo con la explanada por la parte demandada, en lo que se refiere a que dichas experticia es nula por cuanto la mencionada ciudadana no fue designada ni juramentada.
Ahora bien, en fecha 10 de junio de 1.998 (Sic), se dictó auto fijando el tercer día de despacho siguiente a que constara en el expediente la notificación de la parte demandada a los fines de designar los expertos que realizarían la experticia complementaria del fallo; lo cual no pudo realizarse ya que ninguna de las partes compareció al mencionado acto, por lo que el abogado Lancelot Bobb Nelson, solicitó nueva oportunidad para la realización del mismo, lo cual fue acordado según consta al folio 331. Así mismo consta al folio 332 diligencia suscrita por la parte actora, en la cual nombró como experto al ciudadano F.I.H.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.550.049 consta en autos que en fecha 03 de agosto de 1.999 (Sic), la Juez Carmen Teresa Vargas, se avocó (Sic) al conocimiento de la causa ordenando la notificación de las partes a los fines de que tenga lugar el acto de designación de expertos. Sin embargo, sin que constara en autos la notificación de las partes, y sin que este Despacho lo haya designado como experto, el Licenciado Freddy Inocencio Hidalgo, consignó escrito de Informe de experticia. De fecha 04 de diciembre de 2.002 (Sic), el Juez Eulogio Paredes Tarazona, (Sic) se avocó en la presente causa y ordenó la notificación de las partes. En fecha 22 de enero de 2.004 (Sic), compareció la Licenciada Nubis Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-6.497.953, y consignó Informe de experticia, sin que conste en autos que este Juzgado la haya designado para tal fin.
De lo anteriormente señalado se evidencia que en el presente expediente no se dio estricto cumplimiento con todas las formalidades establecidas en la Ley para la designación aceptación y juramentación del Experto Contable que ha de realizar la experticia complementaria del fallo, en la cual los designados deben comparecer al Tribunal al tercer día de despacho siguiente a aquel que se haya hecho su nombramiento a los fines de que declaren su aceptación y presten juramento de Ley ante el Juez; sin embargo, en la presente causa se evidencia un claro desorden procesal en lo que se refiere al nombramiento de los mismo, ya que los supuestos expertos que consignaron sus informes, nunca fueron designados por el Tribunal, muchos menos juramentados; por lo que forzosamente este Juzgado como director del proceso con apego a lo previsto en el artículo 49 de nuestra carta Magna en concordancia con los artículo 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil declara Nulo y sin ningún efecto Jurídico el escrito de fecha 03 de agosto de 2.000 (Sic), cursante al folio trescientos treinta y cinco (335), la diligencia de fecha 22 de enero de 2.004, cursante al folio trescientos cincuenta y dos (352), así como todas las actuaciones Subsiguientes y a los efectos de reestablecer la situación jurídica infringida, se Repone la Causa al estado de fijar fecha y hora para que tenga lugar el acto de nombramiento de los expertos contable, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil; dicho acto se realizará a la diez de la mañana (10:00 a.m.) del quinto (5°) día de Despacho siguiente a que se conste en autos la última de las notificaciones de las partes. Líbrese Boletas de Notificación. Así mismo, se ordena levantar el embargo ejecutivo decretado en fecha 31 de mayo de 2.006 (Sic) para lo cual se acuerda librar oficio al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, y a la Depositaria Judicial La Nacional, C.A.. Igualmente en aras de la tutela judicial efectiva y a los efectos de que no quede ilusoria la ejecución del fallo proferido por este Juzgado y conformado por las Instancias Superiores, se acuerda proveer medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto del litigio, para lo cual se ordena abrir cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la misma. Líbrese Oficio. Así se decide. Cúmplase…
(Resaltado del texto transcrito).
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- Contra la transcrita decisión apela el demandado, siendo oída en ambos efectos por auto del 6 de noviembre del 2006.
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- Conociendo en alzada el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, este dictó sentencia el 16 de abril de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la apelación y confirmó la decisión recurrida, bajo la siguiente fundamentación:
…Estando ya en fase de ejecución la presente causa, en fecha 16 de Octubre (Sic) de 2006, el tribunal de la Causa dictó un auto mediante el cual, visto el desorden procesal producido en la causa en relación al nombramiento de los expertos contables que han de practicar la experticia complementaria del fallo, declaró nulas y sin ningún efecto jurídico el escrito que riela al folio trescientos treinta y cinco (335) de la primera pieza de las presentes actuaciones, así como a la diligencia que riela al folio trescientos cincuenta y dos (352) de la misma pieza, y todas las actuaciones subsiguientes a estas, reponiendo la causa al estado de fijar nuevamente fecha y hora para la designación de los expertos contables correspondientes a los fines de que se practique el calculo de la indexación monetaria respectiva.
En este sentido, la parte perdidosa (demandada) apeló del auto antes señalado en fecha 01 (Sic) de Noviembre (Sic) de 2006, siendo oído dicho recurso por el Tribunal A Quo en ambos efectos en fecha 06 de Noviembre de 2006, remitiéndose a esta Alzada la causa principal.
(…Omissis…)
En relación a este particular, observa esta Alzada que en el presente juicio el Tribunal de la Causa dictó una sentencia definitiva donde condenó a Ia parte demandada al pago de una suma de dinero por concepto de honorarios profesionales, condenando igualmente a dicha parte al pago de correspondiente indexación monetaria y las costas del proceso, siendo esta decisión confirmada por esta Superioridad en fecha 11 de Noviembre de 1996, y declarándose sin lugar el Recurso de Casación intentado en contra de esta, en fecha 19 de Marzo de 1998, obteniendo de esta forma el carácter de cosa juzgada, quedando definitivamente firme la sentencia definitiva dictada por el Juez A Quo en fecha 25 de marzo de 1996.
Dicho esto, precisa este Tribunal Superior que lo consecuente en el presente juicio era, una vez quedado definitivamente firme la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de la Causa, pasar a la designación, nombramiento, aceptación y juramentación de los expertos contables a quienes correspondería la practica de la experticia complementaria del fallo o indexación monetaria ya acordada con carácter de cosa juzgada, pero es el caso que en el ínterin de tiempo transcurrido, se suscitaron una serie de desafueros y desordenes procesales que obligaron al Juez A Quo a dictar un auto a los fines de solventar esta situación que ha violentado los principios y garantías procesales que deben de tomarse en cuenta en relación al nombramiento de los mencionados expertos contables, por lo que subsanó estos vicios ocurridos y reponiendo la causa al estado de designar nuevamente los expertos contables conforme a lo dispuesto en los artículos 206 y 211 de la norma civil adjetiva.
En este sentido, el fundamento de la apelación interpuesta por el demandado, en que lo correcto es ordenar la constitución de un Tribunal Retazador, pues solo este puede determinar el quantum de la cantidad a pagar por concepto de honorarios profesionales, no es sustentable en el presente caso ya que, la cantidad a pagar por concepto estimación e intimación de honorarios profesionales ya ha sido establecida y la misma ha quedado definitivamente firme, pues hay que recordar que la sentencia definitiva dictada en este juicio ya tiene carácter de cosa juzgada, y lo procedente es designar los expertos contables para la practica de la experticia complementaria del fallo, pues así se ordena la ya señalada sentencia definitivamente firme.
De igual modo, observa esta Alzada que la revisión de las actas que conforman la presente causa, se desprende que hubo una situación de desorden o desbarajuste procesal en relación al nombramiento de los expertos contables, no cumpliéndose con las normas establecidas para este fin por lo que se ocasionó un caos, donde la forma de restablecer nuevamente orden procesal y llegar nuevamente a una situación de estabilidad jurídica era reponiendo la causa al momento en que se cometieron o sucedieron los vicios que perturbaron la seguridad jurídica y procesal en el presente juicio.
En este sentido, el auto recurrido, dictado por el Juez A Quo restituyó en el presente proceso la situación violentada y perturbada por los vicios cometidos, tal como lo expresa el artículo 206 del Código de Procedimiento…
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- La decisión antes trasladada fue recurrida en casación por el demandado, siendo negado por el Superior por auto del 9 de mayo de 2007. Ejercido el recurso de hecho esta Sala de Casación Civil lo declaró con lugar mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, admitiendo el recurso de casación que hoy ocupa la atención de este órgano Colegiado decisorio.
Para decidir, la Sala observa:
De lo narrado, de manera general, sin entrar ahora a determinar de manera particular los vicios que se han ocurrido en la fase de ejecución de este procedimiento, puede constatar la Sala que toda esta etapa se ha dilatado en realizar una experticia complementaria al fallo supuestamente ordenada para indexar judicialmente el monto demandado y condenado.
Ahora bien, la decisión a ejecutar y que puso fin a la fase cognitiva es la dictada por el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 11 de noviembre de 1996, la cual quedó definitivamente firme luego de que se declaró sin lugar el recurso de casación que contra ella se anunció. Dicha decisión del Superior la pasa a transcribir la Sala de manera íntegra, así:
…REPÚBLICA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DEL TRABAJO Y MENORES DEL ESTADO ARAGUA.
En el juicio seguido por el abogado LANCELOT BOBB NELSON contra el ciudadano J.I.S., representado judicialmente por el abogado B.O., ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores del Estado(Sic) Aragua, con sede en Cagua, ese Juzgado dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 1996,mediante la cual declaró con lugar la demanda y condenó a la demandada a pagarle al actor la suma de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.9.945.887,50) y las costas de ley.
Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la parte demandada y oído el mismo se remitió el expediente 95-810, contentivo del mencionado juicio a esta Alzada donde se recibió en fecha 04-7-96, cuando se fijó el término para que las partes presentaran sus informes.
En fecha 11 de julio de 1996, el apoderado de la de mandada promovió la prueba de posiciones juradas, la cual fue admitida por auto del 15 de julio de 1996(F.157), ordenándose la actora que compareciera al 2do día de despacho siguiente a su citación, a las 10:00 a.m., quedando obligada, por el mismo auto, la promovente a comparecer el día siguiente a las 10:00 a.m., a absolver las que le formulara la demandante. Citada la parte actora el 17-7- 96, folio 160, compareció el 22 de julio de 1996, a las 10:00 a.m., como estaba previsto, folio 167, y no compareció la parte promovente, por cuya razón se declaró el acto desierto. Tampoco compareció la promovente al día siguiente, a las 10:00 a.m, compareciendo el actor abogado LANCELOT BOBB NELSON, concediéndole el Tribunal la hora de espera, por lo que la actora procedió a estampar sus posiciones a la apelante a las 11:00 a.m.
En fecha 16 de septiembre de 1996, apelante, asistido por el abogado JOSE (Sic) M.H. (Sic), presentó su escrito de informes al cual acompañó recaudos; e, igualmente lo hizo la demandante.
Cumplidos, pues, todos los actos procesales en esta Alzada, para decidir este Tribunal observa:
Al no comparecer la apelante a absolver posiciones juradas, prueba que ella misma promovió en este Juzgado y haberse observado en su tramitación la normativa legal, como se señaló supra, debe tenérsela por confesa en las posiciones que le estampó la actora, entre ella que reconoce deber a la demandante la suma de Nueve (Sic) Millones (Sic) Novecientos (Sic) Cuarenta (Sic) y Cinco (Sic) Mil (Sic) Ochocientos (Sic) Ochenta (Sic) y Siete (Sic) Bolivares (Sic) con Cincuenta (Sic) Centimos (Sic) (Bs.9.945.887,50),en observancia del artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, por no ser contraria a derecho la posición estampada por la accionante, por ser el mismo monto a que fué condenada por el a-quo, ni aparecer desvirtuada por la apelante tal confesión, por cuanto las pruebas presentadas con su escrito de informes en esta alzada, solo están referidas a actuaciones de la demandada tales como conferimiento de poder al actor y ser parte de relaciones procesales en juicios, pero no a anervar la confesión o admisión de las posiciones estampadas. Así se declara.
Al aparecer probada con la propia confesión de la demandada-apelante la pretensión del actor, se impone declarar con lugar la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, así se establece.
Por las razones de hecho y de derecho antes anotadas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores del Estado (Sic) Aragua, DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por J.I.S. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Estabilidad Laboral del Estado (Sic) Aragua, con sede en Cagua, dictada en fecha 25 de marzo de 1996, Confirma la sentencia apelada y consecuencialmente condena a la parte apelante a pagarle al ciudadano LANCELOT OLIVER BOBB NELSON, titular de la cédula de identidad personal N° 1.660.510, la suma de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 9.945.887,50) y las costas de ley, y así lo decide este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la ley.
No ha prosperado la apelación.
Se Confirma la sentencia apelada…
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De la trascripción precedente se advierte que en ninguna parte de su breve texto, se ordena la indexación del monto condenado a pagar por concepto de los honorarios profesionales. Se repite, de la transcrita decisión, la cual al ser dictada en la oportunidad de la definitiva, conociendo de la apelación que se ejerció contra la decisión del a quo que se pronunció sobre el fondo y haberse agotado el recurso de casación contra ella, la hace definitivamente firme y la decisión a ejecutarse, no se evidencia que haya un pronunciamiento respecto a la indexación judicial, menos que expresamente se haya acordado que se practique una experticia complementaria del fallo.
En este orden de ideas, estima esta M.J.C. pertinente aclarar lo que conlleva la figura de la indexación y los casos en los cuales procede su pago.
Ha dicho la Sala Constitucional de este Alto Tribunal que: “…quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando venció la obligación y ella se hizo exigible…” (Sentencia N° 576 del 20/3/06, exp. 05-2216 en la solicitud de revisión solicitada por T. deJ.C.S.).
Interpretando el fragmento reproducido, debe entenderse que toda deuda que no sea honrada en su oportunidad, para realmente resarcir la pérdida de valor que la moneda haya sufrido por efectos de la inflación, puede ordenarse inicialmente su indexación, ante la demora excesiva que pueda ocurrir durante el trámite judicial pertinente para su cobro.
Ahora bien, dicho reajuste o cálculo de la deuda para su actualización no puede, en materia donde se involucre el interés particular de los justiciables, ser acordada de oficio, sino que requiere que sea solicitada y forme parte de la pretensión accionada, es decir, la indexación judicial, salvo en materia de orden público, debe ser peticionada para que luego de la debida expresión de los motivos de hecho y de derecho, el Juez determine la procedencia o no de tal pretensión indexatoria.
La Sala en su sentencia Nº 1027 de fecha 18 de diciembre de 2006, expediente Nº 05-613, caso María de la S.B.V. contra E.F.; en la cual, ratificando anteriores decisiones relativas a la oportunidad de solicitar la indexación judicial; señaló:
“…La Casación Civil de este M.T., en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señaló que: “La justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria, que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”.
Sobre el punto, posteriores decisiones de esta misma Sala han ido perfilando su postura, respecto a la oportunidad en que debe ser solicitada en juicio la indexación judicial, señalando al respecto, lo siguiente:
...El momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público...
. (Sentencia Nº 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).
Más recientemente, en criterio vigente hasta la presente fecha, se señala:
...La Sala reiterando su decisión del 2 de junio de 1994, en sentencia Nº 390 del 13 de noviembre de 1996, en el expediente Nº 95-591 del caso de C. deJ.R. contra Mundial Gas S.A., señaló:
‘...Para los asuntos en los cuales no está interesado el orden público, esta Sala en sentencia del 02 de junio de 1994 (...) estableció que la oportunidad para proponer la petición de corrección es: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio y b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena
(...Omissis...)
Con base en el reiterado criterio de esta Sala no podía la recurrida acordar la corrección monetaria, la cual no fue pedida en el libelo, y mucho menos en este caso, que ni siquiera se hizo en la oportunidad de alegaciones correspondientes establecida para la segunda instancia...
(Subrayado de la Sala)...’. (Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, caso: AUTOCAMIONES CORSA C.A. contra FIAT AUTOMÓVILES DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, expediente Nº 02-051).
Así las cosas, queda evidenciado que la Sala de Casación Civil, actualmente acepta que en el acto de informes, se pueden interponer otras peticiones, entre las que se encuentran, la solicitud de indexación de las sumas demandadas…
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En el sub iudice, de la lectura del escrito de la demanda se colige que efectivamente en aquella oportunidad el intimante incluyó entre lo peticionado la indexación en los términos siguientes:
…Pido que la presente Demanda sea admitida y sustanciada conforme al procedimiento especial de intimación de Honorarios, decretada la intimación de JAN IWANOWSKI, SZENOZAK y en todo caso, DECLARADA CONLUGAR EN LA DEFINITIVA CON expresa condenatoria en Costas, aplicando a la condenatoria la indexación Judicial por la Devaluación de la Moneda…
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El a quo, como quedó relacionado en este fallo, declaró con lugar el derecho al cobro de honorarios profesionales, condenó a pagar la suma de dinero demandada y ordenó que ésta se indexara.
Esta decisión no quedó definitivamente firme, pues contra ella el demandado ejerció el recurso de apelación pasando el conocimiento de la jurisdicción a la alzada. El ejercicio del medio recursivo de apelación difiere al Juez Superior el conocimiento pleno del asunto, vale decir, el ad quem pasa a obstentar jurisdicción plena sobre la controversia, debiendo, en consecuencia, analizar todas las actuaciones realizadas en el recurso del proceso y entrar a tomar la decisión correspondiente la cual será, de quedar definitivamente firme, la que tendrá fuerza ejecutoria.
Ejercido, entonces, el recurso de apelación la alzada dictó la decisión ut supra transcrita, en la cual se limitó a declarar sin lugar la apelación y a condenar a pagar la suma de dinero demandada, sin pronunciarse sobre la indexación, menos acordar una experticia complementaria del fallo.
Por tanto, la decisión de alzada, la cual quedó definitivamente firme, como ya se dijo, es la que puso fin a la fase cognoscitiva del presente juicio y la cual contiene los derechos a favor del victorioso que deberán ejecutarse y que constituyen la cosa juzgada entre los sujetos procesales que conformaron la litis y, en la cual, se repite, no consta pronunciamiento alguno relativo a la pretensión de indexación judicial, menos que se haya ordenado la experticia complementaria del fallo para su cálculo.
Lo expuesto hasta aquí, hace evidente lo irregular e inusual, primero de las solicitudes que hiciere el accionante, en varias oportunidades, a fin de que se nombraran expertos para que realizaran los cálculos indexatorios y, peor aún, lo inconstitucional e ilegal de los pronunciamientos de los jueces, acordando dichas experticias y la ejecución de montos no condenados a pagar, pues se lesionó el derecho de defensa del ejecutado y el debido proceso al atenderse asunto no decidido por la sentencia a ejecutarse, y realizar actos ejecutorios para constreñir a pagar montos de dinero no condenados.
Debe, entonces, esta Sala de Casación Civil, hacer un alto en esta parte del pronunciamiento para declarar, como primer vicio detectado, la subversión procesal al practicarse en la fase ejecución una experticia complementaria del fallo que NO FUE ORDENADA y, peor aún, pretender ejecutar forzosamente al intimado por un monto no condenado a pagar y, siendo esta circunstancia la que ha ocupado todo el trámite de ejecución de la sentencia, tal como se evidencia de la relación que antes se hizo de los actos procesales ocurridos, el mismo es nulo y sus efectos, en concordancia con la otra infracción que de seguidas se expondrá, serán determinados en la parte final de la motiva de este fallo. Así se establece.
Ahora bien, estando ante un procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, la Ley de Abogados determina con precisión los procedimientos y trámites que corresponden y que las partes y el juez deben cumplir para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso.
En este sentido, el intimado, de conformidad con el artículo 25 de dicha ley, una vez que se declare el derecho a favor del accionante a cobrar los honorarios podrá ejercer la retasa con la finalidad de impugnar los montos demandados.
Esta solicitud de retasa, abre un procedimiento que la doctrina casacionista ha ubicado dentro de la fase ejecutoria de este tipo de procesos y que comienza, entonces, con la designación de los jueces retasadores, quienes luego del cumplimiento con todo el trámite establecido en el artículo 25 y siguientes de la Ley de Abogados, determinarán en definitiva el monto a pagar por concepto de dichos honorarios, entendiendo que éstos no serán nunca más de lo estimado por el accionante.
Respecto a la oportunidad para solicitar o acogerse al derecho de retasa, si bien el artículo 25 eiusdem prevé que sea dentro de los diez días hábiles siguientes a la intimación, la Sala ha señalado la posibilidad que tal derecho sea pedido subsidiariamente al rechazo del derecho al cobro de honorarios en la oportunidad de la contestación. A tal efecto, se cita la decisión de la Sala RC-00278 del 18 de abril de 2006, expediente 2004-000467, que en su parte pertinente estableció:
…Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada, considera relevante la Sala destacar las diferentes implicaciones que tienen en el proceso la manera y la oportunidad en que el intimado ejerza el derecho a la retasa.
Así pues, puede decirse que en un primer caso, si el intimado (obligado) en la oportunidad de comparecer solamente se acoge a la retasa, ello implica que, por una parte, reconoce el derecho del intimante al cobro de los honorarios y, de otro lado, impugna el quantum de los mismos por considerarlos exagerados, por tanto, en este caso, corresponde al sentenciador dar por terminada la fase declarativa, ordenar el inicio de la fase ejecutiva y proceder a nombrar a los jueces retasadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Abogados.
Asimismo, puede presentarse una segunda situación, esta es cuando el intimado se acoge al derecho de retasa en forma subsidiaria, por haber, en primer lugar, negado expresamente el derecho al cobro de honorarios profesionales pretendidos por el intimante, como ocurre en el caso bajo análisis. Bajo este supuesto, es menester que el juez establezca el derecho o no del abogado al cobro de los honorarios reclamados (fase declarativa), pues el ejercicio del derecho de retasa en estas condiciones, solamente constituye una manifestación presuntiva de desacuerdo por parte del intimado respecto a los montos estimados.
Luego, una vez declarada que sea la procedencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales, mediante sentencia definitivamente firme, finaliza así la etapa declarativa del juicio y se inicia la etapa ejecutiva del mismo, siendo menester que el tribunal fije mediante pronunciamiento expreso el día y la hora en que las partes deberán concurrir para nombrar a los retasadores, bien sea que ya se hubiere acogido a la retasa el intimado, como sucede en el sub iudice, o también que lo haga una vez quede firme la sentencia que declare el derecho a cobrar los honorarios reclamados…
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Recapitulando y aplicando la jurisprudencia transcrita, el procedimiento para reclamar los honorarios causados por actuaciones judiciales consta de dos etapas: 1.- La declarativa en la cual la función del juez se limita a declarar si el intimante tiene o no derecho al cobro de los honorarios, vale decir, la decisión del tribunal en esta fase del procedimiento, sea que se dicte dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, sea que se dicte después de vencida la articulación probatoria, sólo puede juzgar sobre el derecho del abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales en las que dice haber participado y; 2.- Luego de finalizada esta y declarado el derecho del abogado a percibir pago por la actividad profesional desplegada, se abrirá la fase ejecutiva en la que el intimado podrá hacer uso del derecho de retasa o cuando este lo haya ejercido de manera subsidiaria en la contestación de la demanda; entendiendo que si no hace uso de ese derecho, los honorarios estimados quedarán firmes.
En el sub iudice, tal como se relató supra y se evidencia de la transcripción que ya se hizo de la contestación de la demanda, el estimado planteó de manera subsidiaria el ejercicio de su derecho de acogerse a la retasa. Sin embargo, definitivamente firma la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” el 11 de noviembre de 1996, ut supra transcrita en su totalidad, la Sala ha constatado que no se ha dado inicio a la verdadera y correcta etapa ejecutiva, pues, a pesar que el demandado se acogió al derecho de retasa, luego de declarado el derecho a cobrar honorarios profesionales, no se ha iniciado el trámite previsto en la Ley de Abogados, en sus artículos 25 y siguientes, tendiente al nombramiento de los jueces retasadores; aceptación del cargo; juramentación de los mismos; consignación de los honorarios de los retasadores; la constitución del Tribunal retasador y; la respectiva sentencia de retasa. NADA DE ESTO HA OCURRIDO, pues, luego que se declaró el derecho a cobrar honorarios y constar que subsidiariamente el intimado se acogió al derecho de retasa, por el contrario, y como se explicó y decidió su nulidad, a partir de la sentencia que definitivamente se declaró el derecho a cobrar los honorarios profesionales, el tribunal de la ejecución se dedicó a acordar una experticia complementaria del fallo para indexar judicialmente la cantidad de dinero reclamada y condenada, sin que exista pronunciamiento al respecto, con lo cual se subvirtió el procedimiento la fase de ejecución de retasa que prevé la Ley de Abogados. Así se decide.
Siendo lo expuesto suficiente para determinar la nulidad de la recurrida y de todo lo actuado con la señalada reposición, no puede la Sala pasar por debajo de la mesa la grave irregularidad que pudo evidencia en la pseudo fase de ejecución del proceso, en relación al trámite para realizar las supuestas experticias complementarias.
Como antes se narró, de autos consta que en dos distintas oportunidades se presentaron sendos informes tendientes a indexar la cantidad condenada a pagar, suscrito por quienes dijeron obstentar el cargo de expertos designados. Sin embargo, de las actas no consta ninguna tramitación previa tendiente a la designación, aceptación, juramentación a que se refiere del Título II, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
No concibe la Sala cómo los distintos jueces que participaron desde 1996 en la fase de ejecución hayan aceptado la consignación de los llamados informes de “reexpresión” para el recálculo y, peor aun, haber acordado la ejecución voluntaria y luego la forzosa en base a dichos informes, ordenando, incluso, embargo ejecutivo sobre bienes del demandado.
La Sala debe hacer una advertencia severa a los jueces que participaron y permitieron las irregularidades señaladas, y llama la atención a tener en el futuro mejor disposición en el acatamiento y respeto de los procedimientos establecidos en las leyes, no volviendo a incurrir en desaciertos como el indicado. Así se establece.
Con base a todas las anteriores consideraciones la Sala procede a casar de oficio la sentencia recurrida por las infracciones de orden público y constitucional evidenciadas y, en consecuencia, a efecto de subsanar los vicios procedimentales observados, se declara nulo todo lo actuado en la supuesta etapa de ejecución, reponiéndose la causa al estado en el que se abra la etapa ejecutiva de la sentencia definitivamente firme dictada el 11 de noviembre de 1996, por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, procediéndose, una vez notificada esta decisión a las partes por el a quo, al nombramiento de los jueces retasadores para que se proceda a la correspondiente retasa solicitada por el intimado, dándose cumplimiento a las previsiones legales contenidas en los artículos 25 y siguientes de la Ley de Abogados. Así se decide.
DECISIÓN Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, en fecha 16 de abril de 2007. En consecuencia, se declara NULA la decisión recurrida y todas las actuaciones ejecutadas a partir del fallo definitivamente firme dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” de la misma Circunscripción Judicial de fecha 11 de noviembre de 1996 y se ORDENA la reposición de la causa al estado de que se abra la etapa ejecutiva de la citada decisión de fecha 11 de noviembre de 1996, procediéndose, una vez que este fallo de la Sala sea notificado a las partes por el a quo, al nombramiento de los jueces retasadores, para que se proceda a la correspondiente retasa solicitada por el intimado, dándose cumplimiento a las previsiones legales contenidas en los artículos 25 y siguientes de la Ley de Abogados.
Por la índole de la decisión, no se condena al pago de las costas procesales.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de la cognición, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
Magistrada Presidenta de la Sala Accidental
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Y.A. PEÑA ESPINOZA
Vicepresidente,
_______________________
A.R.J.
Magistrado-Ponente,
_______________________
C.O. VÉLEZ
Magistrado,
______________________________
L.A.O.H.
Magistrado,
______________________________
HÉCTOR PEÑARANDA VALBUENA
Secretario,
____________________________
ENRIQUE DURÁN F.E.. AA20-C-2008-000029 ACCIDENTAL
Nota: Publicada en su fecha a las
El Secretario,
