Sentencia nº 198 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 24 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteDeyanira Nieves Bastidas
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a cargo de la ciudadana Jueza abogada Yoleyda Montilla Fereira, el 11 de Marzo de 2010, mediante sentencia estableció los hechos siguientes:“(…)el día 3 de septiembre de 2008, en horas de la noche, el ciudadano O.A.V.A. llegaba a su residencia ubicada en Campo Rojo, Avenida 5, Casa 958 A del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, una vez que estaciona el vehículo de su propiedad Marca Hiunday, Color verde, Placas VBJ840 al tratar de cerrar el portón del estacionamiento, es sorprendido por el acusado de autos quien potando (sic) un arma de fuego le dice que se trataba de un atraco, obligando a la víctima a dirigirse a la puerta principal de la vivienda en ingresar a la vivienda (sic), luego se introducen a dicha vivienda tres (03) personas, de los (sic) cuales no se pudo lograr su identidad, en la cual se encontraban sus padres y sus dos (02) abuelos, logrando llevarse varios bienes muebles y el vehículo propiedad de la víctima, no sin antes decirle que llamara a su celular el cual se llevaban para negociar la entrega del vehículo; comunicándose posteriormente en varias oportunidades con dichos ciudadanos desde el teléfono de su cuñado Nº 0416 5650824 (sic), quienes le exigieron la cantidad de (Bs. 5.000,oo) amenazándolo de muerte de no cumplir con lo exigido, desarrollados los hechos se recupera el vehículo por información dada por el acusado…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio a cargo de la ciudadana Yoleyda Montilla Fereira, en esa misma fecha, CONDENÓ al ciudadano LARRYS E.V.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-21.190.406, a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS (18) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal; así mismo, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor. ABSOLVIENDO al acusado de los delitos de EXTORSIÓN y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 459 y 286, respectivamente del Código Penal.

Contra esa decisión, interpuso recurso de apelación el ciudadano Franchin A.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nro. 102.354, actuando como defensor privado del ciudadano LARRYS E.V.P.. El representante del Ministerio Público dio contestación al recurso propuesto.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por los ciudadanos Jueces R.R.R. (ponente), Juan José Barrios León y G.M.Z., el 11 de agosto de 2010, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano LARRYS E.V.P., confirmando así en todas y cada una de sus partes el fallo emitido por el Juzgado de Primera Instancia.

El ciudadano abogado Franchin A.P.T., defensor privado del ciudadano LARRYS E.V.P. interpuso recurso de casación contra la anterior decisión. Siendo el mismo contestado por el representante del Ministerio Público, y la referida Corte de Apelaciones remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

El 13 de diciembre de 2010, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha se dio cuenta de ello, designándose ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 27 de enero de 2011, revisada la fundamentación del recurso de casación propuesto, mediante decisión N° 22, se ADMITIÓ y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia pública.

El 15 de marzo de 2011, se celebró la audiencia con la asistencia de las partes, quienes en presencia de los Magistrados expresaron sus respectivos alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El defensor recurrente con base al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó inmotivación de la sentencia recurrida por la falta de aplicación de los artículos 173 y 364 (numeral 4) eiusdem.

Para fundamentar su denuncia, el recurrente alegó lo siguiente: “(…) El fallo recurrido es inmotivado porque no estableció los hechos dados por probados, cuando desechó la primera denuncia del recurso de apelación, siendo que sólo se limitó a señalar que el juez de juicio si analizó todos los supuestos que demostraban la responsabilidad penal de mi defendido. (…)

Pues bien de la siguiente manera resolvió la recurrida, la denuncia primera que la defensa técnica presentó ante la referida Corte de Apelaciones: ‘En cuanto a la primera denuncia referida a que la fundamentación realizada por el tribunal A quo no se encuentra acreditado el delito de ROBO AGRAVADO, ya que se quiso hacer derivar de los elementos de convicción y de las pruebas, los fundamentos necesarios para culpar a su defendido de dos delitos de entidades y naturaleza distinta; al efecto revisada por esta alzada la sentencia dictada y cuestionada a través del presente recurso se observa que la Juez A Quo procedió a dictar su fallo conforme a la siguiente estructura: Una parte introductoria de la sentencia en la cual realiza una identificación de la causa, los sujetos y partes procesales y, los delitos imputados; un capítulo que denomina “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO” en la cual aparecen especificadas todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en audiencia pública con indicación de las preguntas formuladas por las partes y las respuestas obtenidas así como las conclusiones efectuadas por las partes. En un segundo aparte que denomina ‘DETERMINACIÓN PRECISA y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS’ procede a realizar un análisis y valoración de todas y cada una de las pruebas para concluir cuáles hechos consideró acreditados y cuáles no, así como la valoración acordada a todos y cada uno de los medios de prueba, esto es, tanto a las testimoniales como a las documentales; para concluir en este aparte que: ‘Los hechos que el Tribunal Mixto de manera dividida, estimó probados y que dieron total y plena convicción, sucedieron el día 03 de Septiembre de 2008, en horas de la noche’. (…)

(CONTINUA LA CORTE ADUCIENDO)…y la PENALIDAD aplicable en el cuerpo de la sentencia realizada conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal. En el capítulo denominado la ‘DISPOSITIVA’ se contempla la correspondiente declaratoria de culpabilidad y la imposición de las penas que consideró aplicables.

Del anterior análisis estructural y de fondo de la sentencia apelada este Tribunal Superior concluye que de la totalidad de la sentencia, no se evidencia un vicio que de lugar a nulidad y mucho menos el de inmotivación o ilogicidad del fallo que señala la defensa, pues en los apartes posteriores queda claramente especificado análisis y los motivos que en criterio del A quo dieron lugar al fallo de condena, por lo que en criterio de la sala debe declararse SIN LUGAR el presente motivo de apelación(…).

De lo antes trascrito el recurrente alegó: “(…) la recurrida no analizó ni comparó las pruebas debatidas en el juicio, convalidando con ello, el vicio de inmotivación en que incurrió el tribunal de juicio al condenar a mi defendido por su presunta participación en el delito de Robo Agravado.

El estudio por parte de la alzada respecto de las pruebas incorporadas y valoradas en juicio es sin duda una actividad que puede y debe perfectamente desarrollar para motivar y fundamentar su propio fallo confirmatorio o revocatorio de la decisión del Tribunal de Juicio, dictar una sentencia propia que se ajuste a la tutela efectiva de los derechos y garantías constitucionales del acusado que se denuncien infringidos(…)”

SEGUNDA DENUNCIA

Alegó el recurrente: “(…)En base a lo preceptuado en el artículo 460 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la sentencia recurrida incurre en violación de la ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 173 del mismo cuerpo legal, y como consecuencia de ello, infringe el artículo 458 del Código Penal.

La Sala 2 de la Corte de Apelaciones, al resolver sobre el vicio de inmotivación del fallo denunciado por esta defensa con relación a la sentencia del tribunal de juicio, donde se encontró culpable a mi defendido por la comisión del delito Robo Agravado, expuso:

‘Del anterior análisis estructural y de fondo de la sentencia apelada este Tribunal Superior concluye que de la totalidad de la sentencia, no se evidencia un vicio que de lugar a nulidad y mucho menos el de inmotivación o ilogicidad del fallo que señala la defensa, pues en los apartes posteriores queda claramente especificado análisis y los motivos que en criterio del A quo dieron lugar al fallo de condena, por lo que en criterio de la sala debe declararse SIN LUGAR el presente motivo de apelación. ASÍ SE DECIDE. En relación al alegato referido a que no fue acreditada la propiedad de los bienes muebles de los cuales fue despojada la víctima argumentando, ya que no existe prueba técnica ni documental ni testimonial que acredite la existencia de los bienes denunciados como robados, esta Sala considera que en este punto a la defensa no le asiste la razón debido a que el delito de Robo Agravado que contempla el artículo 458 de nuestro Código Penal, constituye un delito pluriofensivo, cuyo objeto lo constituye la protección o tutela del derecho de todos los asociados a la propiedad la libertad individual y la vida, se trata pues de un delito complejo, que ataca bienes fundamentales que no sólo se circunscribe a la propiedad sino que tocan la vida, la integridad y la libertad individual’

Pero lo cierto es que, esta defensa denuncio (sic) en apelación, con base en el ordinal segundo (2º) del artículo 452 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia impugnada incurre en falta de motivación al encontrar y declarar subsumida la actuación de mi defendido en la comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Penal Sustantiva, en relación con el artículo 455 ejusdem, sin que los supuestos que prevé la norma hayan sido acreditados, mucho menos probados en el juicio oral y público.

El tribunal de juicio para culpar a mi defendido de la comisión del delito de Robo Agravado, estimó acreditados y probados los siguientes hechos(…).

En el caso de marras, tal como nos abocamos a demostrar durante el desarrollo del juicio oral y público, cuyo desenlace nos llevó ante la Alzada, y hoy nos trae ante este majestuoso Tribunal Supremo de Justicia, no sólo no se probó suficientemente la AUTORÍA diferente, se le condenó por un delito cuya constitución, de los supuestos de la norma prevista en el mentado artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, jamás se configuraron, por lo que lo ajustado a derecho y a la justicia era ABSOLVER AL ACUSADO POR SU NO PROBADA AUTORÍA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO(…)”.

A juicio del impugnante, la Corte de Apelaciones: “(…)Confirmó sin mayor análisis la Alzada, encontró suficiente el dicho de la presunta víctima de autos O.V., quien en su carácter de víctima y testigo presencial rindió testimonio señalando entre otras cosas que(…)”.

Luego el recurrente trascribió el testimonio realizado por la víctima durante el juicio y citó que: “(…)En el presente proceso, no existen tales pruebas, es decir, la representación fiscal no promovió prueba documental ni informativa alguna (facturas o inventarios), o respuestas a requerimientos a entidades públicas o privadas alguna, que demuestren o sirvan de apoderamiento de convicción para establecer o siquiera presumir que en efecto, hubo un daño o apoderamiento previo de un objeto mueble perteneciente al patrimonio de otra persona. Y si no existe tal daño o apoderamiento de bienes pertenecientes a la presunta víctima de autos, huelga decir, a O.V., entonces en consecuencia no podría subsistir el tipo penal de robo agravado por ser este delito inexistente para el presente caso(…)”.

La Sala, para decidir, observa:

En virtud de que las denuncias anteriormente transcritas guardan estrecha relación entre sí, la Sala procede a resolverlas en forma conjunta. Así se declara.

La defensa del ciudadano acusado LARRYS E.V.P. en las denuncias antes referidas, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó la violación de los artículos 173 y 364 (numeral 4), eiusdem, por inmotivación de la sentencia recurrida, al no darle respuesta a los planteamientos relacionados con: “(…)que la fundamentación realizada por el tribunal A quo no se encuentra acreditado el delito de ROBO AGRAVADO(…)”, que: “(…)la sentencia (…) incurre en falta de motivación al encontrar y declarar subsumida la actuación de mi defendido en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Penal Sustantantiva, en relación con el artículo 455 ejusdem, sin que los supuestos que prevé la norma hayan sido acreditados, mucho menos probados en el juicio oral y público(…)”, también alegó el recurrente que: “(…)que no existe prueba técnica ni documental ni testimonial que acredite la existencia de los bienes denunciados como robados(…)”.

La Sala, pasa a verificar los planteamientos alegados por el impugnante en el recurso de apelación, los cuales son los siguientes: “ (…) Explica que el tribunal de juicio intento hacer derivar de los elementos de convicción y de las pruebas, los fundamentos necesarios para culpar asu1ido de dos delitos de entidades y naturaleza muy diferentes, entiéndase los hechos ilícitos conocidos como Robo de Vehículo y el Robo Agravado, es decir, el hecho que a un ciudadano le roben un vehículo, no comporta necesariamente el apoderamiento de otros bienes muebles propiedad o lesión de la presunta víctima, y a la inversa. Explana que no sólo no se probó suficientemente la autoría de su defendido en los hechos finalmente sentenciados, sino que merece un tratamiento diferente, pues se le condenó por un delito cuya constitución de los supuestos de la norma prevista en el artículo 458 del Código Penal, jamás se configuraron, por lo que lo ajustado a derecho y a la justicia era absolver al acusado por su no probada autoría en el delito de robo agravado. Señala que el bien jurídico protegido en el Robo es la propiedad entendida en sentido penal, comprende la propiedad civil o dominio, la posesión y la tenencia. Lo esencial es la tenencia, es decir, el señorío fáctico sobre la cosa, la disponibilidad material sobre el objeto mueble, en consecuencia, el bien protegido es la tenencia, es decir de las cosas muebles. Informa que en el presente asunto, aun cuando el ciudadano O.V. aduce que lo desposeyeron de computadoras, prendas, gorras y teléfonos celulares, no probó ni acreditó siquiera la anterior existencia de estos bienes, de modo que pudiera al menos presumirse validamente que su dichos eran ciertos. Añade que resulta imperativo establecer este hecho, pues tal como se desprende de las actas adminiculadas al proceso, el Ministerio Público encargado de la investigación, en su respectivo escrito de Acusación, ni durante los Cinco días anteriores a la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente proceso, ni aún en el debate oral, presentó factura o inventario ni medio de prueba alguno que acredite la titularidad como propietario de los bienes que la víctima de autos aduce le sustrajeron, de tal forma que se constituyera el robo agravado por el cual se encontró culpable a su defendido. De seguidas procedió a citar jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, de fecha 10 de Julio del año Dos Mil Siete (2007)...Estima que la representación fiscal no promovió prueba documental ni informativa alguna (facturas o inventarios), o respuestas a requerimientos a entidades públicas o privadas alguna, que demuestren o sirvan de elementos de convicción para establecer o siquiera presumir que en efecto, hubo un daño o apoderamiento previo de un objeto mueble perteneciente al patrimonio persona. Y si no existe tal daño o apoderamiento de bienes pertenecientes a la presunta víctima de autos, huelga decir, a O.V., entonces en consecuencia no podría subsistir el tipo penal de robo agravado por ser este delito inexistente para el presente caso. Plantea que existe inmotivación ya que el Juez A quo señaló que se encuentra acreditado y probado la comisión del delito Robo Agravado, sobre la base de las documentales traídas a juicio y de las declaraciones testimoniales rendidas en el debate por los funcionarios actuantes en la detención del acusado de autos, sin embargo expresa la defensa que no se tomó en consideración que los funcionarios actuantes y en consecuencia las actas policiales referidas como documentales, no se encontraban presentes en el lugar ni a la hora que reseña el ciudadano O.V. como lugar y hora de ocurrencia de los hechos denunciados, o sea, durante el denunciado robo de su vehículo y de los restantes bienes que dice le sustrajeron, no sólo a él sino a sus padres, donde además alega se encontraban sus abuelos, quienes según su decir, presenciaron todos los hechos y fueron víctimas al igual que él. A esto el Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la testimonial de O.V., como testigo único de los hechos denunciados, lo cierto es que de actas se evidencia que existen otras circunstancias que, en cuanto al delito Robo Agravado por el cual se sentenció a su defendido, las cuales son razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de aquel, mismas que su criterio, debieron suscitar en el Tribunal de Juicio la duda razonable que le impidiera formar una convicción errada en este sentido. Denuncia que la recurrida incurre en inmotivación de Sentencia al condenar a su defendido por el delito Robo Agravado, pues de ninguno de lo elementos y pruebas debatidas se desprende la relación causa, efecto, resultado ele la operación de silogismo advertido en la norma del artículo 458 del Código Penal. Alega en su segunda denuncia que la sentencia impugnada incurre en Violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, de la comisión de los hechos, tal como consta en todas las actuaciones que integran el presente asunto y con relación a lo cual no ha había objeción por parte del Ministerio Público, no consta la mala conducta pre delictual de su defendido con anterioridad a hecho, ya qué el uso a Vindicta Pública no consignó certificado de Destaca que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación de una circunstancia atenuante, no enumerada especialmente por la ley, es materia que compete a soberanía de los sentenciadores del mérito, autorizando el legislador al Juez de Instancia, para que su criterio, admita o no cualquier otra de las circunstancias de igual entidad a las indicadas en los numerales 1 al 3 del articulo (sic) 74 del Código Penal. Entre estas circunstancias genéricas ha sido constante incluir la buena conducta del encausado, como un elemento que aminore la gravedad del hecho imputado, y aún cuando es facultativo de los jueces sentenciadores apreciar si los hechos de autos configuran o no dicha atenuante, deben señalar los motivos por los que aplica o desestima la misma, así como establecer el quantum de la pena a rebajar, constituyendo su omisión un contravención del Principio de Proporcionalidad de la Respuesta Punitiva del Estado. Finalmente indica que en el presente caso se debe dictar en interés de la Ley una decisión propia, referida a la modificación de la pena impuesta, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en vista de la concurrencia de los supuestos establecidos en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, lleve al límite mínimo la pena que para el delito de Robo de Vehículo y Detentación de Arma de fuego, prevén los artículos 5 de la Ley sobre hurto y robo de vehículo automotor (sic) y 277 del Código Penal, extensivo al delito de Robo agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en el supuesto que nuestra denuncia primera no prospere según el entender(…)”.

Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al resolver los alegatos anteriormente planteados, expresó lo siguiente: “(…)Expresa la defensa de autos que no se encuentra ni acreditado ni probado de ninguna forma el delito de ROBO AGRAVADO a que alude la norma del artículo 458 del Código Penal.

Explica que el tribunal de juicio intento hacer derivar de los elementos de convicción y de las pruebas, los fundamentos necesarios para culpar a su defendido de dos delitos de entidades y naturaleza muy diferentes, entiéndase los hechos ilícitos conocidos como Robo de Vehículo y el Robo Agravado, es decir, el hecho que a un ciudadano le roben un vehículo, no comporta necesariamente el apoderamiento de otros bienes muebles propiedad o lesión de la presunta víctima, y a la inversa.

Explana que no sólo no se probó suficientemente la autoría de su defendido en los hechos finalmente sentenciados, sino que merece un tratamiento diferente, pues se le condenó por un delito cuya constitución de los supuestos de la norma prevista en el artículo 458 del Código Penal, jamás se configuraron, por lo que lo ajustado a derecho y a la justicia era absolver al acusado por su no probada autoría en el delito de robo agravado.

Señala que el bien jurídico protegido en el Robo es la propiedad entendida en sentido penal, comprende la propiedad civil o dominio, la posesión y la tenencia. Lo esencial es la tenencia, es decir, el señorío fáctico sobre la cosa, la disponibilidad material sobre el objeto mueble, en consecuencia, el bien protegido es la tenencia de las cosas muebles.

Informa que en el presente asunto, aun cuando el ciudadano O.V. aduce que lo desposeyeron de computadoras, prendas, gorras y teléfonos celulares, no probó ni acreditó siquiera la anterior existencia de estos bienes, de modo que pudiera al menos presumirse válidamente que su dichos eran ciertos. Añade que resulta imperativo establecer este hecho, pues tal como se desprende de las actas adminiculadas al proceso, el Ministerio Público encargado de la investigación, en su respectivo escrito de Acusación, ni durante los Cinco días anteriores a la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente proceso, ni aún en el debate oral, presentó factura o inventario ni medio de prueba alguno que acredite la titularidad como propietario de los bienes que la víctima de autos aduce le sustrajeron, de tal forma que se constituyera el robo agravado por el cual se encontró culpable a su defendido. De seguidas procedió a citar jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, de fecha 10 de Julio del año Dos Mil Siete (2007).

Estima que la representación fiscal no promovió prueba documental ni informativa alguna (facturas o inventarios), o respuestas a requerimientos a entidades públicas o privadas alguna, que demuestren o sirvan de elementos de convicción para establecer o siquiera presumir que en efecto, hubo un daño o apoderamiento previo de un objeto mueble perteneciente al patrimonio de otra persona. Y si no existe tal daño o apoderamiento de bienes pertenecientes a la presunta víctima de autos, huelga decir, a O.V., entonces en consecuencia no podría subsistir el tipo penal de robo agravado por ser este delito inexistente para el presente caso.

Plantea que existe inmotivación ya que el Juez A quo señaló que se encuentra acreditado y probado la comisión del delito Robo Agravado, sobre la base de las documentales traídas a juicio y de las declaraciones testimoniales rendidas en el debate por los funcionarios actuantes en la detención del acusado de autos, sin embargo expresa la defensa que no se tomó en consideración que los funcionarios actuantes y en consecuencia las actas policiales referidas como documentales, no se encontraban presentes en el lugar ni a la hora que reseña el ciudadano O.V. como lugar y hora de ocurrencia de los hechos denunciados, o sea, durante el denunciado robo de su vehículo y de los restantes bienes que dice le sustrajeron, no sólo a él sino a sus padres, donde además alega se encontraban sus abuelos, quienes según su decir, presenciaron todos los hechos y fueron víctimas al igual que él. A esto el Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la testimonial de O.V., como testigo único de los hechos denunciados, lo cierto es que de actas se evidencia que existen otras circunstancias que, en cuanto al delito Robo Agravado por el cual se sentenció a su defendido, las cuales son razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de aquel, mismas que su criterio, debieron suscitar en el Tribunal de Juicio la duda razonable que le impidiera formar una convicción errada en este sentido.

Denuncia que la recurrida incurre en inmotivación de Sentencia al condenar a su defendido por el delito Robo Agravado, pues de ninguno de lo elementos y pruebas debatidas se desprende la relación causa, efecto, resultado ele la operación de silogismo advertido en la norma del artículo 458 del Código Penal. Alega en su segunda denuncia que la sentencia impugnada incurre en Violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, específicamente, en cuanto a la aplicación de alguna de las circunstancias atenuantes genéricas de la responsabilidad criminal, consagrada en el artículo 74 del Código Penal. Afirma que en el presente asunto, se verifica que la recurrida no consideró al sentenciar, que el acusado de autos para el momento de la comisión de los hechos, tal como consta en todas las actuaciones que integran el presente asunto y con relación a lo cual no ha había objeción por parte del Ministerio Público, no consta la mala conducta predelictual de su defendido con anterioridad a hecho, ya que incluso la Vindicta Pública no consignó certificado de antecedentes penales que permitiese comprobar este supuesto de hecho. Destaca que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación de una circunstancia atenuante, no enumerada especialmente por la ley, es materia que compete a soberanía de los sentenciadores del mérito, autorizando el legislador al Juez de Instancia, para que su criterio, admita o no cualquier otra de las circunstancias de igual entidad a las indicadas en los numerales 1 al 3 del artículo 74 del Código Penal. Entre estas circunstancias genéricas ha sido constante incluir la buena conducta del encausado, como un elemento que aminore la gravedad del hecho imputado, y aún cuando es facultativo de los jueces sentenciadores apreciar si los hechos de autos configuran o no dicha atenuante, deben señalar los motivos por los que aplica o desestima la misma, así como establecer el quantum de la pena a rebajar, constituyendo su omisión un contravención del Principio de Proporcionalidad de la Respuesta Punitiva del Estado.

Finalmente indica que en el presente caso se debe dictar en interés de la Ley una decisión propia, referida a la modificación de la pena impuesta, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en vista de la concurrencia de los supuestos establecidos en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, lleve al límite mínimo la pena que para el delito de Robo de Vehículo y Detentación de Arma de fuego, prevén los artículos 5 de la Ley sobre hurto y robo de vehículo automotor y 277 del Código Penal, extensivo al delito de Robo agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en el supuesto que nuestra denuncia primera no prospere según el entender (…)

DE LA DECISIÓN DE LA SALA Del análisis hecho al escrito recursivo, la sentencia recurrida y el acta de debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el impugnante denuncia separadamente los vicios de inmotivación de la sentencia y violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, todo sobre la base de los argumentos expuestos en los particulares anteriores, en este sentido quedando como ha sido debidamente delimitados los motivos de impugnación señalados, este Tribunal de Alzada pasa de seguida a decidir en base a las siguientes consideraciones:

En cuanto a la primera denuncia referida a que la fundamentación realizada por el tribunal A quo no se encuentra acreditado el delito de ROBO AGRAVADO, ya que se quiso hacer derivar de los elementos de convicción y de las pruebas, los fundamentos necesarios para culpar a su defendido de dos delitos de entidades y naturaleza distinta; al efecto revisada por esta alzada la sentencia dictada y cuestionada a través del presente recurso se observa que la Juez A Quo procedió a dictar su fallo conforme a la siguiente estructura: Una parte introductoria de la sentencia en la cual realiza una identificación de la causa, los sujetos y partes procesales y, los delitos imputados; un capítulo que denomina ‘HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO’ en la cual aparecen especificadas todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en audiencia pública con indicación de las preguntas formuladas por las partes y las respuestas obtenidas así como las conclusiones efectuadas por las partes. En un segundo aparte que denomina ‘DETERMINACIÓN PRECISA y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS’ procede a realizar un análisis y valoración de todas y cada una de las pruebas para concluir cuáles hechos consideró acreditados y cuáles no, así como la valoración acordada a todos y cada uno de los medios de prueba, esto es, tanto a las testimoniales como a las documentales; para concluir en este aparte que “…Los hechos que el Tribunal Mixto de manera dividida, estimó probados y que le dieron total y plena convicción, sucedieron el día 03 de Septiembre de 2008, en horas de la noche, el ciudadano O.A.V.A. llegaba a su residencia ubicada en Campo Rojo, Avenida 5, Casa 958 A del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, una vez que estaciona el vehículo de su propiedad Marca Hiunday, Color verde, Placas VBJ84O al tratar de cerrar el portón del estacionamiento, es sorprendido por el acusado de autos quien potando un arma de fuego le dice que se trataba de un atraco, obligando a la victima (sic) a dirigirse a la puerta principal de la vivienda en (sic) ingresar a la vivienda, luego se introducen a dicha vivienda tres (03) personas, de los cuales no se pudo lograr su identidad, en la cual se encontraban sus padres y sus dos (02) abuelos, logrando llevarse varios bienes muebles y el vehículo propiedad de la víctima, no sin antes decirle que llamara a su celular el cual se llevaban para negociar la entrega del vehículo; comunicándose posteriormente en varias oportunidades con dichos ciudadanos desde el teléfono de su cuñado N° 0416 5650824, quienes le exigieron la cantidad de (Bs. 5.000,oo) amenazándolo de muerte de cumplir con lo exigido, desarrollados los hechos se recupera el vehículo por información dada por el acusado…” (Las negrillas son de la sala). Seguidamente el capítulo que denomina ‘EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO’ en cuyo contenido el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal concluye en atribuir la responsabilidad penal al acusado, exponiendo que los hechos por los cuales fue procesado quedaron debidamente acreditados y que los mismos encuadran en los tipos penales que dejó establecidos, esto es en la calificación jurídica aplicada, citando para reforzar sus alegatos sentencias de la Casación Penal, doctrina al respecto y las normas pertinentes del Código Penal vigente, para señalar la sentencia de culpabilidad; lo cual resultó plasmado en la decisión recurrida de la siguiente manera: “…Tenemos entonces que concluir que en el presente caso quedo (sic) plenamente comprobado la comisión del pluriofensivo delito de robo contra la propiedad y contra la libertad individual. Fue ejecutado por parte del acusado LARRYS E.V.P. el robo a mano armada, con el empleo del arma de fuego recuperada, influyendo en el ánimo y respuesta del ciudadano O.A.V., consumándose el tipo delictual de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR (sic), con el apoderamiento del vehículo propiedad de la víctima y el ROBO AGRAVADO con el apoderamiento de los demás bienes muebles propiedad igualmente de la víctima de auto, consumándose con el hecho de apoderarse por la fuerza de esos bienes, obligando a la víctima a entregárselos. Tomando en cuenta que el robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico, se debe necesariamente condenar estos tipos penales denunciados. Por su parte la detentación de arma de fuego quedo (sic) perfectamente demostrada con la recuperación del arma, con la experticia sobre ella realizada y con la declaración del funcionario que la realizo (sic) tal como se argumento (sic) y fundamentó anteriormente (…) Todo lo antes expuesto lleva a la conclusión, que quedó plenamente demostrado la comisión de los delitos imputados, por el acusado LARRYS E.V.P., al ser perfectamente individualizados los elementos requeridos para su configuración, como lo son: el hecho material concerniente al apoderamiento de bienes muebles propiedad de la victima (sic) bajo la amenaza de atentar contra su vida, ya que el acusado o sometió con el arma de fuego recuperada; siendo que el objetivo voluntario del acusado respondió estrictamente a dirigir su acción directa hacia el objetivo deseado y su conducta hacia un determinado resultado querido y aceptado, quedando plenamente probado con los elementos probatorios arriba analizados y adminiculados, que el acusado, participó como autor de los delitos ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR (sic), previsto y sancionado en el Artículo 5 numerales 1,2,3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de O.A.V.A. y EL ESTADO VENEZOLANO, llevando a la conclusión en grado de certeza a este Tribunal mixto que tanto los actos desplegados como el medio utilizado, eran idóneos en orden al resultado final; expresándose las razones por las cuales la conducta desplegada por el acusado encaja en las normas penales aplicadas, haciendo juicio de los hechos a la norma y realizado como fue un análisis pormenorizado aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa al debido proceso y a la presunción de inocencia, así pues formada la motivación del presente fallo se obtuvo el mismo como una manifestación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva(…)’ (Las negrillas son de la sala) y la PENALIDAD aplicable en el cuerpo de la sentencia realizada conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal. En el capítulo denominado la ‘DISPOSITIVA’ se contempla la correspondiente declaratoria de culpabilidad y la imposición de las penas que consideró aplicables.

Del anterior análisis estructural y de fondo de la sentencia apelada este Tribunal Superior concluye que de la totalidad de la sentencia, no se evidencia un vicio que de lugar a nulidad y mucho menos el de inmotivación o ilogicidad del fallo que señala la defensa, pues en los apartes posteriores queda claramente especificado análisis y los motivos que en criterio del A quo dieron lugar al fallo de condena, por lo que en criterio de la sala debe declararse SIN LUGAR el presente motivo de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En relación al alegato referido a que no fue acreditada la propiedad de los bienes muebles de los cuales fue despojada la víctima argumentando, ya que no existe prueba técnica ni documental ni testimonial que acredite la existencia de los bienes denunciados como robados, esta Sala considera que en este punto a la defensa no le asiste la razón debido a que el delito de Robo Agravado que contempla el artículo 458 de nuestro Código Penal, constituye un delito pluriofensivo, cuyo objeto lo constituye la protección o tutela del derecho de todos los asociados a la propiedad la libertad individual y la vida, se trata pues de un delito complejo, que ataca bienes fundamentales que no sólo se circunscribe a la propiedad sino que tocan la vida, la integridad y la libertad individual; en tal sentido la Sala de Casación Penal de nuestro más Alto Tribunal de Justicia ha sostenido en decisión Nro. 763 de fecha 02 de junio de 2000 que: ‘... El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida...’. Igualmente en decisión Nro. 763 de fecha 02 de junio del mismo año expresó: ‘... El Robo es un delito complejo, ya que viola varios derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces u (sic) tercero (al hacer conexión de medio a fin) mucho más esencial el derecho a la vida...’ Así las cosas, tratándose como se expresó con anterioridad, de un delito esencialmente pluriofensivo, evidentemente resulta a juicio de estos juzgadores, errado sostener como así lo pretende la recurrente, que sólo podrá determinarse la participación y responsabilidad penal de su autor o autores cuando esté acreditada además de la participación, la corporeidad del delito en un bien mueble que haya podido ser incautado en el transcurso de la investigación, pues tal interpretación, olvida que este tipo de flagelo social entraña la violación de otros derechos fundamentales, que como ya se indicaron son la integridad, la libertad personal y en última instancia la vida de las víctimas, cuya corporeidad no está dada en el bien mueble que sólo constituye uno de los objetos sobre los cuales recae la conducta delictiva, y del cual puede deshacerse en la huida, entregándolo a cómplices o escondiéndolo para luego buscarlo.

En este sentido es necesario recordar, que así como la doctrina expuesta por nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la disponibilidad del bien robado, por parte del sujeto activo del delito de robo, no afecta la consumación; igualmente a juicio de esta Alzada la determinación de responsabilidad penal, tampoco puede circunscribirse a la incautación que se haga o no de estos bienes, a los delincuentes al momento de su aprehensión, pues tal interpretación utilitarista se aparta del fin perseguido por la norma, en tal sentido la Sala en decisión Nro. 763 de fecha 02 de junio de 2000 señaló: ‘... Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la ‘ratio-essendi’ de la norma ‘no robar’ que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo ‘disposición absoluta’ o no...’.

La corporeidad del delito de robo, para establecer la existencia de responsabilidad penal de aquel o aquellos a quienes se le imputa su comisión; no necesariamente debe acreditarse como condición sine qua non, en un bien corporal, pues tal situación evidentemente crearía, un obstáculo irresistible e intolerable, en un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia como el nuestro y que en todo caso de aceptarse constituiría sin fundamento alguno una interpretación errada, cuya práctica sólo sería plausible, en un orden jurídico que ampare la impunidad de estos desmanes sociales, máxime si se tiene en consideración, que en la mayoría de los casos en los delitos de robo, el objeto material de tipo penal normalmente da lugar a la consumación de tipos penales accesorios o subsidiarios como lo sería el aprovechamiento de cosas provenientes del delito; los mismos se pierden en un tráfico ilícito de bienes productos de la actividad criminal, entre ellos valga señalar los provenientes del tipo penal de Robo Agravado.

En este sentido debe igualmente aclararse que, que si bien es cierto el cuerpo del delito, que constituyen por regla los bienes u objetos generalmente de naturaleza corpórea, que dan evidencias tangibles de la consumación del hecho punible, su comprobación en determinados delitos de naturaleza pluriofensiva como el presente, puede perfectamente estar acreditada en otros elementos que resulten del acervo probatorio tales como declaraciones de los testigos víctimas y funcionarios actuantes, que planteen evidencias serias, ciertas y concretas, que valoradas conforme a las reglas de la lógica, la sana critica (sic), el conocimiento científico y las máximas de experiencias van a constituir el cuerpo del delito imputado y que llevan a la convicción plena de la comisión del delito por el acusado.

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide(…)”.

Ahora bien, revisado el contenido de la sentencia dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la Sala de Casación Penal, constató que no se encuentra demostrada la existencia del vicio de inmotivación de sentencia que le atribuye el impugnante.

En efecto, la mencionada Corte de Apelaciones en su decisión señaló que el sentenciador de juicio analizó y comparó todos los medios de pruebas realizados durante el Juicio Oral y Público, con los cuales llegó a la convicción de que el ciudadano acusado LARRYS E.V.P. es responsable penalmente de los hechos acreditados, ocurridos el 3 de septiembre de 2008, en la casa N° 958 A del Municipio Lagunillas del estado Zulia, donde en compañía de dos ciudadanos no identificados, armados y bajo amenazas de muerte, constriñeron al ciudadano O.A.V., a ingresar en su residencia, logrando luego apoderarse y llevarse varios bienes y el vehículo de propiedad de la mencionada víctima, quedando plenamente probado que el acusado, participó como autor de los delitos ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el Artículo 5 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ROBO AGRAVADO y DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 458 y 277, respectivamente del Código Penal.

Asimismo, en relación a que no fue acreditada la propiedad de los bienes muebles despojados a la víctima ciudadano O.A.V., la Corte de Apelaciones, señaló que a la defensa en este punto, no le asiste la razón, por cuanto el delito de Robo Agravado contemplado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, constituye un delito pluriofensivo, cuyo objeto lo forma la protección o tutela del derecho de todos los asociados a la propiedad la libertad individual y la vida, tratándose pues, de un delito complejo, que ataca bienes fundamentales que no sólo se circunscribe a la propiedad sino que tocan la vida, la integridad y la libertad individual.

Destacando además la recurrida, que resulta errado sostener como así lo pretende la recurrente, que sólo podrá determinarse la participación y responsabilidad penal de su autor o autores, cuando esté acreditada además de la participación, la corporeidad del delito en un bien mueble que haya podido ser incautado en el transcurso de la investigación.

Igualmente advirtió la recurrida, que en el presente caso, había quedado plenamente comprobado la comisión del delito de Robo contra la propiedad y contra la libertad individual, ejecutado por parte del ciudadano acusado LARRYS E.V.P., el robo a mano armada, con el empleo del arma de fuego recuperada, influyendo en el ánimo y respuesta de la víctima ciudadano O.A.V., consumándose el tipo delictual de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, con el apoderamiento del vehículo propiedad de la mencionada víctima, y el ROBO AGRAVADO, con el apoderamiento de los demás bienes muebles propiedad igualmente de la víctima de auto, consumándose con el hecho de apoderarse por la fuerza de esos bienes, obligando a la víctima a entregárselos.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, constata que la sentencia dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra motivada y de acuerdo a lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la primera y segunda denuncias formuladas por el defensor del ciudadano acusado LARRYS E.V.P.. Así se declara.

TERCERA DENUNCIA

Con base a lo preceptuado en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal el recurrente denunció: “(…)Que la sentencia recurrida incurre en violación de la ley por errónea interpretación del artículo 74.4 del Código Penal, convalidando con ello, el vicio de Violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica que incurrió el tribunal de juicio, específicamente, en cuanto a la aplicación de alguna de las circunstancias atenuantes genéricas de la responsabilidad criminal, consagrada en el citado artículo 74 del Código Penal. (…)

La Corte de Apelaciones estimó que la disminución de la pena en su cuantía es facultativa del juez, quien lo realizará en atención a la cantidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal(…)”.

La Sala, para decidir observa:

El recurrente denunció que la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, al convalidar la inobservancia de dicha norma por parte del Tribunal de Juicio.

Al respecto, la Corte de Apelaciones expresó lo siguiente: “(…)Respecto al motivo de apelación, el cual se centra en señalar que la recurrida violó la ley por inobservancia de una norma jurídica, toda vez que el A Quo, al momento de imponer la pena al representado del recurrente no tomó en consideración el hecho de que éste carecía de antecedentes penales, lo cual daba lugar a la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal; precisa esta Alzada, que en el presente caso, no existió la aludida violación de la ley alegada como motivo de impugnación, pues la aplicación de la referida circunstancia atenuante constituye una norma de aplicación ‘facultativa’”, en el sentido de que el juez tiene la potestad soberana de acogerla o no (Vid. Sentencia Nro 511 de fecha 08 de agosto de 2005).

Así las cosas, resulta evidente que en el caso de autos, el motivo de apelación interpuesto por el recurrente, debe ser desestimado y declarada sin lugar; por cuanto la disminución de la pena en su cuantía es facultativa igualmente del juez, quien lo realizara en atención a la cantidad y calidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Abril de 2002 de la Sala Casación Penal, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en relación a este punto ha señalado:

‘Las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces de instancia. Sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia…’. De acuerdo ello, se considera que la sentencia recurrida no incurrió en el vicio denunciado por lo que se debe declarar Sin Lugar la denuncia del recurrente. ASÍ SE DECLARA(…)”.

De lo antes transcrito, se observa que en el presente caso, no le asiste la razón al defensor recurrente, en cuanto a que la recurrida infringió por errónea interpretación el artículo 74, ordinal 4°, del Código Penal. En efecto, la Corte de Apelaciones le dio respuesta expresando de manera concisa y precisa las razones por las cuales declaró sin lugar el alegato expuesto, es decir, expresó los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró declarar sin lugar la denuncia, a su vez que acompañó su pronunciamiento con jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la atenuante establecida en el artículo 74 (ordinal 4°) eiusdem.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal advierte, que en ningún momento, antes ni durante la celebración del juicio oral y público celebrado al ciudadano acusado LARRYS E.V.P., la defensa alegó a favor de su representado la aplicación de atenuante alguna.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la tercera denuncia planteada en el recurso de casación, presentado por la defensa del ciudadano acusado LARRYS E.V.P.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el defensor privado del ciudadano LARRYS E.V.P..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte y cuatro (24) días del mes de Mayo de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

E.R. APONTE APONTE

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

RC10-0421.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría de Sala DECLARÓ SIN LUGAR la primera y segunda denuncia presentada por la Defensa del acusado, por considerar que la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resolvió motivadamente la sentencia recurrida, al respecto expresó que:

En efecto, la mencionada Corte de Apelaciones en su decisión señaló que el sentenciador de juicio analizó y comparó todos los medios de pruebas realizados durante el Juicio Oral y Público, con los cuales llegó a la convicción de que el ciudadano acusado LARRYS E.V.P. es responsable penalmente de los hechos acreditados, ocurridos el 3 de septiembre de 2008, en la casa N° 958 A del Municipio Lagunillas del estado Zulia, donde en compañía de dos ciudadanos no identificados, armados y bajo amenazas de muerte, constriñeron al ciudadano O.A.V., a ingresar en su residencia, logrando luego apoderarse y llevarse varios bienes y el vehículo propiedad de la víctima, quedando plenamente probado que el acusado, participó como autor de los delitos ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el Artículo 5 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ROBO AGRAVADO y DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 458 y 277, respectivamente del Código Penal.

(Negrillas de la disidente).

Ahora bien, de la revisión de autos se observa que el Tribunal de Primera Instancia estableció que el ciudadano acusado LARRYS E.V.P., incurrió en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, respectivamente, ambos del Código Penal vigente y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; que ello fue demostrado en el debate oral y público, mediante las siguientes declaraciones: O.A.V. (testigo víctima), con las de Rander A.G.G., J.A.G.E., R.R.S.G., R.A.R.A., G.A.G.P. (todos ellos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional) y con las de R.J.G.G. (funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) y con las documentales siguientes: Acta de inspección policial y técnica con su respectiva fijación fotográfica, de fecha 4/9/2008, suscrita por los funcionarios J.A.G.E. y Rander A.G.G.; experticia de reconocimiento legal, de fecha 11/9/2008, suscrita por los funcionarios G.A.G.P. y R.A.R.A. y experticia de reconocimiento legal N° 306, de fecha 26/9/2008 suscrita por el funcionario R.J.G.G..

Cabe destacar que el juez de juicio al tomar en cuenta las declaraciones de la víctima del hecho ciudadano O.A.V., le otorgó valor probatorio de testigo directo del hecho, punto en el cual discrepo; al respecto considero tal y como lo he expresado en otras oportunidades, que la víctima o el agraviado no puede ser testigo de su propio agravio, ya que no es la condición de su declaración.

El dicho de la víctima podrá constituir una presunción ciertamente muy grave, pero no constituye un testimonio. Es indiscutible que la declaración de la víctima tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos relevantes que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, pero no constituye por sí sola prueba suficiente que pueda llevar al convencimiento del juez para condenar o absolver a una persona.

No obstante, considero que el juez de juicio si bien comprobó la culpabilidad del imputado no sólo con el dicho de la víctima, sino aunado a otros elementos de pruebas aportados al proceso, tales como las declaraciones de los funcionarios actuantes, con las experticias practicadas y por ellos suscritas, aplicando el criterio de valoración de pruebas de la sana crítica, la Sala ha debido aclarar en su decisión el valor probatorio de las declaraciones de la víctima, y además no limitarse a señalar “la mencionada Corte de Apelaciones en su decisión señaló que el sentenciador de juicio analizó y comparó todos los medios de pruebas realizados durante el Juicio Oral y Público…” .

Por otra parte, la Sala al declarar SIN LUGAR la tercera denuncia del presente recurso señaló que:

…se observa que en el presente caso, no le asiste la razón al defensor recurrente, en cuanto a que la recurrida infringió por errónea interpretación el artículo 74, ordinal 4°, del Código Penal. En efecto, la Corte de Apelaciones le dio respuesta expresando de manera concisa y precisa las razones por las cuales declaró sin lugar la denuncia, a su vez acompañó su pronunciamiento con jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la atenuante establecida en el artículo 74 (ordinal 4°) eiusdem.

Al respecto, la Corte de Apelaciones al declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación expresó:

“…pues la aplicación de la referida circunstancia atenuante constituye una norma de aplicación “facultativa”, en el sentido de que el juez tiene la potestad soberana de acogerla o no, (Vid. Sentencia Nro 511 de fecha 08 de agosto de 2005)”.

Otro motivo por el cual disiento de la presente decisión es por no compartir el criterio acogido por la mayoría de esta Sala, al declarar SIN LUGAR la tercera denuncia del Recurso de Casación, pues si bien es cierto que la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, es de libre apreciación de los jueces de instancia, no es menos cierto que esa discrecionalidad no debe ser una apreciación arbitraria, circunstancial o caprichosa de quienes poseen la facultad de aplicarla, sino que la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, toda vez que la intención del legislador al crear la norma contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, era evitar cerrar la puerta a esas circunstancias atenuantes que puedan presentarse, por lo que dejó al prudente juicio de los tribunales para que en cada caso particular las estimare con su racional e ilustrado criterio, lo que determina la atribución conferida a los jueces. Por ello, es de obligatorio cumplimiento para los jueces motivar las razones del por qué aplican o dejan de aplicar cualquier circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, expresando claramente los fundamentos de su decisión a través de un razonamiento lógico y justo, no siendo éste el caso de autos. Criterio este sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

Quedan de este modo expuestas las razones por la cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C.F.

La Secretaria,

Gladys Hernández González

BRMdL/mau.-

EXP. 10-00421 (DNB)

EL MAGISTRADO DOCTOR H.M.C.F. NO FIRMÓ LA SENTENCIA NI EL VOTO SALVADO POR AUSENCIA JUSTIFICADA.

La Secretaria,

G.H.G.

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