Decisión nº PJ0082011000166 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 10 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución10 de Agosto de 2011
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
PonenteYexsin Colina Davila
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, diez (10) de agosto de dos mil once (2011).

201° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2011-000110.

PARTE ACTORA: L.A.U.V., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.-13.006.240, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: A.S.H.G., MARLAT MARTINEZ, y A.C., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 70.088, 107.103 y 18.746, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: W.W., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de septiembre de 2003, bajo el Nro. 11, Tomo 5-A.-

APODERADO JUDICIAL: E.M.P., ALFREDO COLMENARES, FRAGNY UZCATEGUI RODRIGUEZ y J.C.V., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.849, 34.969, 34.258, y 37.909, respectivamente.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA W.W., C.A.-

MOTIVO: Indemnizaciones por Enfermedad Profesional, Lucro Cesante y Daño moral.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano L.A.U.V. contra la sociedad mercantil W.W., C.A., la cual fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 15 de junio de 2010.

El día 16 de junio de 2011 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano L.A.U.V. en contra de la empresa W.W., C.A., por motivo de cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional, lucro cesante y daño moral.

Contra dicha decisión la parte demandada ejerció el Recurso de Apelación correspondiente el día 22 de junio de 2011, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 27 de julio de 2011, y dictando la parte dispositiva en la presente causa en fecha 03 de agosto de 2011, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que el objeto de este recurso de basa en dos (02) situaciones que resultaron adversas a su representación y que considera que no se basó en parámetros legales y jurisprudenciales para dictar su sentencia el Juzgador de Primera Instancia, el primer punto esta relacionado con la naturaleza de la enfermedad del trabajador que a tenor de lo establecido en la sentencia de primera instancia se estableció que la enfermedad era de origen ocupacional, siendo a su criterio el Juez no se basa en ningún criterio científico para establecer esta conclusión que resultó determinante al momento de establecer la cuantía del daño moral, y no se basa en ningún criterio científico porque en primer lugar ningún medico certifica o expone o da alguna conclusión definitiva sobre el origen de la enfermedad, y tal como lo establece el mismo juzgador las discopatías degenerativas obedecen a múltiples factores y no se puede establecer a priori la causa de este tipo de lesiones en una persona, más si se toma en cuenta que según el mismo INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), a determinado que este tipo de enfermedades se da en un porcentaje alto de la población y no puede establecerse de manera determinante cual es su origen o su causa, en este caso el Juzgador de Primera Instancia al establecer que la naturaleza de la enfermedad era de origen ocupacional o agravada por el trabajo incurre en excesos desde el momento que se basa únicamente en la certificación del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), y esa misma certificación establece que la enfermedad es agravada por el trabajo y no de origen ocupacional, esto deviene en la determinación de lo que puede ser la responsabilidad de la patronal para la estimación del daño moral, es bien sabido que el daño moral desde el año 2002 ha sido asimilado a una responsabilidad objetiva y que procede en todos los casos de enfermedad o accidentes de trabajo y que el mismo debe ser determinado por el Juez en principios de equidad y justicia, en este caso la determinación de los Bs. 70.000,00 no obedecen a principios de equidad y justicia porque en primer lugar el juez de primera instancia establece un monto sumamente elevado por cuanto excede incluso de las cantidades reclamadas por el actor por concepto de responsabilidad objetiva, que deben ser cubiertas por el Seguro Social porque el trabajador se encontraba inscrito en el Seguro Social, adicionalmente este monto también excede de la cantidad recibida por el trabajador por concepto de prestaciones sociales por su tiempo de servicio, el Juzgador de Primera Instancia establece que la empleadora no obró como un buen padre de familia y dentro de lo que define como uno de los criterios de valoraciones como lo es las circunstancias atenuantes a favor de la empresa lejos de establecer las posibles atenuantes que las hay, establece que la empresa no cumplió como un buen padre de familia porque no cubrió la asistencia médica del trabajo con respecto al padecimiento de la enfermedad, que criterios reales tomo el Juez? Pues no se sabe porque el actor en el libelo de demanda en ningún momento establece que la empresa no cubrió la asistencia médica farmacéutica necesario de el actor o su grupo familiar, no hay ninguna circunstancia que así lo haga entrever del libelo de demanda, de las pruebas aportadas por las partes se evidencia que la empresa le cubrió al trabajador la asistencia médica y farmacéuticas, las terapias necesarias para el tratamiento de su enfermedad, hay incluso consignados informes y estudios de resonancia magnética, fisioterapia, suspensiones médicas que acreditan tratamiento y suministro de tratamiento, y es obligación de la empresa suministrarle asistencia médica al trabajador por cuanto esta amparado por la Convención Colectiva, por cuanto a su entender el Juzgador a quo parte de un falso supuesto para determinar una condición por cuanto se basa en elementos que no fueron objetivos y que en ninguna etapa del proceso fueron discutidos por cuanto las documentales aportadas fueron reconocidas por ambas partes, es de resaltar que ambas partes han sido sumamente leales en el juicio y se han reconocido todas las documentales presentadas y al momento de valorar las pruebas si bien el Juez hace referencia a las documentales de suministro de asistencia médica, no hizo ningún pronunciamiento sobre la valoración de estas pruebas hasta el punto que el Juez enfoca el monto de los Bs. 70.000,00 por concepto de daño moral y con respecto a las atenuantes de la empresa efectivamente existieron atenuantes por lo que debían se tomadas en cuenta para cuantificar el daño moral que a su parecer es injusto, esas atenuantes fueron que el trabajador si recibió la asistencia médica tanto de él como de su grupo familiar, el trabajador estuvo suspendido por más de 52 semanas que son las que determina la Ley, adicionalmente en la oportunidad legal que INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), le ordena el trabajador fue reubicado a un puesto de trabajo donde requiera menos esfuerzos para su salud, y le eran cancelado su salario independientemente que realizara su labor o no según lo respondido por el propio actor, fue trasladado al puesto de capataz que requería menos esfuerzo físico, y la causa de terminación de la relación laboral ni siquiera fue por decisión unilateral de la patronal, sino que como el mismo actor lo dijo y lo reconoce en el libelo de demanda fue por renuncia porque considera que no podía seguir desempeñando el cargo al que fue reubicado, por todo lo expuesto, y porque reconocen que en estos casos es procedente la indemnización por daño moral es por lo que considera que es injusta las condena de Bs. 70.000,00 por las consideraciones antes expuestas y de hay que solicita la revisión exhaustiva del caso y la proporcionalidad del monto de acuerdo a los criterios de equidad y justicia y los criterios que ha venido estableciendo el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante ratificó la sentencia del tribunal primero de juicio, por cuanto están llenos todos los extremos de Ley, señalo que no tiene ningún tipo de objeción en cuanto a la sentencia de primera instancia.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandada W.W., C.A.,, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano L.A.U.V., que prestó servicios en forma personal, permanente e ininterrumpida, para la empresa W.W., C.A., la cual presta servicios en su totalidad, para la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., iniciando sus labores en fecha 15 de mayo de 2005 hasta el 01 de febrero de 2009, fecha en la cual se retiró justificadamente por motivos que le impedían seguir prestando servicios por la Enfermedad Ocupacional que actualmente padece, desempeñando el cargo de Ayudante de Perforador, con una jornada de lunes a lunes, es decir, en horario rotativo de 07:00 a.m., a 03:00 p.m. / 03:00 p.m., a 11:00 p.m. / 11:00 p.m., a 07:00 a.m., con descanso de 02 días y rotación cada 03 meses, en ocasiones laboraba en horas extras y sus descanso de acuerdo a la necesidad de la empresa. Manifiesta que se dirigió en innumerables ocasiones e hizo acto de presencia en la sede de la empresa buscando que de una manera amistosa lograran resolver dicho inconveniente originado por la enfermedad ocupacional, pero la respuesta que obtuvo de parte de la empresa fue siempre negativa incluso en reiteradas ocasiones le negaban la entrada a las instalaciones por lo que tenía que quedarse a la intemperie expuesto a la lluvia y al sol atentando de entra manera contra su salud, y agravando su estado, que se vio en la necesidad de acudir a la Inspectoría del Trabajo para tratar por esa vía de resarcir sus derechos lesionados, el día 16 de abril de 22009, representantes de la empresa asistieron al acto correspondiente donde negaron, rechazaron y contradijeron que la empresa le adeudara cantidad alguna, del mismo modo negó todo tipo de indemnización por la Enfermedad Ocupacional adquirida en la empresa demandada lo cual sustenta su negativa con Acta de la Inspectoría de la misma fecha donde la mencionada empresa lo expresa, en el desempeño de sus funciones en la referida compañía, tomando en cuenta que su trabajo como Ayudante de Perforador, consistía en organizar el área donde se instalaría el taladro, colocar los asientos de apoyo que tienen un peso aproximado de 50 kilogramos, se colocan las guayas, se organizan las herramientas del pozo para introducir las tuberías, el trabajo del ayudante del perforador consiste en girar la tubería con la llave hidráulica la cual tiene una presión de cero (0) a cinco (5) mil libras, y un peso de 1.000 kilos aproximadamente, la cual es levantada con un Winche y el ayudante del perforador la guía empujándola hasta la tubería para enroscarla, el mismo procedimiento es usado tanto para bajar la tubería como para sacarla, ya que su trabajo es de Reparación de Pozos de Producción de Petróleo; destaca que en ocasiones trabajaba horas extras y cuando se necesitaba trabajar sus días de descanso también los laboraba, que este trabajo lo realizaba de manera rutinaria, es decir, a diario sacando tuberías o metiéndolas de acuerdo como sea el caso y dependiendo de la profundidad del pozo hasta la cantidad de 200 tubos, tomando en cuenta que la profundidad de los pozos en su mayoría, es de 07 mil, 08 mil y 11 mil pies, de la misma manera debía trabajar con llaves cuyo peso es de 25 kilogramos y 28 kilogramos aproximadamente, destacando que este tipo de herramientas también eran utilizadas diariamente. Alega que comenzó a prestar servicios como Capataz, donde se encargaba a dirigir y coordinar las operaciones ejecutadas por la guardia correspondiente en una jornada de 08 horas siempre que se encontraba supervisando la actividad; que siempre la realizó de la mejor forma posible, siempre le prestaba ayuda al perforador, encuellador, sobre todo en las mudanzas, vale decir, en el traslado del Taladro de Servicios de Pozos de Subsuelo. Que fue cuando se agudizó su enfermedad ocupacional y sintió un dolor lumbar que de moderada a fuerte intensidad con irradiación a miembro inferior derecho a principio del año 2006, siendo sometido por especialistas a tratamiento médico y fisiátrico; fue estudiado por especialistas en Neurocirugía, al ser evaluado en este departamento médico se le asigna el Nro. 7948, y la patología descrita constituye estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar a condiciones disergonómicas e inseguras. Arguye que por lo antes expuesto, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores en el Zulia, en el informe médico Nro. 0000127 dictaminado por la doctora C.R.d.M., en su condición de Médica Especialista en S.O. I del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), certificó que se trata de una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual; limitaciones para el desarrollo de actividades como manejo descargas, movimientos repetitivos, de flexo-extensión, y rotación del torso. Aduce que actualmente no recibe ningún tratamiento, pero al inicio le suministraron para el dolor COL TRAX; que en principio recibió atención en la Emergencia de Clínica Metropolitana en Maracaibo Estado Zulia, y posteriormente fue atendido en el Centro Integral de Rehabilitación y Parálisis Maracaibo, por la Dra. N.A.d.T.. Afirma que prestó servicios como Ayudante de Perforador y como Capataz, durante 03 años y 08 meses, entre otras cosas realizaba todas las actividades propias de su cargo en la empresa W.W., C.A. Afirma, conforme a las últimas cuatro semanas laboradas (08/12/2008-14/12/2008, 15/12/2008-21/12/2008, 22/12/2008-28/12/2008 y 29/12/2008-04/01/2009), devengó un salario básico mensual de Bs. 1.443,00, como Salario Básico diario Bs. 48,10 (Bs. 1.443,00 de salario básico mensual / 30 días = Bs. 48,10); como Salario Normal diario de Bs. 116,80 y como Salario Integral diario de Bs. 163,08 (Bs. 116,80 de salario normal diario + utilidades salario Bs. 38,93 [Bs. 116,80 de salario normal diario X 30 días = Bs. 3.504,00 X 12 meses = Bs. 42.048,00 X 33.33% = Bs. 14.014,59 / 365 días = Bs. 38,93] + bono vacacional salario Bs. 7,35 [Bs. 48,10 de salario básico diario X 55 días = Bs. 2.645,50 / 360 días = Bs. 7,35] = Bs. 163,08 de salario integral diario). Reclama los siguientes conceptos y cantidades:

INDEMNIZACIÓN DERIVADA DEL ARTÍCULO 571 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Conforme el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 25 salarios mínimos X Bs. 799,00 correspondiente al salario mínimo de esa fecha, resulta la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 19.975,00).

INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE: Conforme a lo establecido en la Cláusula 29, nota de minuta 2, literal C de la Convención ejusdem, aumentada en 90 % el monto total que ordena la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.977,50).

INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT): Conforme el ordinal 3° del artículo 130 de la LOPCYMAT, a razón de salario integral diario de Bs. 163,08 X 30 días del mes = Bs. 4.892,40 X 12 meses equivalentes al año = Bs. 58.708,80 X 5 años a que se refiere dicha norma como indemnización, resulta la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 293.544,00).

INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE: Conforme lo establecido en los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil, promediando 65 años de vida útil, y tomando en consideración que tenía 32 años de edad, reclama 38 años de vida útil, a razón de 13.680 días (equivalente a 360 días por año comercial) X Bs. 48,10 de salario básico diario, resulta la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHO BOLÍVARES (Bs. 658.008,00).

DAÑO MORAL: Debido a las circunstancias del caso, que le han generado trastornos emocionales, sintiéndose en ocasiones deprimido por no realizar la labor, solicita que sea calculado prudencialmente por el Juez.

Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad total de NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 989.504,50), por concepto de Indemnización por Discapacidad Total y Permanente, antes discriminados más los gastos, los intereses sobre prestaciones y moratorios, costas y costos del proceso, su respectiva indexación monetaria, así como los honorarios profesionales; solicitando finalmente declarar con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada sociedad mercantil W.W., C.A., admitió que entre ella y el ciudadano L.A.U.V., hubo una relación laboral, la cual se inicia desde el 15 de mayo de 2005; que inicialmente fue contratado con el cargo de Ayudante de Perforador, admitiendo que laboró en horario rotativo diurno de 07:00 a.m., a 03:00 p.m. / mixto de 03:00 p.m., a 11:00 p.m. / y nocturno de 11:00 p.m., a 07:00 a.m.; admite que el ex trabajador acudió a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Lagunillas, y formuló reclamo de una supuesta enfermedad ocupacional, admitiendo igualmente que negó la procedencia legal de la referida reclamación, en acta de reclamo que se levantará por ante el referido despacho en fecha 16 de abril de 2009. Admite que el ex trabajador laboró como Capataz, y que en ejercicio de dicho puesto de trabajo, se encargó de dirigir y coordinar las operaciones ejecutadas por la guardia correspondiente en una jornada de 08 horas siempre que se encontraba supervisando la actividad; Que a principios de 2006, se agudizara la enfermedad del ex trabajador accionante y que fuera sometido por especialistas a tratamiento médico y fisiátrico; que fue estudiado por especialistas en Neurocirugía, por cuenta y orden de la demandada; que fue evaluado por el Departamento Médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y se le asignó Nro. De Historia 7948; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores en el Zulia, en el informe médico dictaminado por la doctora C.R.d.M., en su condición de Médica Especialista en S.O. I, certificó que se trata de: 1.- Discapacidad Lumbosacra con Profusión L4-L5, L5-S1, agravada por el trabajo (Nomenclatura CIE10:M510), que ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual; limitaciones para el desarrollo de actividades como manejo descargas, movimientos repetitivos, de flexo-extensión, y rotación del torso; certificación que fue expedida en fecha 24 de marzo de 2008. Admite que el ex trabajador prestó servicios como Ayudante de Perforador y como Capataz, y que acumulara una antigüedad de 03 años y 08 meses, aun cuando no sea cierto que haya realizado labor efectiva en estos cargos por el lapso de 03 años y 08 meses. Admite que en fecha 01 de febrero de 2009, finaliza la relación de trabajo, por causas ajenas a la voluntad de las partes, dada la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). Admite igualmente que haya devengado como Salario Básico diario Bs. 48,10 (Bs. 1.443,00 de salario básico mensual / 30 días = Bs. 48,10); como Salario Normal diario de Bs. 116,80 y como Salario Integral diario de Bs. 163,08 (utilidades salario Bs. 38,93 y bono vacacional salario Bs. 7,35), conforme a las últimas 04 semanas efectivamente laboradas. Niega, rechaza y contradice que se dirigió en innumerables ocasiones e hizo acto de presencia en la sede de la empresa buscando que de una manera amistosa lograran resolver dicho inconveniente originado por la supuesta enfermedad ocupacional; que en reiteradas ocasiones le negaban la entrada a las instalaciones por lo que tenía que quedarse a la intemperie expuesto a la lluvia y al sol atentando de entra manera contra su salud, y agravando su estado, ya que la demandada tuvo conocimiento del reclamo del trabajador con ocasión de una notificación que le hiciera la Inspectoría del Trabajo, con sede en Lagunillas. Niega, rechaza y contradice que el trabajo como Ayudante de Perforador, consistía en colocar los asientos de apoyo que tienen un peso aproximado de 50 kilogramos, y que dichas labores consistan en girar la tubería con la llave hidráulica la cual tiene una presión de cero (0) a cinco (5) mil libras, y un peso de 1.000 kilos aproximadamente, la cual es levantada con un Winche y el ayudante del perforador la guía empujándola hasta la tubería para enroscarla, y que el mismo procedimiento es usado tanto para bajar la tubería como para sacarla, y que este trabajo lo realizaba de manera rutinaria, es decir, sacando tuberías o metiéndolas de acuerdo como sea el caso y profundidad de los pozos hasta la cantidad de 200 tubos, tomando en cuenta que la profundidad de los pozos en su mayoría, es de 07 mil, 08 mil y 11 mil pies. Niega, rechaza y contradice que el actor debiera trabajar con llaves cuyo peso es de 25 kilogramos y 28 kilogramos aproximadamente, y que este tipo de herramientas también eran utilizadas diariamente. Argumenta que estas labores descritas por el trabajador son labores propias del perforador quien es asistido por el ayudante que fue el cargo desempeñado por el ex trabajador, durante escasos 07 meses, resaltando que en la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores en el Zulia, se describen estas labores del ayudante del perforador, por un interrogatorio que le hiciera al mismo trabajador en la oportunidad de la inspección practicada por el INPSASEL, en el sitio de trabajo, como ocasión de investigación de origen de presunta enfermedad ocupacional; de lo cual se puede deducir, lo parcializada y poco objetiva que resultó dicha investigación, puesto que el INPSASEL, se limitó a transcribir las funciones descritas por el mismo trabajador que alegada estar afectado por una enfermedad de origen ocupacional, pero no interrogó a otros trabajadores que efectuaran las labores de ayudante de perforador (lo que sí hizo con las labores de Capataz), a los efectos de constatar la veracidad de lo expuesto por el ex trabajador que era parte interesada. Sólo intervienen los demás trabajadores cuando se les pregunta sobre la morbilidad respectiva a la patología de L.U., y en el informe aparece textualmente que: “…Se procedió a constatar la morbilidad respectiva a la patología de Lendro Ulacio, donde no se constató registros, manifestando los trabajadores que han presentado dolores lumbares, pero nada tan grave como lo que presenta L.U.…”. Al respecto manifiesta que cuenta con una serie de equipos de izamiento que son utilizados para cada labor en específico y los trabajadores a cargo de estas actividades no elevan pesos superiores a los permitidos por su peso corporal. Niega, rechaza y contradice que el ex trabajador al momento de realizar sus labores como Capataz, fue cuando se le agudizó su enfermedad. Negó, rechazó y contradijo que la patología de columna presentada sea de origen ocupacional, señalando que el actor utiliza en su beneficio el error material involuntario en el que incurre el INPSASEL, en la certificación de fecha 24/03/2008, en cuyo texto señala que la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, todo ello a sabiendas de que es un error material por cuanto en la misma certificación se establece que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo, al igual que en la notificación que le hace a la empresa según oficio Nro. DIRESATZ-0400-2008, de fecha 25 de marzo de 2008, donde establece: Certificación Médica por Enfermedad Agravada por el Trabajo, de fecha 24 de marzo de 2008, del ciudadano L.U.. Realiza un resumen cronológico de los hechos y circunstancias reales que se suscitaron con ocasión de la enfermedad padecida por el ex trabajador demandante, señalando que en fecha 22 de enero de 2006, a escasos meses de estar laborando efectivamente, el trabajador comenzó a presentar lumbalgias y presenta suspensión médica; en fecha 25 de enero de 2006, presentó un fuerte dolor durante su jornada ordinaria de trabajo, evento que implicó que se levantara informe de seguridad del referido incidente. A partir de esta fecha el trabajador se mantiene con suspensiones médicas y tratamientos, y en fecha 21 de julio de 2006, cuando por un estudio especializado de Resonancia Magnética de columna, que se le efectuara en la Unidad de Diagnóstico por Imagen (UDIMAGEN), por el Médico Especialista S.S.d.B., cuando se determina que el actor presenta “…Nódulos de Schmorl a nivel D12 y L1 con disminución de la altura del cuerpo vertebral D12, así como el espacio invertebral D12-L1 anteriormente. Discopatía degenerativa L4-L5, L5-S1, con profusión postero central L4-L5 y profusión de base ancha con fisura del anulo fibroso a nivel L5-S1, sin evidencia en la actualidad en este nivel de área focal…”. Luego de este diagnóstico el trabajador se mantiene con suspensiones médicas sucesivas, practicándole tratamiento de fisioterapias, hasta que se acude al INPSASEL, para ser evaluado, evaluación que arrojó como resultado que el referido instituto en fecha 28/12/2006, ofició a la empresa para que cambiara al trabajador de su puesto de trabajo, con las siguientes recomendaciones: “Evitar realizar esfuerzos físicos constante, Bipedestación Prolongada, levantamiento de cargas pesadas y repetitividad en las tareas ya que estos son factores de riesgo que pueden agravar la condición de salud del trabajador”, asimismo establecen “está pendiente por la institución determinar el origen de probable enfermedad ocupacional”. Alega que en virtud de dicho informe, se procede a cambiar el puesto de trabajo y se le asignan labores de capataz, colocándolo a suplir las vacaciones de este personal, puesto que no había un puesto vacante, no obstante el trabajador volvió a presentar molestias, por lo que deja de laborar en noviembre de 2007, manteniéndose en esta de suspensión hasta la fecha de finalización de los servicios personales, percibiendo el pago de su salario, como si estuviera efectivamente laborando. Alega que en fecha 24 de marzo de 2008, el INPSASEL emite informe posterior donde certifica que el mencionado trabajador presenta Discapacidad Lumbosacra con Profusión L4-L5, L5-S1, agravada por el trabajo (Nomenclatura CIE10:M510), que ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual. Así las cosas se evidencia que el actor laboró escasos 07 meses como ayudante de perforador y 11 meses como capataz, y que el resto del tiempo de servicio fueron suspensiones médicas con tratamientos médicos y farmacéuticos brindados por la empresa, siendo de resaltar que desde noviembre de 2007, hasta la fecha de su retiro, estuvo suspendido por prescripción médica, mientras se investigaba el origen de la enfermedad, percibiendo un pago de salario, tal como si estuviera laborando por un tiempo que excedió las 52 semanas. Niega, rechaza y contradice los siguientes conceptos y montos: INDEMNIZACIÓN DERIVADA DEL ARTÍCULO 571 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Conforme el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 25 salarios mínimos X Bs. 799,00 correspondiente al salario mínimo de esa fecha, resulta la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 19.975,00) y INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE: Conforme a lo establecido en la Cláusula 29, nota de minuta 2, literal C de la Convención ejusdem, aumentada en 90 % el monto total que ordena la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.977,50); manifestando que no proceden dichos conceptos por cuanto el trabajador se encuentra inscrito en el Seguro Social Obligatorio, por lo que sería dicho instituto quien debe asumir los gastos de responsabilidad objetiva. Niega, rechaza y contradice el concepto y monto de INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT): Conforme el ordinal 3° del artículo 130 de la LOPCYMAT, a razón de salario integral diario de Bs. 163,08 X 30 días del mes = Bs. 4.892,40 X 12 meses equivalentes al año = Bs. 58.708,80 X 5 años a que se refiere dicha norma como indemnización, resulta la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 293.544,00); por cuanto dicha indemnización derivan de una responsabilidad subjetiva en sentido amplio, y por tanto quien alegue debe probar tal circunstancia, sin que el actor haya alegado ningún tipo de incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte de la patronal, por lo que al no haber alegado nada al respecto, nada puede probar, trayendo a colación el informe de investigación de una presunta enfermedad de origen ocupacional, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.l.T.Z., levantando acta de inspección efectuada en la sede de la empresa en fecha 24/09/2007, bajo las órdenes de trabajo Nro. ZUL-07-0629 y ZUL-07-0610, de fechas de emisión 26/06/2006, del cual se evidencia el cumplimiento de la empresa demandada de toda la normativa de higiene, seguridad y salud en el trabajo. Niega, rechaza y contradice el concepto y monto reclamado de INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE: Conforme lo establecido en los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil, promediando 65 años de vida útil, y tomando en consideración que tenía 32 años de edad, reclama 38 años de vida útil, a razón de 13.680 días (equivalente a 360 días por año comercial) X Bs. 48,10 de salario básico diario, resulta la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHO BOLÍVARES (Bs. 658.008,00); manifestando que el referido concepto supone la comprobación de los extremos del hecho ilícito por parte del trabajador demandante y en la demanda incoada por el ex trabajador ni siquiera se señalan o se especifican en qué consiste el hecho ilícito, ni los alcances de los perjuicios o la utilidad privada en que medida lo ha afectado laboralmente para los oficios que realiza, sólo se reduce la reclamación a un cálculo aritmético; sin señalar el incumplimiento de las normas mínimas de higiene y seguridad industrial que pueda comprometer la responsabilidad subjetiva del empleador, y su obligación de reparar algún daño que hubiese ocasionado, sin señalar ningún ilícito patronal que se configuren y encuadren dentro de los supuestos de negligencia, imprudencia e inobservancia de normas de obligatorio cumplimiento. Destaca que la certificación médica antes señalada, se deduce que el demandante certifica una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, lo cual no lo limita en modo alguno para realizar otras labores, que puedan generar recursos para satisfacer sus necesidades y las de su familia; sin establecer el referido informe médico, una relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad considerada profesional, sino que se limita a establecer que la misma fue agravada por el trabajo. Niega, rechaza y contradice el concepto reclamado de DAÑO MORAL, y que ésta sea calculada prudencialmente por el Juez, ya que este no le está dado suplirle defensa a las partes, sin señalarse criterios de valoración, los cuales han sido abordados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto manifiesta que en todo caso, la referida indemnización no sería procedente por cuanto el daño a la salud del trabajador no está ligado causalmente a la prestación de servicios personales, por lo que no puede imputarse el daño del trabajador a una conducta culposa de la empresa, cumpliendo estas últimas con las normas de higiene y seguridad industrial en el trabajo; igualmente manifiesta que fue fiel cumplidora de sus obligaciones laborales, cancelando sus prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, suministró al trabajador y su familia, toda la asistencia médica y farmacéutica necesaria, incluso lo dotó del transporte para la realización de los tratamientos y terapias, pagó las semanas de suspensión, tal como si el trabajador hubiese estado laborando efectivamente; manifestando finalmente que dicha reclamación no resulta equitativa y justa, por lo que se debe declarar su improcedencia. Niega, rechaza y contradice que adeude al trabajador la cantidad total de NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 989.504,50), por concepto de Indemnización por Discapacidad Total y Permanente, así como los gastos, los intereses sobre prestaciones y moratorios, costas y costos del proceso, y su respectiva indexación monetaria. Alega que la demandada antes de iniciar su relación de trabajo con el demandante, le practica un examen físico pre empleo, sin estudios especializados de rayos X de columna o resonancia magnética, por lo que no pudo determinar ab initio el problema de columna que tenía el actor; asimismo, a través del personal de seguridad higiene y ambiente a informarle al trabajador sobre su descripción de cargo, haciéndole las respectivas notificaciones de riesgos a los que iba a estar expuesto en el desempeño y sus funciones como ayudante de perforador y posteriormente como capataz, dotándolo de los respectivos implementos de seguridad; hechos que demuestran la improcedencia legal de las indemnizaciones reclamadas, puesto que capacitó e instruyó ampliamente al trabajador sobre el uso y cuidado de los implementos de higiene y seguridad mediante charlas y cursos, contando como contratista petrolera, con todos los implementos necesarios para realizar su labor y dentro de estos se encuentran toda la maquinaria y tecnificación tendente a la realización de sus contratos. Aduce que es imposible que una persona pueda presentar una patología de columna de las proporciones que presenta el actor, en el tiempo de servicio con la demandada, ya que el trabajador ya venía de laborar para otras contratistas petroleras, tenía años laborando para otras empresas, y pretende endilgarle toda la responsabilidad a esta última, para que laboró, en un espacio relativamente corto. Expone que en el caso concreto, la exposición del actor al trabajo fue de escaso tiempo, en los cuales no puede producirse una enfermedad ocupacional de las proporciones de una hernia discal lumbar o discopatía degenerativa que presentó el reclamante, las cuales son de múltiples orígenes y pueden obedecer a diversidad de factores entre los que están predisposición genética, bipedestación prolongada, obesidad, sedentarismo, stress laboral, posturas inadecuadas o actos inseguros en actividades físicas; de igual forma existe un pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico pre empleo, que recomienda no incluir el examen médico rutinario en dicho examen pre empleo, donde se determina igualmente que las discopatías lumbares existen de manera asintomático en la población general entre un 20 y un 40 % en individuos con edad superior a los 30 años. Finalmente solicita se declare sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada W.W., C.A., los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar las verdaderas funciones desempeñadas por el demandante a favor de la empresa demandada, así como determinar si la enfermedad padecida por el demandante (discoptía lumbosacra con Profusión L4-L5 y L5-S1) fue adquirida con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la firma de comercio con W.W., C.A., a los fines de verificar la procedencia en derecho de las indemnizaciones objetivas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, y en caso de verificarse que ciertamente el ex trabajador hoy demandante adquirió la enfermedad (discoptía lumbosacra con Profusión L4-L5 y L5-S1) con ocasión de la prestación de servicios personales prestados a favor de la Empresa W.W., C.A., procederá esta Azada a verificar si la misma se adquirió por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal a los fines de determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, que pudiera generan la procedencia del daño moral y lucro cesante reclamado por el ex trabajador demandante, así como determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas en base al cobro de Indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, Convención Colectiva Petrolera, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por Enfermedad Profesional, lucro cesante y daño moral

CARGA DE LA PRUEBA.

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, en cuanto al reclamo efectuado por concepto de Enfermedad Profesional, corresponde a la parte demandante demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado Discopatía Lumbosacra con Profusión L4-L5, L5-S1, agravada por el trabajo, y las labores que eran ejecutadas por su persona como Ayudante de Perforación y como Capataz, a favor de la empresa W.W., C.A., todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; en cuanto al reclamo por concepto de Responsabilidad Subjetiva, corresponde a la parte demandante demostrar que la enfermedad padecida fue el resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, que la Empresa W.W., C.A., actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron la enfermedad profesional en cuestión; en cuanto al reclamo por concepto de Indemnización de Daños Materiales (lucro cesante) corresponde a la parte demandante demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causó la enfermedad alegada y el daño causado, todo ello de conformidad con los criterios jurisprudenciales que en la materia ha esbozado la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia y las reglas de distribución del riesgo probatorio establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez establecidos los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, así como la carga de la prueba atribuida a cada una de las partes, pasa quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió: a) Original de C.d.T. emitida a nombre del ciudadano ULACIO VILLALOBOS L.A. (folio Nro. 03 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01); b) Original de Solicitud de reclamo por enfermedad ocupacional formulada por el ciudadano L.A.U. en contra de la Sociedad Mercantil W.W. signada con el Expediente Nro. 075-2009-03-00758 por ante la INSPECTORIA DE TRABAJADORES DE CIUDAD OJEDA, (folio Nro. 04 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01); c) Original de Acta de 16 de abril de 2009 levantada por ante la INSPECTORIA DE TRABAJADORES DE CIUDAD OJEDA (folios Nros. 05 y 06 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidos expresamente por la representación judicial de la parte demandada; no obstante, esta Alzada una vez verificado el contenido de las mismas, no se evidencia ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos debatidos en la presente causa, razón por la cual decide desecharlos y no otorgarles valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.-

• Promovió originales de Recibos de Pagos correspondientes al ciudadano L.A.U.V. emitidos por la empresa W.W., C.A. (folios Nros. 03 al 108 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidos expresamente por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado los salarios percibidos por el ex trabajador demandante durante toda su relación laboral. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió: a) Copias certificadas de Expediente llevado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z. (DIRESAT-ZULIA) (folios Nros. 07 al 145 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01); y b) Original de Certificación signada con el Oficio N° 0082-2008 emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z. (DIRESAT-ZULIA) (folios Nros. 146 y 147 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidos expresamente por la representación judicial de la parte demandada; en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: que el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE S.D.L.T.Z., dio inicio a investigación de origen Enfermedad del ciudadano L.U., aperturada en fecha 07/12/06 signada con el Expediente Nro. ZUL-47-IE-07-0384; realizando evaluación de puesto de trabajo del ciudadano L.U. en la empresa W.W., verificando que la empresa contaba con un órgano de seguridad, pero no con delegado de Prevención, que tenía el Comité de Seguridad y Salud vencido, que según el expediente del trabajador L.U., desde el momento en que ingresó en fecha 15/05/2005 fue ayudante de perforador hasta el momento en que según informe médico presentó problemas lumbares, emitiendo el INPSASEL un cambio de puesto de trabajo, siendo colocado como caporal, ocupando el cargo de ayudante de perforador por 8 meses y el de caporal por 4 meses aproximadamente, que en fecha 21/07/2006 se le diagnosticó módulos de schmort a nivel de D12 y L1, con disminución de altura del cuerpo vertebral D12 así como el espacio intervertebral D12-L1 interiormente, discopatía degenerativa L4-L5, L5-S1, con profusión posterior central L4-L5 y profusión de base ancha con fisura del anulo fibroso a nivel de L5-S1 sin incidencia en la actualidad en este nivel de área focal, que en fecha 14/09/2006 le fue diagnosticada discopatía degenerativa L4-L5, L5-S1, radiculopatía L5, que el ciudadano L.U. realizó curso de Análisis Cualitativos de Riesgos de fecha 15 de octubre de 2004 y Curso Básico de Seguridad Industrial de fecha 11 de octubre de 2004, y que realizó muchos más, que la empresa W.W., C.A., inscribió al ciudadano L.U., por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que la empresa W.W., C.A., tenía Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo y registro de seguimiento del mismo del año 2006, que el ciudadano L.U.f. documento de Notificación de riesgos, de fecha 27/04/2007, y documento de Política de Seguridad, y de Política de Drogas y Alcohol, que recibió equipos de protección personal en fechas 14/07/2007, 05/06/2006, 06/07/2006 y 15/09/2006, que la empresa demandada contaba con Plan de Emergencia, y tenía flujograma de pasos a seguir en caso de emergencia, que en relación a la constatación del puesto de trabajo del ciudadano L.U. como ayudante de perforador, este consiste en organizar el área donde se instala el taladro, colocar los asientos de apoyo que tienen un peso de 50 kilogramos aproximadamente, se colocan las guayas, se organizan las herramientas, los burros de cabillas, que el trabajo específico es servicio de pozos donde se sacan y meten tuberías y herramientas del pozo, para meter las tuberías, que el ayudante de perforador abraza las tuberías con la llave hidráulica, la cual tiene una presión de la cero a 5 mil libras, y un peso de mil kilos aproximadamente, la cual es levantada con un winche y el ayudante la guía, empujándola hasta la tubería para enroscarla, y que de igual forma se saca la tubería, que laboraba 8 horas por guardia, que descansaba unos días los lunes y martes, otros miércoles y jueves, otros jueves y viernes, y sábado y domingo, que cada tres meses se rotaba los días de descanso, constatándose el puesto del ayudante de perforador donde se mantiene bipedestación prolongada por 8 horas, que es un trabajo rutinario, que podía sacar o meter 200 tubos diarios, que las llaves utilizadas por el ayudante de perforador pesan entre 35 y 28 kilogramos, las cuales son utilizadas diariamente, que el capataz se encarga de dirigir y coordinar las operaciones ejecutadas por la guardia correspondiente en una jornada de 8 horas, estando siempre en el campo supervisando al actividad, caminando siempre en el sitio, prestando colaboración al ayudante de perforador, encuellador, sobre todo en las mudanzas, concluyendo el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE S.D.L.T.Z., que el ciudadano L.U. estuvo expuesto a: 1) Bipedestación prolongada, específicamente 8 horas, 2) movimientos repetitivos al momento de sacar y meter tubos hasta 200 en una guardia, 3) que las tareas realizadas implicaban: Levantar herramientas de hasta 25 y 28 kilogramos, Halar y Empujar la tubería y llave hidráulica de 1.000 kilos; que la tarea es de tipo repetitiva, ya que se hace a diario, es decir repetitiva, y a consecuencia de dicha investigación de origen de enfermedad, que en fecha 24 de marzo de 2008 dicho instituto certificó que el ciudadano L.A.U.V. presenta: DISCOPATIA LUMBOSACRA CON PROTUSION L4-L5 y L5-S1, AGRAVADA POR EL TRABAJO (NOMENCLATURA CIE 10: M510), que le ocasionan una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el desarrollo de actividades como manejo de cargas, movimientos repetitivos, de flexo-extensión y rotación del torso; así mismo quedó demostrado que estuvo de reposo médico los días 27/01/2006, 26/05/2006, 27/01/2006, 25/01/2006, 18/07/2006, y desde el 28/07/2006 al 01/08/2006. ASI SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada:

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos F.J.P.A., A.R.M.L., J.S.L. y H.H.F.J., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.665.837, V-9.745.624, V-6.802.440, y V-14.631.260, respectivamente, domiciliados en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. En cuanto a esta promoción es de observar que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración jurada, por lo que fueron declarados desistidos en el acto, no existiendo testimonial sobre las cuales decidir. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió: a) Copia fotostática simple de Notificación de Riesgos realizada por la empresa W.W., C.A., al ciudadano L.U. en el cargo de capataz de fecha 27 de abril de 2007 (folios Nros. 110 al 112 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); b) Copia fotostática simple de Plan Específico de Seguridad, Higiene y Ambiente, Liderazgo y Compromiso Gerencial, Política de Seguridad, de fecha 11 de febrero de 2007 emanado de la empresa W.W., C.A. (folio Nro. 113 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); c) Copia fotostática simple de Políticas de Drogas y Alcohol, de fecha 01 de junio de 2006 emanado de la empresa W.W., C.A. (folio Nro. 114 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); d) Original de Registro de Asegurado, Forma 14-03, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES SOCIALES, a nombre del ciudadano ULACIO LEANDRO (folio Nro. 115 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); e) Original de Informe Definitivo de S.O. de fecha 21 de marzo de 2005 emanado de SERVICIOS MEDICOS INTEGRALES DEL ZULIA. SEMIZULCA a nombre del ciudadano ULACIO LEANDRO, junto con informes y estudios (folios Nros. 116 al 119 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); f) Originales y copias fotostáticas simples de Constancias Medicas emanadas de la CLINICA METROPOLITANA DE MARACAIBO correspondientes al ciudadano ULACIO LEANDRO de fechas 09/08/06, 25/01/06, 27/01/06, 2/05/06, 26/05/06 y 31/07/06 (folios Nros. 121 al 128 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); g) Copia fotostática simple de Informe de RM Columna Lumbosacra, emanado de la UDIMAGEN UNIDAD DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEN INDIO MARA, correspondiente al ciudadano L.U., de fecha 21/07/06 (folio Nro. 129 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); h) Original de Informe Medico emanado del CENTRO INTEGRAL DE REHABILITACIÓN Y PARALISIS correspondiente al ciudadano L.U., de fecha 09/10/2006 (folio Nro. 130 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); i) Copias fotostática simples de Informe proveniente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z. (folios Nros. 136 al 157 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); j) Copia fotostática simple de Informe de Cambio de puesto de trabajo proveniente INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES , DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z.N.. 0327-2006, de fecha 28 de diciembre de 2006 (folio Nro. 158 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); y k) Original de Certificación N° 0082-2008 emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., correspondiente al ciudadano L.A.U.V. de fecha 24 de marzo de 2008 (folios Nros. 159 y 160 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas expresamente por la parte contraria, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Adjetiva Laboral, quedando demostrado que en fecha 27 de abril de 2007 la empresa W.W., C.A., notificó al ciudadano L.A.U.V. en el cargo de capataz, el cual manifestó que recibió charla sobre los riesgos, se comprometió a cumplir con las normas y procedimientos de Seguridad, Higiene y Ambiente, que estaba expuesto entre otros, a los siguientes riesgos: Riesgos Físicos: Vibraciones y Riesgos Disergonómicos: Posturas y esfuerzos inadecuados, y que la empresa lo informó de los riesgos a los cuales estaba involucrada la actividad a realizar, que fue notificado de la Política de Seguridad y la Política de Drogas y Alcohol, que la empresa W.W., C.A., inscribió al ciudadano L.A.U.V. por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que la empresa W.W., C.A., en fecha 21 de marzo de 2005 le realizó examen médico pre-empleo al ciudadano L.A.U.V. en la cual lo declaró capacitado para el cargo propuesto de ayudante de operador, que estuvo de reposo médico por lumbagia del 25/01/06 por 48 horas, por 48 horas desde el 27/01/06, por 24 horas desde el 02/05/06, por 72 horas desde el 26/05/06, del 01/08/06 al 9/08706, por 10 días desde el 18/0706, desde el 28/07/06 al 1/08/06, que el 21 de julio de 2006, le diagnosticó al ciudadano L.U. módulos de schmort a nivel de D12 y L1, con disminución de altura del cuerpo vertebral D12 así como el espacio intervertebral D12-L1 interiormente, discopatía degenerativa L4-L5, L5-S1, con profusión posterior central L4-L5 y profusión de base ancha con fisura del anulo fibroso a nivel de L5-S1 sin incidencia en la actualidad en este nivel de área focal, que en fecha 09/10/2006 le fue diagnosticada lumbocitalfia secuela de discopatía degenerativa L4-L5, L5-S1, Profusión discal, recomendándosele uso de faja lumbo sacra y trabajo adecuado, no realizando esfuerzo físico con peso, y que el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE S.D.L.T.Z., realizó un informe a los fines de continuar con la investigación de origen de presunta enfermedad ocupacional del ciudadano L.U., determinándose que la empresa W.W., contaba con un órgano de seguridad, pero no con delegado de Prevención, que la empresa W.W., C.A., tenía Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo y registro de seguimiento del mismo del año 2006, que el ciudadano L.U.f. documento de Notificación de riesgos, de fecha 27/04/2007, y documento de Política de Seguridad, y de Política de Drogas y Alcohol, que recibió equipos de protección personal en fechas 14/07/2007, 05/06/2006, 06/07/2006 y 15/09/2006, que la empresa demandada contaba con Plan de Emergencia, y tenía flujograma de pasos a seguir en caso de emergencia, que en relación a la constatación del puesto de trabajo del ciudadano L.U. como ayudante de perforador, este consiste en organizar el área donde se instala el taladro, colocar los asientos de apoyo que tienen un peso de 50 kilogramos aproximadamente, se colocan las guayas, se organizan las herramientas, los burros de cabillas, que el trabajo específico es servicio de pozos donde se sacan y meten tuberías y herramientas del pozo, para meter las tuberías, que el ayudante de perforador abraza las tuberías con la llave hidráulica, la cual tiene una presión de la cero a 5 mil libras, y un peso de mil kilos aproximadamente, la cual es levantada con un winche y el ayudante la guía, empujándola hasta la tubería para enroscarla, y que de igual forma se saca la tubería, que laboraba 8 horas por guardia, que descansaba unos días los lunes y martes, otros miércoles y jueves, otros jueves y viernes, y sábado y domingo, que cada tres meses se rotaba los días de descanso, constatándose el puesto del ayudante de perforador donde se mantiene bipedestación prolongada por 8 horas, que es un trabajo rutinario, que podía sacar o meter 200 tubos diarios, que las llaves utilizadas por el ayudante de perforador pesan entre 35 y 28 kilogramos, las cuales son utilizadas diariamente, que el capataz se encarga de dirigir y coordinar las operaciones ejecutadas por la guardia correspondiente en una jornada de 8 horas, estando siempre en el campo supervisando al actividad, caminando siempre en el sitio, prestando colaboración al ayudante de perforador, encuellador, sobre todo en las mudanzas, concluyendo el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE S.D.L.T.Z., que el ciudadano L.U. estuvo expuesto a: 1) Bipedestación prolongada, específicamente 8 horas, 2) movimientos repetitivos al momento de sacar y meter tubos hasta 200 en una guardia, 3) que las tareas realizadas implicaban: Levantar herramientas de hasta 25 y 28 kilogramos, Halar y Empujar la tubería y llave hidráulica de 1.000 kilos; que la tarea es de tipo repetitiva, ya que se hace a diario, es decir repetitiva, que en fecha 28 de diciembre de 2006 el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE S.D.L.T.Z., indicó cambio de puesto de trabajo del ciudadano L.A.U.V. en virtud de haber sido evaluado por el servicio de salud laboral de dicho instituto en fecha 28 de diciembre de 2006 siendo diagnosticado con DISCOPATIA LUMBAR L4-L5/-5-S1, PROTUSION DISCAL L4-L5/L5-S1, evitando esfuerzos físicos constante, bipedestación prolongada, levantamiento de cargas pesadas y repetitividad en las tareas ya que estos son factores de riesgos que puedan agravar la condición de salud del trabajador, quedando pendiente dicho instituto de investigar el origen de la probable enfermedad ocupacional, y a consecuencia de la investigación de origen de la enfermedad aducida por el demandante, en fecha 24 de marzo de 2008 dicho instituto certificó que el ciudadano L.A.U.V. presenta: DISCOPATIA LUMBOSACRA CON PROTUSION L4-L5 y L5-S1, AGRAVADA POR EL TRABAJO (NOMENCLATURA CIE 10: M510), que le ocasionan una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el desarrollo de actividades como manejo de cargas, movimientos repetitivos, de flexo-extensión y rotación del torso. ASI SE DECIDE.-

• Promovió: a) Copia fotostática simple de Constancia emitida por CASCOPET, C.A. SERVICIOS Y COORDINACIONES PETROLERAS correspondiente al ciudadano ULACIO LEANDRO (folio Nro. 131 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); b) Copia fotostática simple de Constancia emitida por BOPECA, DIVISION WORKOVER correspondiente al ciudadano ULACIO LEANDRO (folio Nro. 132 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); c) Originales de Comprobante de Prestaciones Sociales y relación de salarios emitidos por la sociedad mercantil W.W., C.A., correspondiente al ciudadano L.A.U.V. (folios Nros 133 y 134 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02); y d) Copia fotostática simple de cheque de gerencia N° 35020229 del BANCO MERCANTIL, CIUDAD OJEDA, a nombre del ciudadano ULACIO VILLALOBOS L.A. (folio Nro. 135 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas expresamente por la representación judicial de la parte demandante; no obstante, esta Alzada una vez verificado el contenido de las mismas, no se evidencia ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos debatidos en la presente causa, razón por la cual decide desecharlos y no otorgarles valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos H.G. VELASQUEZ N., E.L.S.P. y J.C.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.087.820, V-4.014.432 y V-9.715.607, respectivamente; a los fines de ratificar las documentales promovidas por la parte demandante. En cuanto a esta promoción es de observar que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración jurada, por lo que fueron declarados desistidos en el acto, no existiendo testimonial sobre las cuales decidir. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCION GENERAL DE AFILIACION Y PRESTACIONES EN DINERO, a los fines de que informara: “…si el ciudadano L.A.U.V., portador de la Cédula de identidad Personal Nro. 13.006.240, con fecha de nacimiento 11/08/1977, estuvo inscrito en el Seguro Social como trabajador de la Empresa W.W., C.A., asimismo para que informe cual es su estatus actual y si el mencionado ciudadano ha tramitado alguna pensión por discapacidad ante el referido instituto.” Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en los folios Nros. 104 y 105; en consecuencia de la información suministrada por el ente requerido, quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solamente a los fines de comprobar el ciudadano L.A.U.V., fue inscrito por la empresa W.W., C.A., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, encontrándose actualmente cesante y sin haber tramitado alguna pensión de incapacidad. ASI SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL a fin de que el tribunal se trasladara y constituyera en la sede de en la Sociedad Mercantil W.W., C.A., ubicada en la Avenida 52 con Carretera N, Zona Industrial, Parroquia A.d.O., Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se fijo su evacuación para el día 17 de enero de 2011 a las 09:10 a.m., fecha en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada promovente, razón por la cual fue declara desistida por el Tribunal, por lo que no existe material probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez evacuadas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, el Juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llamó a declarar al ciudadano L.A.U.V., quien manifestó a las preguntas formuladas por el Juez a quo, que todos tienen que probar los trailers, probar las guayas, que en el taladro nada es liviano, todo pesa, que una llave pequeña es una llave de 36, que cuando se trabaja en el pozo, la llave la tiene un wincher, pero tiene que lingar y traérsela hasta la tubería, utilizarla y volverla a empujar hacia el mismo sitio, que se hace un esfuerzo grande, que hay escalera para subir hasta la planchada, que hay otra llave pequeña cuando se utiliza para las cabillas, para bajar cabillas, que se bajan muchas herramientas, se bajan barras, se bajan bombas, se bajan guayas, es diferente el trabajo que se hace en el taladro todos los días, que todo el tiempo no es el mismo trabajo, depende de lo que se vaya a hacer en el pozo, pero que en todo ese tipo de funciones todo el tiempo se tenía que usar algún tipo de herramienta, que en un trabajo cotidiano, bajar, sacar tubería, que para bajar tubería había que utilizar una llave grande para no quemar la rosca de los tubos, agarraba el tubo, lo subía al wincher, agarraba el tubo, enroscaba la llave, que puede pesar 20 kilos aproximadamente, que la utilizada, le daba dos roscas al tubo, y procedía a utilizar la llave de fuerza, que una llave que pesa más de 800 kilos o 1 kilo, que no lo levantaba solo, que eso tiene un wincher y uno la trae con el cuerpo de uno hasta el tubo, que tenía que jalarlo y lo empuja hasta engancharlo otra vez, que en campo en esa área de trabajo lo que hay para los tubos son las llaves para enroscar los tubos y la llave hidráulica para apretarlo, que no había otra forma más fácil de hacerlo, que toda la vida ha sido así, que la que se utiliza en la planchada para las tuberías puede pesar como unos 20 kilos, hay llaves que pesan 1 kilo, 500 gramos, hay llaves pequeñas, por ejemplo si se van a poner las guayas, que se utiliza una llave ajustable que no pesa tanto, que ya al momento de hacer la mudanza sí había que hacer bastante peso, donde se asienta el taladro son unas bases de hierro grande, tenía cada uno que agarrar una base de esas, y una base de esas pesa más de 50 kilos, que cada uno agarraba una base y armaba para asentar donde se iba a asentar el taladro, que las tuberías muchas veces que no había montacarga tenían que traerlas ellos entre tres, entre dos, hasta el sitio porque no había la facilidad de traerlas, que lo hace por colaborar, que la llave mas pesada era la llave hidráulica, que no cargaba pero la maniobraba, la sostenía porque una llave de esa está al mismo nivel que está la tubería, y si la suelta se viene de golpe, podía romper muchas cosas, que la trae, que eso fue durante el tiempo que estuvo como ayudante de perforación, que fue desde el 15 de mayo de 2005, estuvo como dos años de ayudante de perforación, que luego pasó a ser capataz pero no continuamente, que la empresa en ese momento ellos le ofrecieron para que no trabajara continuamente, le iban a cancelar completo como si estuviese trabajando, le iban a mandar a hacer vacaciones de todos los capataces, que trabajó en los dos taladros de ese momento, el 52 y el 550, que trabajó con todas las cuadrillas, porque le hizo las vacaciones a todos los capataces, pero trabajó igual todo el tiempo porque había muchas vacaciones atrasadas, que el capataz tiene que ayudar al encuellador, que el encuellador en el momento que está arriba, que hay algo que hay que meter rápido abajo tiene que ayudar que si meter un tubo, una cabilla, que si es una llave, o un perforador que necesita cualquier cuestión, trabaja en esos momentos por él, que si faltó alguien porque ese enfermó y son cuatro horas para que llegue otra persona, el capataz colabora, normalmente se hace así, que es una labor que no es continua en la cuestión de que falte gente así pero de trabajar continuamente de ayudar sí, que todos los días el capataz ayuda a hacer algo, que durante ese tiempo que estuvo como capataz tuvo que utilizar herramientas pesadas, cuando son bombas, que para adelantar se pedía la colaboración a un mecánico o cualquier persona en el taladro y ayudaba mientras que los muchachos estaban haciendo otra cosa, que en la mudanza trabaja igualito que los muchachos, que la mudanza es cuando el taladro termina un pozo y va hacer otro, que esa mudanza puede ser cada dos días, puede ser semanal, puede ser quince días, depende del tiempo que se tarde un pozo, puede variar, que es una labor que no se hace todos los días, que las labores que hizo como ayudante de perforación que era todos los días que tenía que utilizar esas herramientas, que como capataz no, que sí le hicieron notificaciones de riesgos, que no todas las veces le dieron implementos de seguridad, que algunas veces le dieron pero no todas las veces, que le dieron lentes y cascos, y los guantes sí los daban, botas sí pero no las daba trimestral, que nunca le dieron fajas, que charlas de seguridad sí, que lo inscribieron en el Seguro Social, que es bachiller, que en aquel momento que tuvo los dolores debió pesar 87 kilos, su altura es entre 170 y 180, que tiene dos hijos, que tiene esposa, que antes de laborar para WORKOVER trabajó para BOPECA, pero BOPECA era la misma WILSON, que ellos entraron como BOPECA pero en campo Concepción, pero WILSON no tenía la firma en ese momento, eran los mismos dueños, sin embargo utilizaban braga con el logo de WILSON, no de BOPECA, que trabajaba para BOPECA pero en verdad trabajaba para WILSON, que trabajó obrero de taladro y como encuellador en ese taladro en Campo Concepción, que antes de trabajar para BOPECA, que trabajó para CASCOPEK, trabajó para DISPEK, para GABO SERVICIOS que en ese momento trabajaba como ayudante de mecánico, y de mecánico, hace varios años, que después de laborar con W.W. no trabajó para otras empresas, de allí dejó de trabajar, y que ahorita no está haciendo nada.

En cuanto a la declaración del ciudadano L.A.U.V. es de observar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, en consecuencia luego de haber analizado la declaración del ex trabajador demandante, y adminiculada con las Copias certificadas de Expediente llevado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z. (DIRESAT-ZULIA), Copia fotostática simple de Notificación de Riesgos realizada por la empresa W.W., C.A., al ciudadano L.U. en el cargo de capataz de fecha 27 de abril de 2007; Copia fotostática simple de Plan Específico de Seguridad, Higiene y Ambiente, Liderazgo y Compromiso Gerencial, Política de Seguridad, de fecha 11 de febrero de 2007 emanado de la empresa W.W., C.A.; Copia fotostática simple de Políticas de Drogas y Alcohol, de fecha 01 de junio de 2006 emanado de la empresa W.W., C.A.; Original de Registro de Asegurado, Forma 14-03, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES SOCIALES, a nombre del ciudadano ULACIO LEANDRO; Original de Informe Medico emanado del CENTRO INTEGRAL DE REHABILITACIÓN Y PARALISIS correspondiente al ciudadano L.U., de fecha 09/10/2006; Copias fotostática simples de Informe proveniente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z.; Copia fotostática simple de Informe de Cambio de puesto de trabajo proveniente INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES , DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z.N.. 0327-2006, de fecha 28 de diciembre de 2006; quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el ciudadano L.A.U.V., agarraba el tubo, lo subía al wincher, agarraba el tubo, enroscaba la llave, enroscaba el tubo, que no lo levantaba solo, que eso tiene un wincher y lo trae con el cuerpo hasta el tubo, que tenía que jalarlo y lo empuja hasta engancharlo otra vez, para los tubos son las llaves para enroscar los tubos y la llave hidráulica para apretarlo, que la trae, que eso fue durante el tiempo que estuvo como ayudante de perforación, que fue desde el 15 de mayo de 2005, estuvo como dos años de ayudante de perforación, que luego pasó a ser capataz que es el que tiene que ayudar al encuellador, perforador, que todos los días el capataz ayuda a hacer algo, que las labores que hizo como ayudante de perforación que era todos los días que tenía que utilizar esas herramientas, que como capataz no, que sí le hicieron notificaciones de riesgos, que no todas las veces le dieron implementos de seguridad, que algunas veces le dieron pero no todas las veces, que le dieron lentes y cascos, y los guantes sí los daban, botas sí pero no las daba trimestral, que nunca le dieron fajas, que sí le dieron charlas de seguridad que la empresa W.W., C.A., lo inscribió en el Seguro Social, que es bachiller, que para el momento que tuvo los dolores debió pesar 87 kilos, que su altura es entre 170 y 180, que tiene dos hijos, que tiene esposa, que antes de laborar para WORKOVER trabajó para BOPECA, que era la misma W.W., C.A., que trabajó obrero de taladro y como encuellador en el taladro en Campo Concepción, que antes de trabajar para BOPECA, trabajó para CASCOPEK, DISPEK, y GABO SERVICIOS trabajando como ayudante de mecánico, y de mecánico, hace varios años, que después de laborar con W.W. no trabajó para otras empresas, de allí dejó de trabajar, y que ahorita no está haciendo nada. ASI SE DECIDE.-

Luego de haber valorado esta Alzada las pruebas promovidas y admitidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, esta Alzada debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar las verdaderas funciones desempeñadas por el demandante a favor de la empresa demandada, así como determinar si la enfermedad padecida por el demandante (discoptía lumbosacra con Profusión L4-L5 y L5-S1) fue adquirida con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la firma de comercio con W.W., C.A., a los fines de verificar la procedencia en derecho de las indemnizaciones objetivas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, y en caso de verificarse que ciertamente el ex trabajador hoy demandante adquirió la enfermedad (discoptía lumbosacra con Profusión L4-L5 y L5-S1) con ocasión de la prestación de servicios personales prestados a favor de la Empresa W.W., C.A., procederá esta Azada a verificar si la misma se adquirió por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal a los fines de determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, que pudiera generan la procedencia del daño moral y lucro cesante reclamado por el ex trabajador demandante, así como determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas en base al cobro de Indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, Convención Colectiva Petrolera, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por Enfermedad Profesional, lucro cesante y daño moral

Así las cosas, en cuanto al reclamo efectuado por concepto de Enfermedad Profesional, correspondía a la parte demandante demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado Discopatía Lumbosacra con Profusión L4-L5, L5-S1, agravada por el trabajo, y las labores que eran ejecutadas por su persona como Ayudante de Perforación y como Capataz, a favor de la empresa W.W., C.A., todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; en cuanto al reclamo por concepto de Responsabilidad Subjetiva, correspondía a la parte demandante demostrar que la enfermedad padecida fue el resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, que la Empresa W.W., C.A., actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron la enfermedad profesional en cuestión; en cuanto al reclamo por concepto de Indemnización de Daños Materiales (lucro cesante) correspondía a la parte demandante demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le correspondía demostrar, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causó la enfermedad alegada y el daño causado.

En tal sentido quien juzga considera necesario señalar que la palabra Enfermedad puede ser definida según el Diccionario Jurídico Elemental de G.C., como una “alteración más o menos grave de la salud, que provoca anormalidad fisiológica o psíquica, o de ambas clases a la vez, en un individuo”; en tal sentido podemos señalar que basta con que un individuo presente alguna alteración en su estado de salud (física o mental) para que pueda considerarse que el mismo ha adquirido alguna enfermedad, que lo afecta en su esfera física y emocional.

Luego de entender que debe considerarse como Enfermedad y retomando el caso de autos, tenemos que correspondía a la parte demandante L.A.U.V. demostrar que en efecto padece de la patología médica alegada, es decir, debía la parte accionante demostrar que padecía una Discopatía Lumbosacra con Profusión L4-L5, L5-S1, en tal sentido tenemos que una vez analizadas las pruebas promovidas por la parte demandante es de observar que tal y como consta de la Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); y Certificación Médica de fecha 24/03/08, suscrita por la Médica Especialista en S.O. I C.R.d.M., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se evidencia que el actor padece de la siguiente enfermedad: DISCOPATIA LUMBOSACRA CON PROTUSION L4-L5 y L5-S1, AGRAVADA POR EL TRABAJO (NOMENCLATURA CIE 10: M510), que le ocasionan una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, cumpliendo de esta forma el accionante con su carga de demostrar el real padecimiento de la patología médica alegada. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, una vez determinada la enfermedad padecida por el ciudadano L.A.U.V., pasa esta Alzada a determinar si dicha patología responde a las condiciones de trabajo en que se desempeñó durante la relación laboral con la empresa W.W., C.A., ello a fin de determinar si la patología adquirida por el reclamante puede considerarse una Enfermedad Profesional que pudiera dar origen a las indemnizaciones que en la materia señala nuestro ordenamiento jurídico venezolano.

En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Igualmente resulta necesario señalar que la Ley Orgánica del Trabajo establece una responsabilidad objetiva en materia de infortunios del trabajo (enfermedad o accidente de trabajo), independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono que, por otra parte, son excusables y hasta inevitables, el patrono es creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones. Las enfermedades profesionales con ocasión a la prestación del servicio son riesgos de trabajo, es decir, riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan.

En este mismo orden de ideas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en fallo de fecha 17 de mayo del año 2000, estableció las pautas básicas establecidas sobre la responsabilidad objetiva y el riesgo profesional, el cual se transcribe para mayor ilustración:

La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

(...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Del criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral si fuera el caso.

Ahora bien, en virtud de la forma como dieron contestación a la demandada las accionantes, recayó en poder del trabajador demandante la carga probatoria respecto a la comprobación de los hechos que le sirvieron de fundamento para su reclamación laboral, en tal sentido debe demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico adquirido y el trabajo desempeñado, es decir la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo desempeñado.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de diciembre de 2001 con ponencia de la Magistrado Juan Rafael Perdomo caso C.D.F.V.. Dhl Fletes Aéreos C.A., Dhl Operaciones C.A. y Vensecar Internacional C.A., donde estableció que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, como tradicionalmente se interpretó la expresión “resultante del trabajo” consagrada en el artículo 142 de Ley del Trabajo de 1936 derogada, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador cuando reemplazó la expresión señalada “resultante del trabajo”, por las de “con ocasión del trabajo” o “por exposición al ambiente de trabajo”, criterio éste que por demás ha sido ratificado en sentencia de fecha 01 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Roa de Porras caso: W.A.O.G.V.. Pride Internacional C.A.

Así mismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 505, del 17 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado A.V.C. caso: Á.A.C.V.. Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A., en un caso análogo, estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad; sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:

“(…) La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (Negritas y Subrayado de éste Tribunal).

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos.

La concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizadle el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban al trabajador accionante.

En tal sentido es de observar que tal como consta de la Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y de la Certificación Médica de fecha 24/03/08, suscrita por la Médica Especialista en S.O. I C.R.d.M., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se evidencia que la enfermedad adquirida por el ex trabajador es una enfermedad agravada por el trabajo, por lo cual se puede colegir que se trata de una lesión preexistente en la columna que se incrementa por la labor desempeñada; razón por la cual de conformidad con la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) quedó demostrado que la patología adquirida por el ciudadano L.A.U.V. denominada DISCOPATIA LUMBOSACRA CON PROTUSION L4-L5 y L5-S1, es eminentemente de naturaleza ocupacional, ya que, fue agravada con ocasión del medio ambiente de trabajo al cual se encontraba expuesto durante su prestación de servicios personales como ayudante de perforador y como capataz para la sociedad mercantil W.W., C.A., ya que, sino no hubiese estado expuesto a las condiciones y medio ambiente de trabajo, y no hubiese desarrollado las labores de ayudante de perforador y como capataz, no hubiese adquirido la enfermedad conocida técnicamente como DISCOPATIA LUMBOSACRA CON PROTUSION L4-L5 y L5-S1. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, una vez declarada la naturaleza ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano L.A.U.V., esta Alzada debe señalar que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por enfermedad profesional están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

En tal sentido en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem.

Es por ello que, retomando el caso de autos, tenemos que según constan en el Original de Registro de Asegurado, Forma 14-03, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES SOCIALES, a nombre del ciudadano ULACIO LEANDRO que riela en el folio Nro. 115 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02, quedó plenamente demostrado que el ciudadano L.A.U.V. se encontraba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual, debe ser este Instituto el que pague las indemnizaciones que por Responsabilidad Objetiva le correspondan al ex trabajador reclamante. ASÍ SE ESTABLECE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a pronunciarse con respecto a las cantidades reclamadas en base a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que resulta necesario acotar que dicho cuerpo normativo dispone en su artículo 129, que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en material de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste deberá indemnizar al trabajador o a sus derechohabientes en los términos establecidos en dicha Ley; no resultando suficiente para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en dicha norma el haber constatado la relación de causalidad entre la labor desempeñada y el accidente, pues se exige como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente del empleador, en otras palabras, de la norma en referencia se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas deben ser ordenadas cuando el patrono no cumpliere con las disposiciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y siempre será preciso que el trabajador demuestre que el accidente o enfermedad ocupacional padecida hubiese sido el resultado de una actitud culposa del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso L.A.A.M.V.. Bingo La Trinidad C.A. E Inversiones 33 C.A.) y en decisión de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso R.T.A.V.. Pride Internacional, C.A.).

Sobre la base de los argumentos antes expuestos tenemos que una vez valoradas las pruebas que corren insertas en autos, quien juzga no pudo constatar que la empresa demandada W.W., C.A., haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, puesto que no quedó demostrado que el trabajador haya sido expuesto a riesgos físicos, químicos, biológicos, físicos o disergonómicos sin la dotación de los respectivos implementos de protección personal; que no fue debidamente notificado sobre los riesgos inherentes a la realización de las actividades para los cuales había sido contratado y sobre las consecuencias perjudiciales a su salud en caso de que inobservara las normas mínimas de prevención de accidentes y/o enfermedades profesionales, entre otros, muy por el contrario, de actas procesales quedó demostrado que en fecha 27 de abril de 2007 el ciudadano L.A.U.V. fue debidamente notificado de los riesgos por puesto de trabajo; que durante la relación de trabajo el ciudadano L.A.U.V. recibió de la parte demandada implementos de seguridad, tales como: lentes y cascos, guantes y botas; en virtud de lo cual se declara la improcedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada por el ciudadano L.A.U.V., conforme a lo establecido en el artículo 130 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a reclamo por concepto de Lucro Cesante (Daño Material), es de observar que de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado recientemente en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado O.A.M.D. caso A.A.M.B.V.. Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., quien pretenda ser indemnizado por la reparación de daños y perjuicios materiales que exceda las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena; correspondiéndole en todo caso a la parte reclamante la carga de demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

En este sentido, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso; mientras que el Daño Emergente lo constituye la perdida que una persona sufre por el incumplimiento de la obligación de su deudor.

La doctrina y jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

Tomando como base las consideraciones antes expuestas, se pudo verificar que el ciudadano L.A.U.V. alegó que la firma de comercio W.W., C.A., incurrió en hecho ilícito puesto que no dio cumplimiento a lo estipulado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, no obstante a pesar de haberse declarado que la patología médica padecida por el ex trabajador accionante es eminentemente de naturaleza ocupacional, también quedó demostrado que la empresa demandada W.W., C.A., no incurrió en hecho ilícito y que por el contrario cumplió cabalmente con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal como fue establecido en líneas anteriores, razón por la cual esta Alzada no pudo verificar la existencia de prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono, por lo que, se declarar la improcedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Lucro Cesante. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al reclamo formulado por el ciudadano L.A.U.V. por concepto de Daño Moral, esta Alzada basada en la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Social sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.), ratificada en sentencia Nro. 1844 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: J.R.R.Y.V.. Aluminio de Venezuela, C.A.), que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad ocupacional decretada. Al respecto, la reparación del daño moral que se genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, se hará en base a la sana crítica, ponderando y examinando la entidad del daño, el grado de educación, cultura, carga familiar, posición social y económica del querellante; así como las posibles circunstancias atenuantes a favor de la demandada y su capacidad económica para así por razones de equidad fijar una indemnización por daño moral ajustada a derecho.

Ahora bien, el día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que en este caso la determinación de los Bs. 70.000,00 por concepto de Daño Moral no obedecen a principios de equidad y justicia porque en primer lugar el juez de primera instancia establece un monto sumamente elevado por cuanto excede incluso de las cantidades reclamadas por el actor por concepto de responsabilidad objetiva, adicionalmente este monto también excede de la cantidad recibida por el trabajador por concepto de prestaciones sociales por su tiempo de servicio, y porque el Juzgador de Primera Instancia establece que la empleadora no obró como un buen padre de familia y dentro de lo que define como uno de los criterios de valoraciones como lo es las circunstancias atenuantes a favor de la empresa lejos de establecer las posibles atenuantes que las hay, establece que la empresa no cumplió como un buen padre de familia porque no cubrió la asistencia médica del trabajo con respecto al padecimiento de la enfermedad, siendo que en el libelo de demanda en ningún momento se establece que la empresa no cubrió la asistencia médica farmacéutica necesario de el actor o su grupo familiar.

En tal sentido observa esta Alzada que efectivamente en la sentencia recurrida el Juzgador a quo al momento de analizar las Posibles Atenuantes a favor de la Empresa W.W., C.A., a fin de cuantificar el monto por Daño Moral correspondiente al ex trabajador demandante, no tomó en consideración como posibles atenuantes que el ciudadano L.A.U.V. recibió de la firma de comercio W.W., C.A., el pago de su Salario y demás remuneraciones durante el tiempo que estuvo suspendido médicamente, tal como quedó demostrado de los reposo médico por lumbagia del 25/01/06 por 48 horas, por 48 horas desde el 27/01/06, por 24 horas desde el 02/05/06, por 72 horas desde el 26/05/06, del 01/08/06 al 09/08/06, por 10 días desde el 18/07/06, desde el 28/07/06 al 01/08/06, y que rielan en la presente causa, los cuales al ser adminiculados con los Recibos de Pago que rielan en la presente causa, específicamente los que rielan en los folios Nros. 41, 42, 60, 66, 68 y 69 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; así como tampoco tomó en consideración que de las Copias certificadas de Expediente llevado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z. (DIRESAT-ZULIA) que rielan en los folios Nros. 07 al 145 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01, quedó demostrado que el trabajador L.U., desde el momento en que ingresó en fecha 15/05/2005 fue ayudante de perforador hasta el momento en que según informe médico presentó problemas lumbares, emitiendo el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL) un cambio de puesto de trabajo, siendo colocado como caporal, ocupando el cargo de ayudante de perforador por 08 meses y el de caporal por 04 meses aproximadamente, lo que se traduce a criterio de esta Alzada en cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales como un buen pater familias, razón por la cual quien juzga considera que tales hechos inciden al momento de determinar el monto que por Daño Moral debe ser cancelado por la empresa, y es por ello que se declara la procedencia en derecho del recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente en lo atinente a la condena por el concepto de Daño Mora. ASÍ SE DECIDE.-

Por los razonamientos antes expuestos, esta Alzada procede a ponderar las siguientes circunstancias:

a). La Entidad del Daño: El ciudadano L.A.U.V., padece actualmente de una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual; producto de una Discopatia Lumbosacra con protusión L4-L5 y L5-S1 (Nomenclatura C1E10:M510), según consta de la Certificación de Incapacidad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 24 de marzo de 2008, , lo cual afecta y limita para desempeñar actividades que requieran esfuerzo físico.

b). El Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causó el Daño: La empresa demandada W.W., S.A., cumplía con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, toda vez que en fecha 27 de abril de 2007 el ciudadano L.A.U.V. fue debidamente notificado de los riesgos por puesto de trabajo; que durante la relación de trabajo el ciudadano L.A.U.V. recibió de la parte demandada implementos de seguridad, tales como: lentes y cascos, guantes y botas.

c). La Conducta de la Víctima: De actas no se puede evidenciar que el ciudadano L.A.U.V. haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

d). Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Para el momento de constatación de la enfermedad profesional el actor se desempeñaba como ayudante de perforador y luego como capataz, poseía aproximadamente 32 años de edad, y devengaba un salario básico mensual de Bs. 1.443,00, es decir, un Salario Básico diario Bs. 48,10, el cual fue reconocido por la empresa demandada en su escrito de contestación de demanda, y según la propia declaración de parte del demandante es bachiller, y tiene dos hijos y esposa.

e). Capacidad Económica de la Empresa W.W., S.A.,: De actas se pudo verificar que el objeto social de la empresa demandada lo constituye las operaciones en lo campos y pozos petroleros; es decir, a servicios petroleros, en virtud de lo cual se concluye que la sociedad mercantil W.W., C.A., dispone de activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas por el ciudadano L.A.U.V..

f). Posibles Atenuantes a favor de la Empresa W.W., S.A.,: De actas quedó demostrado que la firma de comercio W.W., C.A., le pago su Salario y demás remuneraciones durante el tiempo que estuvo suspendido médicamente el trabajador reclamante, tal como quedó demostrado de los reposo médico por lumbagia del 25/01/06 por 48 horas, por 48 horas desde el 27/01/06, por 24 horas desde el 02/05/06, por 72 horas desde el 26/05/06, del 01/08/06 al 09/08/06, por 10 días desde el 18/07/06, desde el 28/07/06 al 01/08/06 y que rielan en la presente causa, los cuales fueron adminiculados con los Recibos de Pago que rielan específicamente en los folios Nros. 41, 42, 60, 66, 68 y 69 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; así mismo de las Copias certificadas de Expediente llevado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z. (DIRESAT-ZULIA) que rielan en los folios Nros. 07 al 145 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01, quedó demostrado que el trabajador L.U., desde el momento en que ingresó en fecha 15/05/2005 fue ayudante de perforador hasta el momento en que según informe médico presentó problemas lumbares, emitiendo el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL) un cambio de puesto de trabajo, siendo colocado como caporal, ocupando el cargo de ayudante de perforador por 08 meses y el de caporal por 04 meses aproximadamente, igualmente quedó demostrado que la empresa accionada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de iniciar la relación laboral, notificándole en los riesgos presentes en la empresa, lo que se traduce a criterio de esta Alzada en cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales como un buen pater familias.

g). Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar La Indemnización que considera Equitativa y Justa para el caso concreto: Tomando como referencia que el ciudadano L.A.U.V., padece de una Discapacidad Total y Permanente agravada por el trabajo, Discopatia Lumbosacra con protusión L4-L5 y L5-S1, que le impide seguir realizando sus actividades habituales; que la firma de comercio W.W., C.A.; cumplía con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que el actor se desempeñaba como ayudante de perforador y luego como capataz, poseía aproximadamente 32 años de edad, devengaba un Salario Básico Diario de Bs. 48,10, y que la Empresa demandada actuó como un buen pater familias; esta Alzada tomando en consideración la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de mayo de 2010 caso H.V.V.S., contra la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A., [antes denominada FORD MOTOR COMPANY (VENEZUELA), S.A.], estima prudente acordar como una retribución justa y equitativa, la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), por concepto de daño moral derivado de la enfermedad ocupacional padecida por el ciudadano L.A.U.V., pues si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece. ASÍ SE DECIDE.-

Por los argumentos antes realizados, el concepto declarado procedente en la motiva que antecede, equivale a la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), que deberán ser cancelados por la Empresa W.W., C.A., al ciudadano L.A.U.V., por concepto de cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional, lucro cesante y daño moral, conforme a lo expuesto en líneas anteriores. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, en caso de que la Empresa W.W., C.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de las cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de Daño Moral equivalente a la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), se condena al pago de Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso: R.V.P.F.V.. Minería M.S., C.A.), ratificado en sentencia de fecha 02 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso B.C.V.. Ghella Sogene, C.A.) y en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso A.E.M.V.. General Motors Venezolana, C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por los fundamentos antes expuestos esta Alzada declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 16 de junio de 2011 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano L.A.U.V. contra la sociedad mercantil W.W. C.A., por motivo de indemnización por enfermedad profesional, lucro cesante y daño moral. MODIFICANDO el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 16 de junio de 2011 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano L.A.U.V. contra la sociedad mercantil W.W. C.A., por motivo de indemnización por enfermedad profesional, lucro cesante y daño moral.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia del recurso de apelación incoado.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los diez (10) días del mes de agosto de Dos Mil Once (2011). Siendo las 02:37 de la tarde. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

Siendo las 02:37 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2011-000110.-

Resolución Número: PJ0082011000166.-

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