Sentencia nº 354 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Junio de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido, en fecha 6 de septiembre de 2005 cuando aproximadamente a las 5:00 de la tarde funcionarios adscritos al Comando Regional número 3 de la Guardia Nacional, ejecutando una orden de allanamiento acordada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se constituyó en la avenida 21, casa Nº 79-65A, sector el Paraíso, adyacente a la plaza R.G. de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, una vez en el lugar y acompañados por los ciudadanos J.N.C. y P.A.G. (testigos del procedimiento) fueron recibidos por la ciudadana L.D.R.S. a quien se le informó del procedimiento.

Una vez en el interior de la vivienda se procedió a realizar una revisión de la misma y en el área de la cocina y en el interior de un mueble en uno de sus entrepaños se localizó un empaque en cuyo interior se encontraban restos de semillas y vegetales, además en una cartera se localizaron 7 envoltorios contentivos de un polvo de color blanco, así mismo se incautó en un recipiente de color azul varios fragmentos de una sustancia compacta de color blanco, en una de las habitaciones se localizaron dos celulares y un maletín en cuyo interior se encontraban la cantidad de quinientos mil bolívares en billetes de diferentes denominaciones. Se realizó la experticia química y botánica a las sustancias incautadas y resultó ser, veinticinco gramos con cincuenta miligramos de cocaína base con una pureza de 28%, cuatro gramos con cien miligramos de clorhidrato de cocaína con una pureza de 61% y noventa y un gramos con cien miligramos de cannabis sativa linne (Marihuana).

En efecto, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 27 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente:

…Ha quedado así acreditado y, debidamente demostrado con las pruebas traídas al juicio que la ciudadana L.D.R.S. utilizaba su residencia, su vivienda en la cual vive y tiene el asiento de su hogar con su hija, para distribuir sustancias de prohibida tenencia, consumo, distribución, trafico (sic), fabricación, elaboración tales sustancias las tenia (sic) en el interior de un mueble tipo escaparate, encontrando también algunas sustancias dentro de una pequeña cartera tipo monedero y dentro de un pequeño tobo, así como fue incautado una cantidad de dinero, dentro de un maletín, y enseres necesarios para la distribución de tales sustancias, por funcionarios adscritos al Orden Interno de la Guardia Nacional, todo ello fue encontrado en presencia de dos testigos, en la vivienda habitada por ella ubicada en la avenida 21, del sector Paraíso, casa marcada con el Nº 79-65A en esta ciudad de Maracaibo, realizado tal hallazgo en fecha 24 de junio de 2006, aproximadamente a las 5:00 horas de la tarde, porciones que hicieron un total de 121 gramos con 1 miligramos de Canabis (sic) sativa o Marihuana, Cocaína en forma de clorhidrato y de base, las cuales son sustancias estupefacientes de prohibida tenencia, trafico (sic), distribución, ocultamiento, fabricación, elaboración, refinación, extracción, producción, transportación y almacenamiento según la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por encontrarse señalada en los cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico (sic) Ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas.)...

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la ciudadana jueza abogada S.C.D.P., el 21 de noviembre de 2006, CONDENÓ a la ciudadana L.D.R.S., venezolana, e identificada con la cédula de identidad número V-17.332.544, a cumplir la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, así como las penas accesorias correspondientes, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esa decisión ejerció recurso de apelación el ciudadano abogado A.B.L., quien alegó como punto único la nulidad de la decisión del juzgado de juicio por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal y en su escrito alegó lo siguiente:

… PUNTO UNICO

NULIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 210 Y 212 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

La defensa plantea como punto previo, la nulidad del allanamiento realizado en el presente proceso, por no cumplir los funcionarios actuantes con lo pautado en el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo referente a la INTERVENCION (sic) Y REPRESENTACION (sic) DEL IMPUTADO, toda vez que al momento de realizarse este, mi representada NO FUE ASISTIDA POR UN ABOGADO O PERSONA DE SU CONFIANZA, NO SE LE PERMITIO OBSERVAR EL ALLANAMIENTO Y NO SE LEVANTO EL ACTA DE VISITA DOMICILIARIA…

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La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de los ciudadanos jueces abogados IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO (Presidente-Ponente), GLADYS MEJÍA ZAMBRANO y J.J.B., el 20 de marzo de 2007 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano abogado A.B.L., contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En su fallo la recurrida indicó:

“…En criterio de los Miembros de este Juzgado de Alzada, en el presente caso el allanamiento de morada se realizó de forma legal, por cuanto la actuación desplegada por los funcionarios de la Guardia Nacional se encuentra amparada en la orden de allanamiento emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fue solicitada por la Representación Fiscal, adicionalmente, las exposiciones realizas por los testigos resultan lógicas, y la búsqueda de la droga fue sectorizada, lo cual se desprende de lo expuesto por ellos en las actas de entrevistas, además la acusada permitió la entrada a la residencia, sin resistencia, ya que recibió a los funcionarios quienes le informaron el motivo de la visita, y una vez que mostraron la orden de allanamiento entraron por el portón principal, tal como se evidencia del acta policial, de fecha 24 de Junio de 2006.

Ahora bien, con relación a la afirmación del recurrente en cuanto a que el allanamiento sólo fue presenciado por un solo testigo, quienes aquí deciden, corroboraron del estudio de las actas, que efectivamente los funcionarios contaron con la colaboración de dos ciudadanos: NIVEN J.G.C. y P.G.O., así como también estuvo presente el vecino y hermano de la acusada, ciudadano L.E.R.S., por tanto, dicha actuación fue llevada a cabo con testigos imparciales que garantizaron la licitud del procedimiento.

El 20 de abril de 2007, el ciudadano A.B.L., defensor de la ciudadana acusada L.D.R.S., presentó recurso de casación contra la decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 8 de mayo de 2007, la Corte de Apelaciones remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se recibió el 16 del mismo mes y año.

El 16 de mayo de 2007 se dio cuenta en la Sala Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

La Defensa fundamentó cuatro denuncias en el recurso de casación conforme al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal y en su escrito señaló lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alegó errónea interpretación del artículo 210 “eiusdem”, pues a juicio de la recurrida el acta del allanamiento no debe ser firmada por los testigos, el imputado y su abogado.

En su denuncia indicó lo siguiente:

“… Como se puede apreciar ciudadanos Magistrados, en la recurrida se interpretan erróneamente los (sic) artículos (sic) 210 del Código Adjetivo Penal, ya que excediendo el allanamiento de morada los actos de mero impulso procesal, lo que hace necesario la asistencia del imputado de un abogado o una persona de su confianza al realizarse este, y siendo de obligatorio cumplimiento el levantar el acta con estas FORMALIDADES ESENCIALES para la validez del acto, lo que significa que en esta debe constar la asistencia antes referida o de la “SOLICITUD” a la persona que asista al imputado por ausencia de su abogado de Confianza, lo que se traduce en una designación y por ende aceptación según el casos (sic), más aun si por efecto de dicho “Nombramiento o solicitud de asistencia” , al igual que el imputado, la persona u abogado que ejerza la asistencia, queda investida con la OBLIGACION-DERECHO DE INTERVERNIR Y CONTROLAR EL ACTO (…) considerando esta representación que producto de la realización de un allanamiento de morada, deben ser levantadas tres actas una distinta de la otra, en primer lugar el acta de allanamiento, la cual debe ser realizada en atención a los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal, la cual debe ser firmada por las partes, la segunda que debe levantarse en atención al artículo 202 esjusdem (sic) y que se levanta a manera de informe (…) y la tercera acta, que debe levantarse según el artículo 112 esjusdem (sic) , que no es otra que el Acta de Policía (…) Si bien es cierto que el referido artículo 210 no indica de forma taxativa, el principio JURA NOVIT CURIA y las reglas de la sana critica y las máximas de experiencia indican la obligatoriedad de concatenar el referido artículo con otro contenido en la norma, específicamente con el artículo 169, que SI ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE LAS PARTES INTERVINIENTES A FIRMAR EL ACTA DE ALLANAMIENTO …”.

SEGUNDA DENUNCIA

La Defensa denunció la falta de aplicación por parte de la recurrida de los artículos 169 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en su escrito adujo lo siguiente:

“…Como se puede apreciar ciudadanos Magistrados, en la recurrida se interpretan erróneamente los (sic) artículos (sic) 169 del Código Adjetivo Penal, ya que excediendo el allanamiento de morada los actos de mero impulso procesal, lo que hace necesario la asistencia del imputado de un abogado o una persona de su confianza al realizarse este, y siendo de obligatorio cumplimiento el levantar el acta con estas FORMALIDADES ESENCIALES para la validez del acto, lo que significa que en esta debe constar la asistencia antes referida o de la “SOLICITUD” a la persona que asista al imputado por ausencia de su abogado de Confianza, lo que se traduce en una designación y por ende aceptación según el casos (sic), más aun si por efecto de dicho “Nombramiento o solicitud de asistencia” , al igual que el imputado, la persona u abogado que ejerza la asistencia, queda investida con la OBLIGACION-DERECHO DE INTERVERNIR Y CONTROLAR EL ACTO (…) considerando esta representación que producto de la realización de un allanamiento de morada, deben ser levantadas tres actas una distinta de la otra, en primer lugar el acta de allanamiento, la cual debe ser realizada en atención a los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal, la cual debe ser firmada por las partes, la segunda que debe levantarse en atención al articulo (sic) 202 esjusdem (sic) y que se levanta a manera de informe (…) y la tercera acta, que debe levantarse según el articulo (sic) 112 esjusdem (sic) , que no es otra que el Acta de Policía (…) Si bien es cierto que el referido artículo 210 no indica de forma taxativa, el principio JURA NOVIT CURIA y las reglas de la sana critica y las máximas de experiencia indican la obligatoriedad de concatenar el referido artículo con otro contenido en la norma, específicamente con el artículo 169, que SI ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE LAS PARTES INTERVINIENTES A FIRMAR EL ACTA DE ALLANAMIENTO …”.

TERCERA DENUNCIA

El recurrente en el escrito contentivo del recurso de casación señaló la errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones toda vez que la recurrida consideró que el acta levantada durante el allanamiento no debe ser firmada por los testigos, el imputado, su abogado de confianza o la persona que lo asista durante el allanamiento. Al respecto, indicó lo siguiente:

… pero se interpreta erróneamente el articulo 210 (sic) esjusdem (sic), y confunde el acta de policía con el Acta de Allanamiento, y al respecto esta representación considera que producto de la realización de un allanamiento de morada, deben ser levantadas tres actas una distinta de la otra, en primer lugar el acta de allanamiento, la cual debe ser realizada en atención a los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal, la cual debe ser firmada por las partes, la segunda que debe levantarse en atención al articulo (sic) 202 esjusdem (sic) y que se levanta a manera de informe (…) y la tercera acta, que debe levantarse según el articulo (sic) 112 esjusdem (sic) , que no es otra que el Acta de Policía…

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La Sala para decidir observa:

Vista la relación que guardan entre sí las denuncias realizadas por el recurrente en su escrito, la Sala pasa a resolverlas conjuntamente.

En la primera denuncia el recurrente atribuye a la recurrida el vicio de errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al derecho de representación de la imputada durante el allanamiento.

En la segunda denuncia, el recurrente atribuye a la recurrida el vicio de falta de aplicación de los artículos 169 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado en la misma causal de falta de representación de la imputada durante el curso del allanamiento por cuanto no se encontraba un abogado de su confianza o la persona designada por ella.

En la tercera denuncia manifestó que la recurrida incurrió en errónea interpretación del artículo 210 eiusdem , igualmente por falta de representación de la imputada durante el procedimiento de allanamiento de morada,

La Sala observa, que tales planteamientos son excluyentes entre sí por cuanto, se establece que la falta de aplicación de una disposición legal es la inobservancia de esta por parte del juzgador al fundamentar su fallo, (un precepto legal no aplicado) y es por esto que mal pudo la recurrida interpretar erróneamente la norma, (cuando se equivoca la interpretación y no se le da su verdadero sentido a la misma) pues resulta incongruente que si no la aplicó no pudo mal interpretarla.

Por otra parte, le está vedado a las C. deA. el conocer diligencias de investigación y que son propias de la fase de investigación o preparatoria ya que es el Estado como titular de la acción penal, quien la ejerce a través del Ministerio Público, órgano que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso con la autoridad que ostenta sobre los órganos de Policía de Investigaciones Penales.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar las denuncias por manifiestamente infundadas y según lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CUARTA DENUNCIA

El impugnante, en el recurso de casación denunció la falta de aplicación de los artículos 202 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual trajo una violación al artículo 49 de la Constitución de la República y en su escrito indicó lo siguiente:

… Lo anterior demuestra que (sic) mí representada se le impidió presenciar el allanamiento de su residencia, y que de haber sido aplicado el referido articulo (sic) 212 en concordancia con el articulo (sic) 202 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la denuncia formulada en la apelación de la sentencia definitiva, debía ser declarada con lugar, debiendo por consiguiente decretar la ilegalidad del procedimiento por haberse impedido a mi representada que presenciara el acto, todo en atención al (sic) articulo (sic) 190, 191 y 197 esjusdem (sic) ; por lo que la recurrida resulta contrario al articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del ya referido articulo (sic) 212 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Los artículos 202 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal denunciados como infringidos por el Tribunal de Alzada se refieren a diligencias propias de la fase de investigación y no corresponde a la recurrida la aplicación de los mismos durante esa fase. La Sala Penal a dicho que el recurso de casación no es el medio para impugnar presuntos vicios cometidos por los juzgados de instancia y mucho menos por el Ministerio Público durante sus diligencias investigativas.

Para concluir, de lo expuesto se evidencia que el recurrente en la misma denuncia y con los mismos fundamentos, alega la infracción de diversas disposiciones legales, así como, principios constitucionales, obviando en este sentido, lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al recurrente en casación, a denunciar los preceptos que consideró violados, indicando los motivos que lo hacen procedente fundándolos de forma separada.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la cuarta denuncia del recurso de casación, según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano A.B.L., contra el fallo dictado por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 20 de marzo de 2007.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTISÉIS días del mes de JUNIO de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148º de la Federación.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A. La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G. EXP. 07-223

MMM/

El Magistrado Doctor E.R.A.A. no firmó por motivo justificado.