Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 21 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO D.A.

Maturín, 21 de septiembre de 2016

206º y 157º

ASUNTO: NP11-G-2014-000190

En fecha 18 de Diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de recepción y distribución de documentos de este Órgano jurisdiccional escrito de Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por el ciudadano L.A.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.297.613, asistido por el abogado C.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.654, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 18 de Diciembre de 2014, se le dio entrada a la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo).

En fecha 12 de Enero de 2015, se declaro Admisible.

En fecha 27 de Marzo de 2015, se recibió escrito presentado por la abogada Y.N.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.693, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General del estado Monagas, mediante el cual solicita que se declaré el decaimiento del objeto en la presente causa.

En fecha 08 de Abril de 2015, este Juzgado niega la solicitud de decaimiento del objeto, realizada por la sustituta del Procurador General del estado.

En fecha 15 de Mayo de 2015, se celebró la audiencia preliminar, y se apertura el lapso probatorio.

En fecha 19 de Mayo de 2015, se recibió escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada Y.N.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.693, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General del estado Monagas.

En fecha 04 de Junio de 2015, se dictó auto de admisión de pruebas.

En fecha 08 de Julio de 2015, se celebró la audiencia definitiva.

En fecha 21 de abril de 2016, la ciudadana Niljos Lovera S.J.P. designada, se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 02 de Agosto de 2016, se celebró audiencia a los fines de dictar el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo).

I

DEL ASUNTO PLANTEADO

Manifiesta el querellante que:

Comencé a prestar mis servicios en la Secretaria de Educación, Cultura y Deporte del Estado Monagas, desde el 17 de Febrero de 1994 en calidad de titular, como Especialista de Educación Físico en la E.B. Isabel de verde Ortega que funciona en la población de Tabasca Municipio Libertador del Estado Monagas, posteriormente fui trasladado por necesidad de servicio en fecha 21/05/2005 (sic) a la E.B.C. 222 “San Miguel” del Municipio Maturín del Estado Monagas, actualmente tengo el Cargo o Grado de Docente V…”

Aduce que, “El Ministerio de Educación Cultura y Deporte por medio del Director de la Zona Educativa del Estado Monagas (…), me asigna 10 horas en calidad de contratado como en Educación Física en la U.E. A.P.d.M.A.d.E.M., como se desprende de la credencial de fecha 30-11-2001 (sic) (…). El Ministerio de Educación Cultura y Deporte por medio del Director de La Zona Educativa del Estado Monagas el día 18-11-2005 (sic), me asigna cuatro (4) horas en la misma Unidad Educativa, como se desprende de la Credencial de fecha 18-11-2001, credencial de fecha 18-11-2002 (sic) …”

Según sus dichos “Ahora bien, ciudadana Jueza, en el diario de circulación local, “EL ORIENTAL” del día martes 14 de octubre de 2014 página 9 (…), publicó la Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014,dictada por la ciudadana Yelitze De J.S., en su condición de Gobernadora del Estado Monagas, donde se me participa que se deja sin efecto mi nombramiento en el cargo de DOCENTE V y se ordena mi retiro del mismo, desde el 14 de octubre de 2.014 (sic), por estar supuestamente, primero cabalgando horario y segundo por estar ejerciendo segundo cargo público remunerado, como se desprende de la Resolución Nº 012/2014 fecha 12 de octubre de 2014, dictada por la Gobernadora del Estado Monagas…” (Subrayado y negrillas del original).

Expresa que, “… el acto Administrativo antes señalado como lo es la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014 (…), no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su ordinal 5, como es la falta de motivación. Ya que la Administración se basa en un falso supuesto de derecho cuando señala unas normativas legales que no están acordes con el hecho cierto, como es el ejercicio de un segundo destino público remunerado que en mi condición de docente, puedo ejercer ya que por Derecho Constitucional me es permitido.” (Negrillas de la cita).

Arguye que, “Primero: como puede apreciar ciudadana Juez, en ningún momento estoy incurso en la prohibición Constitucional establecida en su Artículo 1148 (sic), donde se prohíbe a los funcionarios públicos tener más de un destino publico remunerado, que en mi caso en particular me encuentro en un de excepciones, señalada por el mismo artículo antes señalado…” (Resaltado de la cita)

Manifiesta que, “En este caso que nos ocupa está planteada justamente es la exención por cuanto los dos cargos que ocupó son de docente uno como maestro por la Secretaria de Educación Cultura del Estado Monagas, ejerciendo el cargo de DOCENTE V, y unas horas contratadas por el Ministerio de Educación Cultura y Deporte por medio del director de la Zona Educativa del Estado Monagas, por un total 14 horas académicas que no coliden con mi trabajo de DOCENTE V en el Estado Monagas, y no sobrepasa las 54 horas laborales permitidas, por el Reglamento del Ejercicio de la Profesión del Docente. De igual forma el legislador ratifica esta excepciones establecidas en n.C., en la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúscula de la cita)

Aduce que, “Segundo: La fundamentación del Acto Administrativo Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, en sus consideraciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, se basa en lo que establece el artículo 148 de la Constitución, pero dándole una interpretación no acorde con lo real que estoy ejerciendo dos funciones Públicas que puedo ejercer y obtener remuneración de ambas, como lo es la actividad de docente, por lo tanto la administración se basa en un falso supuesto de derecho.” (Negrillas del libelo)

Según sus dichos “Por lo tanto acto administrativo, emitido por la Gobernación del Estado Monagas, Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, está viciado de nulidad absoluta ciudadana Juez, por estar incurso en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que dicho Acto Administrativo me niega el derecho que tengo de poder ejercer dos destinos públicos remunerados por estar inmerso en las exenciones como lo es la docencia gozar ya que cumplo con las condiciones o requisitos establecidos en la Constitución y las Leyes, por lo tanto la administración con este acto no puede destituirme del cargo de DOCENTE V, en la Secretaria de Educación del Estado Monagas” (Mayuscula y negrillas del original)

Aduce que, “Tercero: La Administración con esta Resolución desconoce un acto Administrativo emitido por ella misma, como lo es mi nombramiento como docente que ella misma otorgo, violando todo procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en mi caso particular el establecido en la Ley del estatuto de la Función Pública en su artículo 89, por ser un funcionario de carrera y para ser destituido del cargo que ocupo tiene que seguírseme un procedimiento de destitución el cual la Administración no siguió. (…). Cuarto: Aunado a esto, hay un Principio Rector de la Administración Publica que forma parte de los tres existente como lo es el Respeto de las Situaciones Jurídicas (…), principio establecido en el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Resaltado del original)

Expresa que, “Como puede observarse cuando se me nombra docente, por lo tanto funcionario de carrera, es un Acto Administrativo, que no está dentro de los causales de nulidad absoluta, que son actos irrevocables de oficio por la Administración, y si esa revocación se produce el acto revocatorio está viciado de nulidad absoluta (…). Caso que nos ocupa ya que el mismo no está viciado de nulidad absoluta y crea derechos e intereses legítimos a un particular, por lo tanto no puede la Administración de oficio anularlo.” (Subrayado propio del escrito)

Manifiesta que, “Quinto: La Administración, en ningún momento señala, en la Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 204 (Acto Administrativo de Retiro), que se me aplico el procedimiento administrativo de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios de carrera, y lo ratifica la convención colectiva vigente en si n°6.” (Negrillas de la cita).

Finalmente arguye que “Tal como quedó precedentemente expresado, soy personal de carrera de administración Estadal desde el diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1.994) (sic), y para el momento que se publica la Resolución emitida por la ciudadana Gobernadora del Estado, tenía en la Administración, veinte (20) años, siete (7) mes (sic), veintisiete (27) días.”

Fundamenta su presente acción en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los Artículos 30 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicita la nulidad de la Resolución N° 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, se ordene su reincorporación al cargo de Docente V y el pago de los sueldos dejados de percibir.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada en la oportunidad de dar contestación a la presente querella, consigna escrito mediante el cual solicita se declare el decaimiento de objeto en la presente causa, en consecuencia, se entiende contradicha la presente querella en todas sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

III

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:

Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

…omissis…

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:

Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:

1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

…omissis…

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con la Secretaria de Educación Cultura y Deporte del estado Monagas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado D.A., se declara su COMPETENTE para conocer de la presente querella. Así se establece.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:

Solicita la parte querellante la nulidad de Resolución N-G 012/2014 de fecha 1° de octubre de 2014, publicado en el diario “El Oriental” en fecha 14 de Octubre de 2014, mediante la cual fue dejado sin efecto el nombramiento y retirado del cargo de Docente V, por presuntamente haber incurrido en un cabalgamiento de horario en el cumplimiento de sus funciones en los dos cargos de docentes ejercido por el hoy querellante ciudadano L.A.R.R., con tal finalidad denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa al haber prescindido la Administración del procedimiento legalmente establecido, así como los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y derecho.

Ahora bien, denuncia la parte actora que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la Administración fundamenta el acto impugnado en una presunta violación a la excepción establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de dos cargos públicos remunerados, alegando al efecto que su persona no ha incurrido en lo afirmado por la Administración.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión.

Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte actora es el falso supuesto de derecho, a los fines de determinar si efectivamente la Administración fundamentó el acto recurrido en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en la Resolución N° 012/2014 de fecha 1 octubre de 2014, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

CONSIDERANDO

Que tal y como lo prevé la Exposición de motivos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, y para ello se prohíbe expresamente desempeñar mas de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la Ley

CONSIDERANDO

Que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley, límite que ha sido entendido desde el punto de vista en el cual el ejercicio del segundo cargo no puede causar el detrimento de sus labores o el incumplimiento de su labores en el orto cargo.

CONSIDERANDO

Que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

CONSIDERANDO

Que el Constituyente dedico dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, lo cual resulta comprensible si se repara que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.

CONSIDERANDO

Que jurisprudencialmente se ha establecido que esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, una triple finalidad: no dispersar la atención de funcionario con actividades que puedan ser muy distintas entre si; evitar interferencias entre actividades que como por su naturaleza no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos de distantes ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desechable como que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148 sobre la prohibición de doble jubilación).

CONSIDERANDO

Que en virtud de la mora y negligencia administrativa de gestiones anteriores este Despacho Gubernamental elaboró un registro de servidores públicos del Estado Monagas en la cual fue levantada una información real del total de funcionarios adscritos a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas, constatándose un número importante de funcionarios que a pesar de encontrarse desempeñando cargos a dedicación exclusiva de la Gobernación, se desenvuelven en otro cargo público remunerado y cuyo cumplimiento de labores en cuanto a la carga horaria se refiere coinciden con el horario e trabajo por el cual fue contratado (a) por esta institución comprobándose una evidente figura de un ‘cabalgamiento de Horario’.

CONSIDERANDO

Que se pudo verificar la existencia de trabajadores de las distintas Secretarias y Direcciones adscritas a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran desempeñando un cargo remunerado, cumpliendo funciones en horarios y jornadas laborales diarias especificas, siendo el caso que se constató con cruce de información levantada por la Dirección de Recursos Humanos, que tales funcionarios y trabajadores, cumplen también funciones remuneradas en otras dependencias Nacionales, Estadales u Municipales, las cuales coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal como es el Ejecutivo Regional.

RESUELVE

PRIMERO: Dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarias y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto administrativo (…)

(Mayúsculas del original).

Del contenido del acto impugnado el cual fue parcialmente transcrito, se evidencia que el mismo contiene un amplio análisis del contenido, naturaleza y alcance de lo consagrado en el artículo 148 Constitucional, ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario analizar lo dispuesto en el mencionado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece:

Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal (…)

(Negrillas de este Juzgado).

De conformidad con la disposición constitucional transcrita, ningún ciudadano podrá desempeñar más de un (1) cargo remunerado dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo aquellos cargos que sean académicos, accidentales o asistenciales.

Al respecto, considera oportuno esta Tribunal revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la solicitud de interpretación de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, caso: O.A.E., oportunidad en la cual señaló:

El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. (…) No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables (…omissis…). Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene (…) una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública (…)

.

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la prohibición de ejercer más de un (1) destino público remunerado de manera simultánea contemplada en el artículo 148 del Texto Fundamental, encuentra su justificación en la intención del Constituyente de preservar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo lo normal para ello que cada funcionario se dedique exclusivamente a un cargo, y no se vean sus funciones impedidas por el desempeño de otras actividades incompatibles con el cargo. En el entendido que si una persona ocupare más de un cargo público pudiera ocasionar la dispersión de esfuerzos dentro de una organización.

No obstante lo anterior, han advertido los órganos jurisdiccionales que el propio texto del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene varias excepciones de la regla general comentada, esto es, la previsión que impone a cada funcionario el ejercicio exclusivo de un solo cargo público remunerado, tales excepciones son, en concreto, los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docente.

Como se aprecia, el propio Constituyente ha establecido un régimen de excepción, por lo que, en los casos concretos en que se analice la posible aplicación del artículo 148 constitucional, debe precisarse previamente la existencia de una de las causales específicas que excluyen la procedencia de la regla general contenida en dicho artículo, excepciones que, como se comprende, son de carácter taxativo y que, por tanto, fuera de ellas no se admite otras razones que permitan a un funcionario cumplir más de dos cargos dentro de la Administración.

En este sentido, en la sentencia referida supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando en tal oportunidad que:

El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución (…), admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo

(Negrillas de este Juzgado).

De este modo, se desprende que el régimen general de incompatibilidad para el ejercicio de dos cargos dentro de la función pública, no resulta aplicable a los casos expresamente establecidos por el propio Constituyente en el artículo bajo análisis, siendo que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública, -salvo casos excepcionales-.

Así, esta circunstancia no constituye un perjuicio a la Administración Pública en su empeño de lograr la satisfacción del interés general, por el contrario, tal hecho la enriquece, sólo que para ello, como precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, resulta necesario que se verifique una conciliación del principio y la excepción, lo que “(…) implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”.

En este mismo sentido, la previsión contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra desarrollada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el primero de ello una confirmación del texto contenido en el artículo Constitucional, mientras que el segundo de ellos precisa además que:

Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste

. (Negrillas de este Juzgado)

Como se aprecia, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello erradas interpretaciones.

Al respecto se trae a colación lo expuesto por la Alzada, “Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional”. (Vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2010-000211)

Con base en el amplio análisis expuesto, y una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente se observa de las pruebas consignadas por la parte actora lo siguiente:

Riela al folio cuatro (04) del presente expediente constancia de trabajo emitida por la Secretaria de Educación, Cultura y Deportes en la cual consta que el actor desempeñaba el cargo de Docente V en la E.B.C. “San Miguel”.

Asimismo, riela a los folios seis (6) y siete (7) del expediente judicial credenciales suscritas por la Directora de la Zona Educativa del Estado Monagas, en la cual se constata la designación del actor para ejercer el cargo de Profesor de Educación Física por un total de 14 horas, bajo la figura del contrato.

La mencionadas documentales antes descritas las cuales no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte querellada, avalan los dichos del actor en su escrito de libelo.

Cabe destacar que en el caso de autos este Juzgado al admitir la demanda en fecha 12 de enero de 2015, solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso, los cuales nunca fueron consignados. Igualmente, fue dictado Auto para Mejor Proveer en fecha 20 de julio de 2015, a los fines de solicitar información a la Zona Educativa del estado Monagas, relativa a los cargos ejercidos por el accionante, y horarios de trabajo, solicitud de la cual tampoco se recibió información alguna, lo cual indefectiblemente obra en contra de la parte querellada.

Con la finalidad de sustentar lo afirmado en el párrafo anterior se trae a colación criterio explanado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la inexistencia del expediente administrativo, señalando que dicha omisión constituye una presunción negativa acerca de la validez de la actuación impugnada, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de la actuación contra la cual se recurre (Vid. sentencia de la aludida Sala Nº 1.257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A).

Por otra parte, la representación judicial del Procurador del estado Monagas mediante escrito consignado ante este Juzgado en fecha 27 de marzo de 2015 informó a este Juzgado que “Esta ciudadana (sic) aún se mantiene activa en la nómina de la Gobernación y continúa ejerciendo sus funciones de docente, por lo cual en relación a la parte actora, ya la Providencia impugnada perdió validez” (…) “El recurrente no fue sacado de nómina, por el contrario, sigue trabajando en la mencionada escuela adscrita a la Gobernación de Monagas” (folio 27 y 28 del expediente judicial) presentando anexo constancia de trabajo en original de fecha 20 de marzo de 2015 en la cual se verifica que el actor desempeña el cargo de Docente V en la E.P.E “San Miguel” (folio 33 del expediente).

Vista las pruebas documentales antes mencionadas, así como las consideraciones anteriormente expuestas, a criterio de quien aquí decide, este Tribunal considera que en el caso de auto tal como ha sido denunciado por la parte accionante la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, ello en virtud que el ciudadano L.A.R.R., no ha incurrido en la denominada figura de cabalgamiento de horario, que dio origen a su retiro del cargo de Docente V, motivo por el cual este Tribunal debe forzosamente declarar la Nulidad de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, en todo lo relativo al ciudadano L.A.R.R., por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, dejando aclarado quien aquí decide que en virtud de la particularidad del presente caso, ya que alega la representación judicial de la parte accionada y así consta de la constancia de trabajo emitida en fecha 20 de marzo de 2015, que riela en original al folio 33 del presente expediente, la cual no fue impugnada por la parte actora, que el accionante se encuentra en servicio activo, en el cargo de Docente V, en la E.P.E “San Miguel”, resulta improcedente ordenar la reincorporación al cargo, no obstante, por no cursar en autos ningún medio de prueba que permita verificar que el actor nunca fue excluido de nómina, se ordena el pago de los sueldos que haya dejado de percibir comprendido durante el periodo desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de presente decisión. Así se decide.

Declarado la nulidad del acto recurrido este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre los demás vicios alegados.

Con base a lo anteriormente expuesto, se declara Parcialmente Con Lugar la presente querella. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado D.A.I.J., actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano L.A.R.R., titular de la cédula de identidad N° 9.297.613, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO

SE ORDENA la nulidad de la Resolución N° 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014.

TERCERO

SE ORDENA el pago de los sueldos que haya dejado de percibir comprendido durante el periodo desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de presente decisión; ello conforme a lo esgrimido en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

IMPROCEDENTE la reincorporación al cargo, ello conforme a lo esgrimido en la parte motiva del presente fallo

Notifíquese de esta decisión a la Procuraduría General del estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, Regístrese y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los Veintiuno (21) días del mes de septiembre del Dos Mil Dieciséis (2016). Año: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria

Niljos Lovera Salazar

La Secretaria Acc,

Mircia Rodríguez

En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria Acc,

Mircia Rodríguez

NLS/mr

ASUNTO: NP11-G-2014-000190