Decisión nº OP01-R-2010-000069 de Corte de Apelaciones L.O.P.N.A de Nueva Esparta, de 29 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución29 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones L.O.P.N.A
PonenteRichard González
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 29 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2010-000020

ASUNTO : OP01-R-2010-000069

Ponente: R.J.G.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: IDENTIDAD OMITIDA, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad N° XXXXXXXX, de 13 años de edad, nacido en fecha XX de XXXXXXX de XXXX, estudiante de OMITIDO en la Escuela OMITIDO, residenciado en OMITIDO, Calle XXXX, N° XXX, detrás de la Urbanización OMITIDO, Jurisdicción del Municipio Díaz de este Estado, hijo de los ciudadanos IDENTIDADES OMITIDAS.

REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA (RECURRENTE): L.V., Abogada Privada con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, al lado de la Panadería Bolívar, Porlamar, Jurisdicción del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: P.R.D.A., Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección Penal Adolescente, adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE FISCAL: ZARIBELL CHOLLETT REYES, Fiscala Séptima del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITO: ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto y sancionado en los artículos 259 y 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente

ANTECEDENTES

En fecha veintiocho (28) de Abril de 2010, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, constante de veintitrés (23) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la abogada L.V., en su condición de Representante Legal de la Víctima, dándosele ingreso en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado, según consta en auto de fecha siete (7) de Junio de 2010.

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha 13 de abril de 2010, le correspondió el conocimiento del presente Recurso de Apelación, a la Jueza C.B.G., pero en virtud de su traslado a la Jurisdicción del estado Anzoátegui, conforme al acta N°78, de fecha 04 de junio de 2010, fui designado como Juez Provisorio de este estado y con tal carácter asumo el conocimiento de la actual ponencia, tal como consta al folio veinticuatro (24) de las respectivas actuaciones.

En fecha dieciocho (18) de agosto de 2010, se admite cuanto Ha Lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 451, en concordancia con el Artículo 455, ambos del Código Adjetivo Penal. En consecuencia, se fijó el Acto de la Audiencia Oral y Privada para el día miércoles uno (01) de septiembre de 2010, a las 10:00 horas de la mañana, cuando se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada.

En fecha dos (02) de septiembre del 2010. Se deja constancia en los siguientes términos:

“Visto que para el día miércoles primero (1°) de septiembre de dos mil diez (2010) se encontraba previsto el acto de la Audiencia Oral y Privada el presente Asunto, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia signado bajo el Nº OP01-R-2010-000069, interpuesto por la Abogada L.V., en su carácter de Defensora Privada, de conformidad con el artículo 452, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra Sentencia Condenatoria de fecha diez (10) de marzo del año dos mil diez (2010) dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto Principal Nº OP01-D-2008-000020, seguido al Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y por cuanto la referida fecha fue decretado día no laborable, según Calendario Judicial, por ser día de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena fijar nuevamente el Acto de Audiencia Oral y Privada, para el día jueves dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2010, siendo la hora fijada para que tenga lugar la Audiencia Oral y Privada convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual encuentra aplicación en la especialísima materia que nos ocupa por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en el Asunto Penal seguido al Sancionado Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, se constituyó la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, y verificada la presencia de las partes, se dejó expresa constancia que no se encontraba presente la Abogada L.V., en su carácter de Apoderada Judicial de la Víctima, en virtud de que la misma no fue debidamente notificada, ordenándose diferir el presente acto para el día Jueves treinta (30) de septiembre del año dos mil diez (2010), a las 10:00 horas de la mañana, quedando las partes presentes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha treinta (30) de septiembre de 2010, se celebró la Audiencia Oral y Privada, en la cual se dejo constancia de lo dicho por las partes y lo decidido por el Tribunal Colegiado, en los términos siguientes:

En el día de hoy, jueves treinta (30) de septiembre del año dos mil diez (2010), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar celebración de Audiencia Oral y Privada…, el Juez Presidente ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, a lo que la misma constató que se encuentran presentes: La recurrente L.V., en su carácter de Querellante, la víctima IDENTIDAD OMITIDA, asistido por su representante Legal IDENTIDAD OMITIDA, el Adolescente Acusado, IDENTIDAD OMITIDA, junto a su Abogada P.R.d.A., en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 2 Especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente y los representantes Legales IDENTIDAD OMITIDA y IDENTIDAD OMITIDA. Dejándose expresa constancia, que no se encuentra presente la Abogada Zaribell Chollet Reyes, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público con Competencia Especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial…, se cede la palabra a la parte recurrente, cuyo representante ratificó los términos del escrito mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fundamentándose en el artículo 452, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha diez (10) de marzo del año dos mil diez (2010)…, Acto continuo se le cede la palabra a la Defensa Pública Abogada P.R.d.A., quien expone:

Ratifico el escrito de contestación el cual corre inserto a los folios 16, 17 y 18 del presente asunto, esta defensa señala como contestación a lo alegado por la recurrente, entiendo que se fundamenta el recurso en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contradicción en la motivación de la sentencia…, Seguidamente se le cede la palabra a la Ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, en su condición de representante legal del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en virtud de que se encuentra presente quien expone: “No estoy de acuerdo con la decisión que tuvo la Jueza, porque si están todas las pruebas de que el niño fue violado, por que el niño tiene que estar suelto como puede ser posible que tenia que hacer, el no tenía que acercarse al pueblo, lo llevaron ayer, el papá es un problema todo el tiempo y agraden a uno, no respetan nada el niño ha observa todo lo que hacen ello, me dijeron que nos compraban toda las casas para salir de allí, yo soy de Monagas, yo voy hacer todo lo posible para salir de allí, no estoy de acuerdo con la decisión, quiero que se haga justicia, ya yo hubiese hecho cualquier cosa y ella me dice que me quede tranquila, que se haga justicia que lo manden preso para los cocos, yo me siento mal, yo paso todo los días por ahí por su casa y yo me siento mal, quiero que se haga justicia. “Es todo” Acto continuo en virtud del principio de igualdad de las partes y en razón de que secuestra presente se le cede la palabra al Ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, en su condición de representante Legal del Adolescente acusado IDENTIDAD OMITIDA, quien expone: “Todo lo que esta diciendo la señora de que el niño va para allá, eso es falso, porque el niño no va para su casa, yo si vivo cerca de su casa, el no va para allá porque la leyes se lo prohíbe, el niño está estudiando paco para segundo año, juega béisbol, ha ganado de tres a cuatro diploma, él si ha ido a casa de mi mama porque vive en casa de su abuela, yo me escondo cuando veo a la se para no tener roce con ella, yo lo que quiero tener paz, con ella y con su familia, ya que soy padrino del niño y compadre de ella, cuando la veo le doy la espalda, para arriba no he subido, yo lo que quiero es que le den otra oportunidad, para donde el sale yo estoy con el porque no lo dejo solo..., se reserva el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia al Juez R.J.G.. Se declara concluido el acto siendo las 11:25 horas de la mañana. Es todo. Terminó. ..”.

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto identificado con el alfanumérico 0P01-R-2010-000069, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones, sobre las pretensiones en contra de la decisión dictada por el A quo:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Representación de la Víctima presenta en tiempo hábil, RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado, entre otros, en los siguientes argumentos:

…Tengo a bien, dirigirme muy respetuosamente ante esa digna corte de apelaciones, con la finalidad de anunciar el presente: Recurso de apelación contra la decisión dictada el pasado reciente marzo 10 de 2.010, por el Tribunal Segundo de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en razón que la Juzgadora admite parcialmente la acusación presentada por la representación del ministerio público y la adherencia de los acusadores privados y de una manera abrupta decide modificar el delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374 del ordinal 1° del actual Código Penal por el delito Abuso Sexual de Niños, previsto y sancionado en el artículo 259 y 529, respectivamente, de la ley Orgánica para Protección del Niño, Niña y Adolescente…Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal; contradicción en la motivación en la sentencia; lo cual infringe expresamente el numeral 3 y 4 del artículo 364 eiusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia…solicito rectifique la calificación jurídica en base al hecho punible, ya que la exacta valoración es la de violación agravada y en ningún momento la de abuso sexual de niños…

Omissis…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Pública Penal N° 2, especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, contestó el Recurso de Apelación interpuesto por la Recurrente, basado entre otros, en los siguientes argumentos:

…Observa esta Defensa que la apelante se limita a mencionar ciertos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, y señala como motivos y consideraciones, un párrafo que de ninguna manera aclara sus pretensiones, por el contrario crea confusión ante la falta de lógica e hilación. No expresa de manera clara de qué forma o por qué la sentencia recurrida es contradictoria y menciona dos numerales (3 y 4) del artículo 364 eiusdem, el cual establece los requisitos que debe cumplir toda sentencia, y que a su parecer, los infringe la sentencia recurrida, a saber: Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, y, exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho…En virtud de todo lo expuesto, pido a esa Corte de Apelaciones DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2, de la sección de adolescentes de este circuito judicial penal…

Omissis…

La Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del estado Nueva Esparta, no contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Representación de la Víctima, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha 7 de abril de 2010.

DEL ACTO SANCIONATORIO RECURRIDO

En decisión de fecha diez (10) de marzo de 2010, el Tribunal de la recurrida, hizo el siguiente pronunciamiento:

…tomó la palabra La Juez de este Tribunal Segundo de Control, quien observo que el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual expresa los requisitos que debe contener la acusación, se observa de igual manera lo expresado en el artículo 572 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, artículo 579, literales A y B, y lo dispuesto en el artículo 330 literal A del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se observa que la acusación presentada por el Ministerio Público presenta una relación circunstanciada, detallada y precisa de los hechos, como requisito que establecen los artículos 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, indica lugar, fecha de comisión y cierta aproximación a la hora. Se observa como fundamentos de la imputación que presenta elementos de convicción de la acusación en donde describe en cada uno de los elementos, los hechos que ella observa, en donde se evidencia la comisión del delito, es decir, la existencia del hecho punible y los elementos que hacen presumir fundadamente la vinculación causal entre el adolescente imputado, IDENTIDAD OMITIDA y el hecho que se le imputa, indica el precepto jurídico aplicable, en donde señala que no existe posibilidad de calificación jurídica alternativa, solicita la sanción aplicable que se encuentra prevista en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente como fundamento del principio de legalidad de los delitos y las penas, presenta como elementos de prueba en el debate oral, declaraciones testimoniales indicando la pertinencia en la prueba y que las mismas fueron suficientemente desarrolladas en los elementos de la imputación, por lo que se encuentran circunstanciadas en cuando a su pertinencia, utilidad y legalidad de obtención y de incorporación al proceso, solicita la admisión de la acusación y solicita la medida cautelar a imponer en caso de acordar el enjuiciamiento del adolescente imputado. La presente observación preliminar no contiene la decisión sobre el precepto jurídico aplicable que pudiera haber solicitado la defensa. Se observa asimismo que la acusación presentada por la parte acusadora fue insertada ante esta jurisdicción en fecha 05/05/10; se observa asimismo que en cuanto a la cualidad, como bien ha referido de manera verbal los doctores actuantes, señalaron que se evidencia de instrumento poder otorgado ante notaria publica, el cual fue presentado ante este Tribunal y que riela inserto con fecha 11/02/10 a los folios 117 al 118; se observa asimismo en cuanto a los hechos que se atribuyen que el mismo señala de manera textual que el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, abusando y valiéndose de la confianza, de su condición especialmente vulnerable en razón de su edad y de mas fuerte, mantuvo relaciones sexuales con el n.I.O., hijo de mi representada, quien es su vecina y comadre del padre del imputado desde que el niño menor tenia la edad de 2 años (destacado del tribunal), se observa que en la descripción de los hechos, también señala que aconteció en un monte cerca de la vivienda donde habita el menor, expresiones que no narran de manera clara y precisa, modo, lugar y tiempo de comisión, necesarios para fijar los hechos y hasta para encuadrar calificación jurídica adecuada, pues alude a reiteración de tiempo en la ocurrencia del hecho; se observa que como fundamentos de la imputación, el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa en el numeral 3° que requiere los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan, asimismo lo indica el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y en este sentido se observa que se hace una enumeración desde el 1° hasta el 5° de actos de investigación y de actividades, en donde no expresa en cada uno, los hechos que debe observar esta juzgadora para encuadrar el delito que se le imputa en esta acusación de Violación Agravada, asimismo se señala en el numeral 1° que se le practica una experticia de Reconocimiento Médico Legal por la Dra. E.A., al imputado de nombre IDENTIDAD OMITIDA; también en el numeral 3° cuando señala IDENTIDAD OMITIDA, es el nombre del imputado, por lo que existe una contradicción en la identificación entre imputado y victima, que debe ser subsanado, de igual manera solicita a este Tribunal en cuanto al precepto jurídico aplicable, el precepto de Violación Agravada, cuyo principio de legalidad se encuentra previsto en el Código Penal como delito, no obstante su sanción se encuentra en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, como fuera mencionado, no observa este Tribunal, concatenación del principio de legalidad de los delitos y de las penas, con la relación que expresa en cuanto a la sanción contenida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la encuadrabilidad legal. En cuanto a las pruebas que se ofrecen para el debate oral y público, se observa los dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa cuales son las pruebas que pueden ser incorporadas por su lectura al debate oral y privado en el presente caso, en este sentido, se ofrece exhibición y lectura del Reconocimiento Forense practicado por la Dra. E.A. al niño, IDENTIDAD OMITIDA, igualmente se ofrece exhibición y lectura del peritaje psiquiátrico forense del n.I.O. en cuanto a estos dos tópicos, no existe en el asunto, tal coincidencia, en todo caso, existe informe de Reconocimiento Médico, donde queda evidenciado el hecho practicado a la victima IDENTIDAD OMITIDA y la experticia psiquiatrita forense fue realizada en el ciudadano adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA. En cuanto a la exhibición y lectura del informe Psico Social, se observa que son dos informes que rielan insertos en el asunto y en cuanto a la exhibición y lectura del informe clínico, practicado al n.I.O., que riela inserto en el asunto, expresa este Tribunal, que son pruebas de las cuales no se encuentra prevista la legalidad e su incorporación por medio de la lectura al juicio oral y privado, así como tampoco la experticia que señala de reconocimiento legal signada con el Nº 95, nuevamente en el numeral 5°, practicada al niño ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, por lo que se observa que se repite en el numeral 1° y en el numeral 5° la misma experticia, con las mismas observaciones, en cuanto a estos elementos, deberá promoverse conforme a las normas de declaración de testigos y de expertos y de recepción de pruebas legales en cuanto al principio de inmediación que rige en el Código Orgánico Procesal Penal. Se observa que se ofrece la declaración de la victima en el numeral 6°, no obstante lo identifica con el nombre del imputado, IDENTIDAD OMITIDA, lo que también crea contradicción en las pruebas ofrecidas, ofrece la declaraciones testimoniales de las ciudadanas IDENTIDAD OMITIDA y IDENTIDAD OMITIDA, las cuales no se encuentran descritas, narradas, en los elementos de convicción como fundamento de la acusación, ni tampoco dentro del capitulo que se esta analizando de la utilidad y la pertinencia de la prueba, por ello deberán los querellantes subsanar la expresión clara y precisa de los hechos que fundamentan la imputación, así como también estos derivan en el ofrecimiento de testimoniales que se convertirán en pruebas en el Juicio Oral y Privado. Se observa que se ofrece en el numeral 9° las declaraciones testimoniales suscritas por los expertos, quienes suscriben las declaraciones forenses, psicológicas y Psico-Social, sin indicar detalladamente los nombres de quienes suscriben, y su utilidad y pertinencia en la demostración del hecho punible, personas estas que deben ser detalladas, precisadas, enunciadas, dada la legalidad de la obtención e incorporación de la prueba al proceso, no puede admitirse en blanco menciones de personas que no se han relacionado, así como también ello permite analizar la utilidad y pertinencia de la prueba. No indica figura jurídica alternativa a ser aplicada, o el porque no pudiera aplicarse alternativamente otra figura jurídica.. Se observa conforme lo dispone el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, norma de remisión que me obliga a acudir la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que existe un defecto de forma en cuanto a la acusación presentada por la parte acusadora; se observa que aun cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente solamente refiere en el artículo 572 de adhesión a la victima, evidentemente tiene su cualidad de víctima, en razón a la protección constitucional que se le da en este caso. Se observa que en cuanto al defecto de forma referido, pues no cabe duda, de que existe la realización de un hecho punible, considera esta juzgadora que dichos defectos son de orden material, y pueden ser subsanados por la parte acusadora. Es por ello, que otorga la oportunidad en la presente audiencia ya que existe la comisión de un hecho punible, y a los efectos de verificar si los acusadores privados proceden a subsanar la acusación en la presente audiencia o si solicitan lapso para subsanar, se acuerda cederle el derecho de palabra a los mismos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el literal a del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo antes decidido, este Tribunal acordó cede la palabra a los abogados representantes de la víctima, representando por la DRA. L.V., quien expuso: “En este acto hacemos la subsanación de la presente acusación de conformidad con lo establecido en la Ley Adjetiva Penal. En cuanto al capítulo N° 01 de los Hechos, en horas de la tarde del 31 de enero del 2010 el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, se encontraba en un terreno ubicado frente a la residencia del n.I.O., en la urbanización OMITIDO, Calle OMITIDO, Sector OMITIDO, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, cuado llamó al n.I.O. y sostuvo con éste relaciones ano-rectales, siendo sorprendido en el momento por la madre de IDENTIDAD OMITIDA, ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, quien es su vecina y comadre del padre del imputado, quien se trasladó con el niño a la sede de la Comisaría de San Juan, manifestando que IDENTIDAD OMITIDA abusó sexualmente de él, a quien le hacía sexo anal y la niña IDENTIDAD OMITIDA presenció el momento en el cual IDENTIDAD OMITIDA se desnudaba y obligaba al n.I.O., a quitarse su ropa, para introducir su pene en el ano del n.I.O., a lo que la niña IDENTIDAD OMITIDA corrió a decirle a la madre del n.I.O. lo que estaba pasando y que le estaban haciendo maldad. Todos y cada uno de los hechos narrados anteriormente constituyen el producto y resultado de la etapa investigativa o preparatoria de este proceso, realizada y dirigida en este caso por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, sección adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en la que se logró recabar un cúmulo de elementos de convicción y probatorios que arrojaron los resultados aquí referidos, entre los cuales podemos mencionar el resultado del Reconocimiento Médico Legal, donde se le apreció al niño en cuestión, signos ano-rectal, desgarro reciente en el polo superior a las 12 según las esfera del reloj. En cuanto a los fundamentos de la imputación, en el primero de ellos, Experticia de Reconocimiento Médico Legal, N° 9700-159-0095 de fecha 02/02/10, suscrito por la Dra. E.A., realizada al n.I.O. de 7 años de edad, en el cual se evidencia al examen ano-rectal, desgarro reciente en el polo superior a las 12, según la esfera del reloj, conclusión: trauma anal reciente, se sugiere evaluación por Psiquiatría Forense. Segundo: Acta de entrevista realizada a la niña IDENTIDAD OMITIDA de 7 años de edad, rendida en fecha 03/02/10 en la sede del ministerio Público, en compañía de su representante legal, IDENTIDAD OMITIDA, quien manifestó lo siguiente: “Ese día IDENTIDAD OMITIDA me llamó para que fuéramos para el monte y le dije que no, vino IDENTIDAD OMITIDA y tiró su bicicleta, se metió para el monte, en eso fui para donde Carmen, cuando salí vi a IDENTIDAD OMITIDA que venia con un CD le pregunte si había conseguido a IDENTIDAD OMITIDA y me dijo que no, cuando fuimos para el monte lo conseguimos y IDENTIDAD OMITIDA se estaba subiendo los pantalones, IDENTIDAD OMITIDA le preguntaba a IDENTIDAD OMITIDA que le hiciste y el respondió nada, IDENTIDAD OMITIDA dijo que iba a hablar con los padres de IDENTIDAD OMITIDA y este se espantó a correr. Tercero: Acta de entrevista de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, madre de IDENTIDAD OMITIDA, Víctima de este proceso, quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° XXXXXXX, de 23 años de edad, soltera, comerciante, domiciliada en OMITIDO, Calle OMITIDO, Casa S/N de color naranja., cercad e la venta de maíz, jurisdicción del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, rendida en fecha 31/01/10 en la sede de la Comisaría de San J.B.d.I.N.d.P., en la cual expuso lo siguiente: “Mi denuncia es en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, que a eso de las 4 fui avisada por mi sobrina quien me dijo que fuera a un monte adyacente a la casa para ver lo que estaban haciendo con mi hijo IDENTIDAD OMITIDA de 7 años de edad. Cuarto: Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-159-0095 de fecha 02/02/10 suscrita por la Dra. E.A., practicada al n.I.O., en la cual se evidencia desgarro reciente en polo superior a las doce según la esfera del reloj. Quinto: Acta de entrevista del n.I.O., rendida en fecha 3-2-2010, EN LA SEDE DE LA Fiscalía VII del Ministerio Público en compañía de su representante legal, IDENTIDAD OMITIDA, en la cual manifestó que la persona que abusó de mi se llama IDENTIDAD OMITIDA, no quiero declarar porque me da pena, el niño realizo escrito y se lee que “me bajo los pantalones me puso el pipito en el culo, y me dijo que no le dijera nada a mi mama”.

En este estado, se advierte que la acusación expuesta en cuanto a la subsanación de manera oral, presenta los mismos elementos de forma y de fondo e idénticos en su contenido que la acusación Fiscal, y por ello, los Acusadores Privados proceden a señalar que en cuanto a los demás fundamentos de la imputación nos adherimos a la solicitud fiscal, en relación a las pruebas ofrecidas para juicio, a la sanción solicitada, a la medida cautelar asegurativa del proceso, y por ello expresan que “así como también nos adherimos en su totalidad a la acusación presentada por el Ministerio Público, Quedando así subsanada la acusación particular, es todo.”

Habiendo subsanado la acusación particular, los querellantes, observa este Tribunal los hechos antes señalados, y dentro de los cuales se consagra la responsabilidad penal del ciudadano adolescente IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificado, se encuentran acreditados en las actuaciones con los siguientes elementos de convicción procesal:

PRIMERO: Acta Policial de fecha 31/01/2010, suscrita por los funcionarios adscritos al a la Comisaría de San J.d.I.N.d.P., en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del adolescente imputado, evidenciándose lo siguiente: “::: Siendo aproximadamente las 5:45 horas de la tarde del día de hoy,… recibimos llamada radiofónica por parte de la Central de Transmisiones de la Instituto Neoespartano de Policía del estado Nueva Esparta, ordenando que nos trasladáramos a la calle Páez, del Sector Las Villarroeles, donde supuestamente se había suscitado un caso de actos lascivos y para el momento la familia se encontraban alteradas…una vez en el lugar dialogamos con una ciudadana que quedó identificada como IDENTIDAD OMITIDA, CI Nº XXXXXXX,… quien manifestó que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA había abusado sexualmente de su hijo, XXXXXXXXXX; de 7 años de edad, y que los representantes lo tenían escondido, acto seguido procedimos a dialogar con la familia del adolescente que era señalado como agresor, instándolos a llevar al adolescente a la sede de la Comisaría, nos retiramos del lugar con la victima y su madre…posteriormente se presentó en la sede de la Policía una ciudadana que se identificó como IDENTIDAD OMITIDA, Cédula de Identidad Número XXXXXXX, …quien en compañía de su hijo IDENTIDAD OMITIDA manifestó su voluntad de ponerlo a derecho, siendo éste adolescente nombrado como autor de los hechos::”

SEGUNDO: Acta de entrevista de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA , venezolana, titular de la CI Nº XXXXXXXX, de 23 años de edad, soltera, comerciante, domiciliada en las OMITIDO, calle OMITIDO, casa sin número de color naranja, cerca de la venta de maíz, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, de fecha 31 de enero de 2010, rendida en la sede de la Comisaría de San J.d.I.N.d.P. del estado Nueva Esparta, en la cual expuso: “ …Mi denuncia en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, quien el día (sic) a eso de las cuatro de la tarde fue a visada por mi sobrina de seis años de edad, que fuera al monte adyacente ala casa, para que viera lo que estaba haciendo con mí hijo IDENTIDAD OMITIDA; de 7 años de edad, yo me acerque al sitio y logre ver cuando IDENTIDAD OMITIDA, tenía a mi hijo con los pantalones abajo, e igualmente el y mi hijo sentado sobre él, yo salí corriendo y tome a mi hijo en mis brazos, preguntándole al otro niño que porque le hacia esto a mi hijo, se levantó, se subió los pantalones y salió corriendo; al dialogar con mi hijo, y preguntarle por esta situación me respondió que no era la primera vez… pero no me decía nada por miedo a que lo golpeara por lo sucedido:::fui a hablar con los padres y la madre de nombre C.L., y tomó un machete en sus manos y me dijo que el que tocara a su hijo se la vea con ella, riéndose de mi como si su hijo hubiera hecho una gracia…”

TERCERO: Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-159-0095 de fecha 02/02/10 suscrita por la Dra. E.A., practicada al n.I.O., de 7 años de edad, en la cual se evidencia al examen ano rectal: “desgarro reciente en polo superior a las doce según la esfera del reloj”, conclusión: Trauma anal reciente. Se sugiere evaluación por psiquiatría forense..

CUARTO: Acta de Entrevista del n.I.O. de 7 años de edad, rendida en fecha 3 de febrero de 2010, en la sede de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en compañía de su representante Legal ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, CI Nº XXXXXXXX, en la cual expuso lo siguiente: “ Bueno la persona que abuso de mi se llama IDENTIDAD OMITIDA, y no quiero declarar porque me da pena”, en la misma se deja constancia que el mismo realizó un escrito en el cual se lee: “que me bajó los pantalones, me metió el pipito en el culo, y me dijo que no dijera nada a mi mamá:”

QUINTO: Acta de entrevista realizada a la niña IDENTIDAD OMITIDA de 7 años de edad, rendida en fecha 03/02/10 en la sede del Ministerio Público, en compañía de su representante legal, IDENTIDAD OMITIDA, quien manifestó lo siguiente: “Ese día IDENTIDAD OMITIDA me llamó para que fuéramos para el monte y le dije que no, vino IDENTIDAD OMITIDA y tiró su bicicleta, se metió para el monte, en eso fui para donde IDENTIDAD OMITIDA, cuando salí vi a IDENTIDAD OMITIDA que venia con un CD le pregunte si había conseguido a IDENTIDAD OMITIDA y me dijo que no, cuando fuimos para el monte lo conseguimos y J.Á. se estaba subiendo los pantalones, y IDENTIDAD OMITIDA le preguntaba a IDENTIDAD OMITIDA que le hiciste y el respondió nada, IDENTIDAD OMITIDA dijo que iba a hablar con los padres de IDENTIDAD OMITIDA y este se espantó a correr…”

SEXTO: Acta de ampliación de la entrevista de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, venezolana, titular de la CI Nº XXXXXXX, de 23 años de edad, soltera, comerciante, domiciliada en las OMITIDO, calle OMITIDO, casa sin número de color naranja, cerca de la venta de maíz, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, de fecha 3 de febrero de 2010, rendida en la sede de la Fiscalía VII del Ministerio Público, en la cual expuso: “, El domingo como a eso de las 4 PM, cuando llegue a mi casa… le digo a mi hijo IDENTIDAD OMITIDA que valla a la casa de mi Mamá… y me dijo que IDENTIDAD OMITIDA, quien es hijo de mi compadre IDENTIDAD OMITIDA, lo llamo para que fuera al monte, inmediatamente me dirigí a la casa de mi Mamá y viene mi sobrina IDENTIDAD OMITIDA y me dice: IDENTIDAD OMITIDA corre porque IDENTIDAD OMITIDA me esta tirando piedras para que no me acercara a donde el estaba con IDENTIDAD OMITIDA, y al llegar al sitio donde estaban ellos, consiguió a IDENTIDAD OMITIDA, con mi hijo sentado en sus piernas, y es cuando reacciono y le pregunto que estaba haciendo, y se puso muy nervioso, y me respondió que estaba jugando con él, yo me lleve a mi hijo, y IDENTIDAD OMITIDA se fue corriendo, luego fui a hablar con los Papas de IDENTIDAD OMITIDA, y les manifesté lo que había ocurrido, y la reacción de IDENTIDAD OMITIDA después de lo que le manifesté fue sacó un palo y un machete ya que no creía lo que estaba manifestando, luego me fui a la Comisaría de San J.B..”.

SEPTIMO: Acta de entrevista del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, venezolano, titular de la cedula de Identidad Nº XXXXXXX de 27 años de edad, residenciado en las OMITIDO, calle OMITIDO, casa sin número, de color naranja, cerca de la venta de maíz, Municipio Díaz de este Estado; rendida en fecha 3-2-2010, en la sede de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en la cual expuso: “ resulta que ese día domingo 31 de enero de 2010, yo me encontraba con mi esposa OMITIDO y cuando nos libamos a montar en el carro para ir a buscar a nuestro IDENTIDAD OMITIDA, llegó IDENTIDAD OMITIDA manifestándola (sic) a mi esposa que corriera que IDENTIDAD OMITIDA había llamado a IDENTIDAD OMITIDA para el monte, y es cuando veo que mi esposa sale corriendo para el monte, y yo salgo detrás de ella, y al llegar escucho que mi esposa manifestó ¿Qué estas haciendo? Luego observo al adolescente IDENTIDAD OMITIDA salio corriendo y se perdió en el monte.”

CUARTO

CONDUCTA ANTIJURÍDICA

Al realizarse un análisis y estudio exhaustivo de los hechos y elementos anteriormente señalados, se evidencia que los hechos ocurridos en horas de la tarde del día 31 de Enero de 2010, cuando el mencionado adolescente se encontraba en un terreno ubicado frente a la residencia del n.I.O. en la Urbanización OMITIDO, Calle OMITIDO, Sector OMITIDO, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, y el n.I.O., fue al terreno, y allí sostuvo con éste relaciones año-rectales, siendo sorprendidos en el momento por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA IDENTIDAD OMITIDA, se encuentran fundamentados con los fundamentos de la imputación que anteriormente se describieron, especialmente en el resultado del reconocimiento Médico Legal practicado a éste en el Servicio de Medicatura Forense de este estado que al examen ano-rectal este presentó desgarro reciente, concluyendo que presenta igualmente trauma anal reciente; así como lo expresado por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, madre del niño víctima, quien expreso haber observado cuando el ciudadano adolescente tenía a su hijo con los pantalones abajo, y este se encontraba sentado sobre él, se observa el acta de entrevista a la niña IDENTIDAD OMITIDA, quien expresó que el niño soltó la bicicleta y se fue con el adolescente imputado, luego cuando fue para el monte “y lo conseguimos”. Se observa el acta de entrevista al niño víctima, quien de manera expresa no declaró, pero escribió sobre lo acontecido, y dice que me bajó los pantalones, me metió el pipito en el culo, y me dijo que no dijera nada a mi mama”. Así como se observa lo expresado por el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, en su condición de padrastro del niño víctima. Es por ello que esta Juzgadora analiza lo expresado por cada uno sobre los medios de comisión, donde el niño se traslada por su propia voluntad hasta el lugar de los hechos, asimismo, se observa que fue observado por su representante legal sentado sobre las piernas del adolescente imputado, en este sentido, observa quien decide en relación al delito encuadrable en los hechos antes descritos y fundamentados por la Fiscalía y por los acusadores privados, que la puesta en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente desplazó la doctrina de la situación irregular que regía previamente, y trajo consigo el reconocimiento de los derechos y protección integral de todos los niños y adolescentes. Ley ésta que deviene del compromiso adquirido por nuestro País al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se contempló entre otros derechos de protección integral, el de estar protegidos contra toda forma de abuso y explotación sexual. Igualmente consagró la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el establecimiento de tipos penales, contra la libertad sexual cometidos en niños, y adolescentes, que como señala G.H., en su artículo “La violación. El estupro, los actos lascivos, y el acoso sexual en la legislación penal venezolana, en el Libro Ciencias Penales temas Actuales, Homenaje al R.P. F.P.L.S. J, Coordinadores M.V. y N.C., año 2003, p 497, “éstas figuras delictivas, que según la descripción de las conductas atípicas a que hagan referencia, derogan particularmente en lo que se refiere a los supuestos de violación, actos lascivos, y estupro”, figuras éstas que cabe acotar, se encuentran establecidas en el Código Penal Venezolano. Así es como en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se regula el tipo penal de abuso sexual en perjuicio de niños y adolescentes, contenido en los artículo 259 y 260, y en cuanto a la aplicabilidad de las normas vigentes penales, debe observarse los elementos constitutivos de los delitos en referencia, donde se observan conceptos muy importantes para precisar, como lo son la violencia, la comisión del hecho contra el consentimiento de la victima, la agresión no constitutiva de violencia. Es importante destacar, que en cuanto a aplicación de la norma penal sustantiva que contiene el delito de violación, ofrece dificultades frente a la disposición contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), que tipifica el delito de abuso sexual, el cual de manera novedosa reguló: “Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral será de cinco a diez años.” La confrontación de las dos normas penales contenidas en el Código Penal venezolano, y Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigentes, hace de igual manera considerar la prevalencia de aplicación de normas, no solo en la categoría de normas de carácter Orgánico frente al Código Penal, y de carácter mas reciente en cuanto a la creación de la norma, y no solo en la reforma al Código Penal, sino que debe discernirse que los elementos de los actos sexuales de abuso y de violación, y bajo que elementos han de considerarse punibles. Para ello se observa en cuanto a lo que debe entenderse como acto carnal, lo expresado por el autor Dr. G.H., en su artículo antes mencionado, pagina 498, donde estos: “suponen la penetración del órgano sexual o de parte del mismo en el cuerpo de otra persona, ya sea por vía genital, anal u oral,”. Dentro de los actos carnales, se distingue que estos puedan ser violentos, y no violentos, destacándose dentro de los actos sexuales violentos la violación, que supone el ejercicio de violencias y amenazas, donde se constituye principalmente la agresión contra la víctima. De tal suerte que para que haya violación, observa asimismo esta juzgadora el criterio doctrinal sostenido por el Dr. H.G., en su libro “Manual de Derecho Penal”, Vadell Editorial, página 411, quien afirma que se requiere que “El agente haya constreñido, mediante violencias o amenazas, al sujeto pasivo a la realización del acto carnal, La violencia ha de ser necesaria para vencer la resistencia del último, y la amenaza debe ser de ocasionarle un mal suficientemente grave como para que la amenazada ceda a las pretensiones del primero.” Así como también es oportuno destacar la concepción de abuso sexual a niño y a adolescente lo sigue constituyendo el concepto amplio de actos sexuales, donde prevalecerá siempre que dicho abuso es cometido sin el consentimiento de la víctima, y se destacará como elemento que separa los delitos mencionados, la agresión, violencia y las amenazas. En este orden de ideas, haciendo referencia a la doctrina, se observa criterio del Dr. Y.E.B., en su artículo “Los delitos contra la integridad sexual en la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente”. En obra de compilación editada en el año 2002, por la Universidad Católica A.B., en su página: 49, que: “La acción prevista por el legislador como delito de abuso sexual a niños, se distancia del Código Penal en su artículo 375 que requiere para la configuración del tipo delictivo que el acto carnal se cometa por medio de violencias o amenazas. De acuerdo a la letra del artículo 259, el delito de abuso sexual se puede cometer por cualquier medio, sin que preexista amenaza o violencia, es decir, con seducción, engaño, vicio del consentimiento, aunque también a través de amenazas, violencia, o cualquier otro medio, incluso de tipo moral, físico o emocional.” Por último, observa quien aquí decide, como respuesta al consentimiento del niño dentro de los elementos constitutivos del delito de abuso sexual, y la prevalencia de aplicación de la Ley Orgánica, el criterio de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 039, del 19 de febrero del 2004, sobre la normativa aplicable, considero: “ Acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente: En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal”. Asimismo, ha manifestado la defensora Pública Penal, Dra. P.R., por último, lo expuesto por el autor Dr. G.H.S., en su artículo antes mencionado, página 504, donde señala: “Consecuentemente, la ejecución de un acto carnal en una persona menor de doce años (un infante) o mayor de dieciocho contra su voluntad, en empleo de medios de comisión ha de ser castigada conforme a lo dispuesto en el primer aparte del art. 375 del Código Penal Venezolano….Por el contrario, los actos carnales ejecutados en un infante (menor de 12 años) sin utilizar medios de comisión previstos en el Artículo 375 del Código Penal (violencias o amenazas, si han de ser sancionados conforme lo dispuesto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por lo que ha quedado derogado tácitamente el Ord. 1° del artículo 375 del Código Penal.” Asimismo se observa el principio de legalidad de los delitos y de las penas, según el cual “NIllum crimen nulla poena, sine lege, stricta, scripta, previa y certa; de lo cual se evidencia que de manera escrita, y precisa se encuentra descrito el tipo penal de abuso sexual a niños, el cual describe el tipo penal de delitos de actos sexuales ejecutados contra el consentimiento de niños, sin que medie la violencia en su ejecución, como es el caso de autos, donde el niño victima no evidencio en su cuerpo, en gestos, palabras en alto, que se hayan escuchado por quienes presenciaron el hallazgo del hecho, que se estuviera cometiendo el mismo por medio de la utilización de la violencia física. Se observa asimismo la acusación particular presentada por los DRES. E.V. y DRA. L.V., que la misma fuera subsanada; en la cual se evidencia la narración de los hechos y de la subsanación de los errores formales de la acusación, donde además de corregir la narración del delito, procedieron a narrar los fundamentos de la acusación, donde asimismo se adhirieron de manera expresa a la acusación. En cuanto a la admisión de la acusación privada al haber subsanado la acusación por haberse adherido a la Acusación Fiscal, se observa que por estos elementos anteriormente expuestos, a criterio de quien aquí decide se evidencia la comisión del delito que se califica en base a los hechos que han quedado fijados en las acusaciones como ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Se procede a ordenar corregir la acusación Fiscal en la parte final de la encuadrabilidad de los hechos, ya que la motivación no coincide en el presente caso con los hechos. En virtud de lo antes señalado, este Tribunal acuerda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 578 literal “a”, ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y ADHERIDA POR LOS ACUSADORES PRIVADOS con los hechos que han sido fijados en la misma, acordando una modificación en el delito imputado, el cual es el de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y en este estado, observa que la sanción solicitada por la Vindicta Pública es la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el literal “F”, del artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se encuentra descrita en el artículo 628 “eiusdem” por el lapso de dos (02) años, tomando como pautas para su aplicación lo establecido en el articulo 622 “ibídem”., mas es criterio de quien aquí decide, es necesario que el delito por el cual se admite la acusación, debe estar expresamente establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente como merecedor de Privación de Libertad, por estricta aplicación del principio de legalidad de los delitos y las penas, y en este caso, al no ser el delito por el cual se ha admitido la acusación privativo de libertad, tampoco coincide la aplicación de una sanción no privativa de libertad que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en efecto es el autor del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en perjuicio de la víctima IDENTIDAD OMITIDA;.

QUINTO

DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS EN LA AUDIENCIA PRELIMINARY LA SANCION IMPONIBLE

Se observa que luego de admitida parcialmente la acusación fiscal y la privada, presentada por la Vindicta Pública y los querellantes, respectivamente, por haber modificado la calificación Jurídica dada a los hechos, por el Ministerio Público y por los querellantes, y habiendo otorgado al adolescente la facultad de admitir los hechos, el ciudadano adolescente IDENTIDAD OMITIDA, manifestó: Yo admito los hechos. Es todo

.

Visto lo expresado por la DRA. GEISA CAMACARO, Defensora Pública Penal Nº 3 de la Sección de Adolescentes, luego que su representado admitiera los hechos, donde expuso: “Ciudadana Juez, oída como ha sido la admisión de los hechos que de manera voluntaria ha manifestado mi representado, no le queda más a este Defensa que solicitar que se obvie el pase de las actuaciones a juicio y se aplique la sanción solicitada, por ser ésta la mas acorde con la situación actual de mi representada según lo dispuesto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando para ello en consideración las pautas que establece el artículo 622 de la Ley Especial, así como se deje sin efecto la Medida Cautelar bajo la cual se encontraba sometida la adolescente de marras. Es todo”.

Se observa asimismo, que en la presente admisión de los hechos, se cumplieron los extremos de la Institución de la admisión, señalados en reiterado criterio jurisprudencial emanado De la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como lo son : 1) Voluntariedad en la declaración, 2) Comprensión de la Declaración y 3) Exactitud de su declaración, ya que la finalidad educativa del Sistema conlleva a darle cumplimiento a la comprensión del alcance de la acusación, y sus consecuencias, comprensión de las garantías y derechos que le asiste, y por ello su declaración debe ser voluntaria, y exacta, pues admite los hechos imputados, y no otros, o agregándole condiciones, o variaciones a los hechos.

Este Tribunal procede a aplicar la sanción, y observa para ello las pautas para la aplicación de la sanción previstas en el articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en este sentido, se observa que admitió los hechos, en relación a la admisión parcial de la acusación, y querella donde se estimó la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Para la determinación de la sanción, se estiman las pautas previstas en el articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en este sentido, visto que de las actas de investigación se evidencia el acto delictivo imputado, la existencia del daño causado, la participación de la adolescente en el hecho, su naturaleza y gravedad, así como el grado de responsabilidad del mismo. Para lo cual fuera analizado previamente la existencia del hecho, la tipicidad, la acción desplegada por el adolescente y sus participaciones con su correspondiente grado de responsabilidad, quien es autor del hecho, y que el análisis determinó la admisión de la acusación y querella parcialmente por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En relación a la proporcionalidad de la medida, a los fines de determinar la posible sanción, se observa que el delito que nos ocupa como lo es el de de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, es merecedor de una sanción no privativa de libertad, tal como lo establece el artículo 628 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En este sentido, cabe acotar lo establecido en el artículo 1 del Código Penal Venezolano, que establece el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y que en sujeción al principio de legalidad observa quien aquí decide, que debe existir la adecuada, y exacta encuadrabilidad legal en el hecho, así como en la descripción y previsión exacta de la sanción, en este sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente que con su promulgación estableció tipos penales, y por ello es la aplicación en el presente hecho del delito en mención, se observa también, que la misma regulo con precisión los delitos a los cuales solo se les aplica la sanción privativa de libertad, todo ello en su artículo 628, que establece: “Privación de Libertad. Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial. Parágrafo Primero. La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. En caso de adolescentes que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al o a la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente. Parágrafo Segundo. La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.”. En el presente caso, el delito de abuso sexual, contra niños cuyo elemento definitorio es la no existencia de violencia y amenazas, no se encuentra dentro de la categoría de los delitos que se les puede aplicar la sanción de privación de libertad. Por ello en sujeción al principio de legalidad de los delitos y de las penas, debe proceder a aplicarse una sanción NO privativa de libertad, en el presente asunto, por ello se declara sin lugar la sanción solicitada por la Vindicta Pública.

De conformidad con lo establecido en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa asimismo para la determinación de la sanción, los resultados de las evaluaciones psiquiátricas, psicológicas y sociales. Por ello, vistas las evaluaciones psicológicas, en la cual riela inserto al folio 100 al 103 del asunto, según el cual, el adolescente es penalmente responsable, no obstante, destaca que en el “área cognitiva J.A. muestra un nivel de desarrollo cognitivo dentro del pensamiento de operaciones formales, donde todo tiene un referente exacto, En el área social, aun no muestra necesidad de tener grupo social, propio de los adolescentes, puede establecer relaciones sin dificultad, sin embargo su interés en algunos momentos está en el juego. En el área familiar, las pruebas muestran un referente familiar sólido, donde cada uno de los roles tiene correlato con su realidad, mamá, papá, y hermanos. En el área emocional, J.A. es un niño en proceso de consolidar un autoconcepto, se muestra como un adolescente positivo, dentro de las situaciones cotidianas. Se observa asimismo, conforme lo establece el literal f del articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el resultado de la evaluación social, que riela inserta a los folios 98 y 99 del asunto, suscrita por la Trabajadora social Griceldys Rodríguez, de fecha 09-2-2010, en la cual se destaca “refiere que cursa actualmente 1er año de bachillerato,…no ha repetido. Asimismo realiza actividades deportivas en el área de béisbol, según comunican sus padres durante la entrevista. Manifiestan sus padres durante la entrevista que se dedica a la cría de pollos con la ayuda del padre, durante su tiempo libre, lo cual fue ratificado por el adolescente. Concluye “Tomando en cuenta su edad, se considera que debe continuar sus estudios de educación formal, así como recibir atención psicológica, haciendo énfasis en la orientación sexual, dado que cuenta con una familia estructurada que conforma un elemento nutritivo, de apoyo, necesario para el crecimiento y desarrollo personal en niños y adolescentes.” Visto que el adolescente cuenta con doce años de edad, se acuerda imponer las sanciones de IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTA Y L.A., POR EL LAPSO DE DOS AÑOS, CADA UNA, y de manera simultánea, previstas en los artículos 624 y 626 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, respectivamente. Consistente cada una en; IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTA, 1) Deberá estudiar, debiendo consignar las respectivas constancias ante el Tribunal de Ejecución; 2) Deberá residir en la dirección aportada por el mismo en la presente audiencia; 3) El adolescente tiene la prohibición de salir del estado Nueva Esparta; 4) Tiene la prohibición de acercarse a la victima, a su lugar de residencia, se estudio o donde se encontrare, o dirigirse a la victima o a sus familiares de cualquier modo; y 5) Deberá presentarse ante el Tribunal de Ejecución, una vez al mes; SANCIÓN DE L.A., el adolescente deberá someterse a la supervisión, vigilancia y orientación de la Psicólogo adscrita a esta sección de adolescentes, cada 15 día. En virtud de la Admisión de los hechos, vistas las circunstancias de comisión, y la magnitud del daño causado, se estima rebajar la misma en CUATRO MESES quedando en definitiva la sanción a imponer en UN AÑO Y OCHO MESES CADA UNA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.

DISPOSITIVA

Con la fuerza en la motivación precedente, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda: Sancionar al ciudadano adolescente J.A.Z.L., identificado anteriormente, con las sanciones simultáneas de IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTA, prevista en el artículo 620, literal b, y artículo 624 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por la cual el adolescente deberá: 1) Estudiar, debiendo consignar las respectivas constancias ante el Tribunal de Ejecución; 2) Residir en la dirección aportada por el mismo en la presente audiencia; 3) El adolescente tiene la prohibición de salir del estado Nueva Esparta; 4) Tiene la prohibición de acercarse a la victima, a su lugar de residencia, se estudio o donde se encontrare, o dirigirse a la victima o a sus familiares de cualquier modo; y 5) Presentarse ante el Tribunal de Ejecución, una vez al mes; y simultáneamente se impone la sanción de L.A., de conformidad con lo previsto en el literal “d” del artículo 620 de la citada Ley Especial, y artículo 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por la cual el adolescente deberá someterse a la supervisión, vigilancia y orientación de la Psicólogo adscrita a esta sección de adolescentes, cada 15 días. Sanciones que se imponen cada una por el lapso de UN AÑO Y OCHO MESES, que deberá cumplir la adolescente por ser responsable del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de la víctima IDENTIDAD OMITIDA, niño de 7 años. Y así se decide…”Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Este Tribunal Colegiado, antes de decidir, cree oportuno esbozar criterios legales y doctrinales a los fines de aclarar y/o reforzar los conceptos que ha bien se refieren en la materia que hoy nos ocupa, es así como:

El artículo 526 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cuando define el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, establece lo siguiente: “El Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente es el conjunto de órganos y entidades que se encargan del establecimiento de la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los cuales incurran, así como de la aplicación y control de las sanciones correspondientes.

El adolescente, tal como se desprende del texto del articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del articulo 10 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es sujeto de derechos, lo que implica no solo que es titular de derechos, sino que ha de asumir obligaciones como ciudadano. Derechos y Obligaciones que ejerce y asume personalmente y en forma progresiva. Así entonces como ciudadano responsable debe participar activamente en la realización de la finalidad atribuida a la medida que le ha sido aplicada y a la ejecución de la misma, sometiéndose a las condiciones que han sido señaladas en las Sentencias y a las reglas legalmente establecidas para el cumplimiento de las mismas.

Es oportuno hacer mención en cuanto al Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, a favor de la responsabilidad que recae sobre un niño u adolescente que incurra en la comisión de un hecho punible, al respecto alude el articulo 532 de la Ley especial y así dispone: “Cuando un niño, niño u adolescente se encuentre incurso en un hecho punible solo se le aplicara medidas de protección, de acuerdo a lo previsto en esta Ley, mientras que el articulo 533 refiere al grupo etario y en tal sentido apunta hacia la clasificación de los adolescentes en dos grandes grupos: los y las que tengan de doce años hasta menos de catorce y los y las que tengan catorce años y menos de dieciocho años de edad”. Igualmente refiere el artículo 628 en cuanto a la privación de libertad, que esta operará sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. Así mismo indica que el adolescente que tenga catorce años o más, la privación de su libertad no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años, mientras que el adolescente de menos de catorce años, la duración de la privación de su libertad no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años.

Ahora bien para que la finalidad perseguida con la aplicación de la medida y su ejecución logre alcanzarse, es menester la fundamental participación del adolescente no solo ejerciendo los derechos que le son inherentes como ser humano y como sujeto sometido a cualquiera de las medidas sancionatorias contempladas en la Ley que le es aplicable, sino dando cumplimiento estricto a las exigencias de la sentencia que ha sido dictada en su contra y a las metas y estrategias trazadas para lograr el objetivo perseguido con la medida que le ha sido impuesta.

En cuanto al sistema sancionatorio de la LOPNA, para esta Ley Orgánica el menor de dieciocho años es inimputable, por lo cual lo sanciona con medidas y no con penas establecidas en el Código Penal venezolano, para los delitos que cometen: La LOPNA tiene su propio sistema sancionatorio enunciado en el artículo 528 “in fine” y desarrollado en el articulo 620 y siguientes.

En atención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 40 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y al Principio de Legalidad, la Ley prevé un amplio catalogo de medidas que se aplicará al adolescente declarado responsable de delito. Se establecen seis tipos de sanciones, a saber, cuya severidad va de mayor a menor: Amonestación, Imposición y Reglas de Conducta, Servicios a la Comunidad, L.A., Semi-Libertad, y Privación de la Libertad, todas ellas con una finalidad, la Educativa.

Luego da pautas para la aplicación, con la cual se limita mucho la amplísima discrecionalidad que tenia el Juez correccional del modelo tutelar. Es obvio que la autoridad jurisdiccional conserva poderes discrecionales porque le corresponde individualizar la sanción, pero lo hará siguiendo los parámetros objetivos que la Ley le impone en su artículo 622. Así el Juez para determinar cual de las medidas aplicará, deberá tener en cuenta y valorar debidamente la comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado; la comprobación de que el adolescente ha participado en el hecho delictivo; la naturaleza y gravedad de los hechos, el grado de responsabilidad del adolescente; la proporcionalidad y la idoneidad de la medida, la edad del adolescente y su capacidad para cumplir la medida; los esfuerzos del adolescente por reparar los daños y por último en caso que considere necesario los resultados de los informes clínicos y Psico-social .

Titula el artículo 259 de la Ley especial, el Abuso sexual a niños o niñas, aludiendo a las características propias al acto y la penalidad como sanción o pena de ser el caso.

Mientras que el articulo 537 Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente alude:

Artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección al Niño, Niña y Adolescente:

Las disposiciones de este Titulo deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de las persona y especialmente de los o las adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Titulo, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil

. (Negrilla nuestra).

Concatenados los artículos precedentes se observa que queda consumada la actuación del Órgano Jurisdiccional Recurrido, en el sentido que la recurrente indica que la Juzgadora se arroga para su dictamen, como calificación penal Abuso Sexual a Niños o Niñas , previsto y sancionado en el articulo 374 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, en contraposición a lo esbozado en el escrito Acusatorio emitido por la Vindicta Pública y la Acusación de los Querellantes, quienes coinciden en que la calificación al delito desplegado por el aludido Adolescente fue de Violación Agravada, prevista y sancionada en el articulo 374 ordinal 1° del Código Penal Venezolano .

Sin hondar en la base doctrinal, científica, médica y social de la conducta delictiva desplegada por el Adolescente supra mencionado, llámese ABUSO SEXUAL VERSUS VIOLACION AGRAVADA, si bien es cierto ambos delitos se encuentran estipulados en nuestra Legislación Penal Ordinaria y de Responsabilidad Penal del Adolescente, no deja de ser cierto que el articulo 537 eiusdem, remite a la actuación del Juez especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente a la aplicación en armonía con los principios rectores de los previstos en esta Ley Orgánica, por demás espacialísima hacia la conducta del Niño, Niña y/o Adolescente, a lo cual resalta el referido articulo: “… En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Titulo deben aplicarse supletoriamente la legislación penal…”.

Considera esta Corte de Apelaciones, oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, estima la Alza.C., que en razón a los expresos normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

DECISION.

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior del Circuito Judicial de Responsabilidad Penal del Adolescente, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Abogada L.V. en su condición de Defensa Técnica del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, contra la decisión emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal en fecha diez (10) de marzo del dos mil diez (2010).

SEGUNDO

Confirma la decisión emanada del Tribunal A quo de fecha diez (10) de marzo del dos mil diez (2010), en la cual previo desarrollo de la Audiencia Preliminar se Sanciona al Adolescente IDENTIDAD OMITIDA por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS O NIÑAS, previsto y sancionado en los artículos 259 y 529 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes de la presente decisión de acuerdo a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

LOS JUECES DE LA CORTE SUPERIOR SECCIÓN ADOLESCENTES

J.A.G.V.

Juez Integrante Presidente de Sala

R.J.G.

Juez Integrante de Sala (Ponente)

Y.C.M.

Jueza Integrante de Sala

FREMARY A.P.

Secretaria

Asunto N° OP01-R-2010-000069.

12:36 PM

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