Sentencia nº 1241 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 16 de Noviembre de 2011

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio que, por cobro de prestaciones sociales, sigue el ciudadano J.L.R.R., representado por los abogados J.A.R.M., N.A.B.U. y Norka K.M.S., contra la sociedad mercantil EXPRESOS OCCIDENTE C.A., representada por los abogados J.J.S.R., A.J.D.C., F.C.R.C., Y.K.C.D., V.I.M.P., K.K.C.M., J.H.M., Y.R.S., I.C.S., E.C., N.M.G.G. y Y.M.C. el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 15 de noviembre de 2010, declaró sin lugar la demanda, revocando la decisión proferida por el a quo, de fecha 15 de julio de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión de Alzada, la parte actora anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. Hubo contestación.

Recibido el expediente, por inhibición de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRA DE ROA, declarada con lugar, se convocó a la Cuarta Magistrada Suplente M.C.P., quien aceptó y se constituyó la Sala Accidental.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunció el formalizante la infracción del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por error de interpretación.

Alega la parte recurrente que el trabajador demandante fue despedido injustificadamente el 23 de noviembre de 2006; que solicitado el reenganche la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira lo ordenó el 3 de enero de 2007; que el 21 de febrero del mismo año el trabajador solicitó el cumplimiento de la p.a., pero el patrono no le dio cumplimiento aduciendo la inexistencia de vacantes; que la recurrida incurre en errónea interpretación del artículo 61 al dar por concluida la relación de trabajo con fundamento en la tesis de la renuncia tácita a la reincorporación por parte del trabajador; que las diligencias idóneas para lograr la reincorporación no habían terminado; que, por ello, la presentación de la demanda por cobro de prestaciones sociales es la que ha debido entenderse como renuncia expresa del derecho al reenganche; que el 17 de junio de 2009 es la fecha en que debe considerarse terminada la relación de trabajo y no el 21 de febrero de 2007.

Aduce que ante la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche el trabajador realizó una serie de gestiones tendentes a obtener una sanción para el patrono como medio coercitivo para lograr la reincorporación al trabajo; que no fue sino hasta el 17 de junio de 2009 cuando renunció de manera expresa a su derecho a ser reenganchado y optó por demandar el pago de las prestaciones sociales, por lo que la fecha de terminación de la relación de trabajo y el momento a partir del cual comenzó a correr el lapso de prescripción es el 17 de junio de 2009.

Para decidir la Sala observa:

A.l.t.e. que fueron expuestos los argumentos de la formalización, se infiere que esta, más que una delación de error de interpretación, lo que plantea es una falsa aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por ello que la Sala abordará el estudio del caso en el contexto de esta denuncia.

Con la finalidad de precisar el contexto del asunto bajo examen es necesario transcribir lo establecido por la sentencia recurrida así:

(Omissis)

Del criterio jurisprudencial supra citado se desprende que el derecho a ser reenganchado se mantiene incólume hasta tanto el trabajador de manera tácita o expresa renuncie al mismo, entendiéndose como tales, en primer término, cuando se agotan todos los mecanismos para logar su ejecución y en segundo lugar, cuando se demanda por prestaciones sociales, constituyendo dichas actuaciones el punto de partida para el cómputo del lapso de prescripción de la acción para reclamar los derechos derivados de la relación de trabajo.

En tal sentido, riela a la folio 90 de la I (sic) pieza del expediente, copia certificada del acta de ejecución forzosa de la P.A. N° 04-2007, de fecha 21 de febrero de 2007, dictada en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano J.L.R.R. contra la empresa Expresos Occidente C.A., sin que se evidencie ninguna otra actuación realizada con posterioridad a dicha fecha de la cual pueda demostrarse la intención del actor de ser reenganchado.

En el presente caso resulta evidente que a partir de la fecha de la tentativa de ejecución de forzosa de la p.a. y pese a que no percibía remuneración alguna ni le había sido asignado un puesto de trabajo, el demandante no demostró tener interés en el reenganche, por lo que puede entenderse que agotó los mecanismos legales para tal propósito, desistiendo de ello tal y como lo admitió en el curso de la audiencia de juicio.

Por lo tanto al subsumir la situación del caso sub iudice (sic) en el supuesto de hecho previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y al aplicar el criterio jurisprudencial supra citado, esta alzada (sic) aprecia que para el 17 de junio de 2009, fecha de interposición de la demanda, habían transcurrido más de dos años sin que el trabajador hubiese reclamado el pago de sus prestaciones sociales, por lo que debe concluirse que la acción interpuesta se encuentra evidentemente prescrita. Así se decide.

En un caso similar esta Sala se pronunció en los términos siguientes:

(…) En consecuencia, la p.a. a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo. (Sentencia N° 17 del 3 de febrero de 2009).

A la luz del criterio jurisprudencial transcrito, la orden de reenganche del trabajador reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, por lo que mientras él no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la p.a. mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución o cuando, sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.

En el caso de autos, la Alzada consideró que el trabajador renunció tácitamente a su derecho al reenganche en el momento en que instó sin éxito su reincorporación al trabajo, y no realizó ninguna otra diligencia con ese mismo fin; estableciendo de esta manera, como fecha de terminación de la relación de trabajo, el 21 de febrero de 2007, fecha en la cual el trabajador procuró sin éxito la ejecución de la p.a. que ordenó el reenganche.

Ahora, observa la Sala que el Sentenciador de alzada no consideró lo acontecido en el acto de ejecución de la p.a. que ordenó el reenganche, a saber, el patrono no persistió en el despido, sino que manifestó que no cumpliría con la orden hasta tanto hubiese una vacante, esta manifestación generó una expectativa plausible en el trabajador, por lo que mal podía correr el lapso de prescripción en detrimento de su derecho.

De manera que, al determinar la prescripción de la acción, la Alzada aplicó falsamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el lapso establecido en la mencionada disposición no había transcurrido, puesto que la relación de trabajo no había terminado, esta terminó el 17 de junio de 2009, fecha en la cual el trabajador decide darla por terminada y demanda el cobro de las prestaciones y demás beneficios derivados de ella.

Por las razones expuestas la denuncia se declara procedente. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, se declara nulo el fallo recurrido, por lo que la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios en la empresa Expresos Occidente C.A. el 27 de diciembre de 2001, desempeñándose como conductor de unidades de autobuses, propiedad de la empresa y de sus accionistas, que durante el año 2006, en su condición de delegado de prevención, realizó a la empresa una serie de recomendaciones en materia de seguridad, lo que provocó que el 23 de noviembre de 2006 fuera despedido injustificadamente; que habida cuenta que se encontraba amparado por inamovilidad derivada de su condición de delegado, solicitó ante la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir, lo cual fue acordado mediante p.a. N° 04-2007 del 3 de enero de 2007.

Alega que la empresa no quiso dar cumplimiento a la p.a., aduciendo que no existían vacantes; que luego se le notificó que el acto administrativo que ordenó el reenganche no se encontraba firme y por ello no lo podían reenganchar; que a pesar de ello continuó acudiendo a la empresa todos los días a solicitar su reincorporación, sin obtener respuesta; que, no obstante, prestó servicios durante 12 días el mes de diciembre de 2007 y desde el 6 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2008; que ante tanta indiferencia de la empresa decidió dar por terminada la relación de trabajo el 15 de junio de 2009.

Aduce que durante el tiempo que duró la prestación efectiva de servicios realizó un promedio de 24 viajes mensuales, en jornada nocturna; que siempre trabajó los días domingos, 1° de mayo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio; que nunca recibió el pago de los días de descanso y feriados; que no disfrutó vacaciones y; que nunca recibió el pago de bono nocturno.

Sostiene que por prestar servicios bajo un régimen especial, recibía, por cada viaje, el pago de una cantidad de dinero que el patrono llamaba sueldo y otra a la que denominaba gastos de comida, pero que esta última la recibía después de realizados los viajes; que antes de cada viaje recibía una cantidad de dinero para cubrir gastos de combustible, peajes y comida, por lo que el pago recibido después de cada viaje debe ser considerado salario en su totalidad, puesto que el pago de las comidas los recibía antes de cada viaje; que los pagos que la empresa denomina gastos de comida, no son otra cosa que una manera de disfrazar casi la mitad del salario, que por lo demás era un dinero que ingresaba directamente a su patrimonio y disponía de él libremente.

Aduce que durante la relación de trabajo devengó como salario básico las siguientes cantidades de dinero: desde el 27 de diciembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, Bs. 35.000; desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2003, Bs. 50.000; desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2004, Bs. 65.000; desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2005, Bs. 80.000 y; desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2006, Bs. 105.000.

Con base en estos hechos demanda el pago de los conceptos siguientes:

Por concepto de bono nocturno, la cantidad de veintinueve mil novecientos sesenta y cuatro bolívares fuertes (Bs.F. 29.964).

Por concepto de días de descanso, la cantidad de diecisiete mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs.F. 17.570).

Por concepto de días feriados trabajados, la cantidad de treinta mil quince bolívares fuertes (Bs.F. 30.015).

Por concepto de vacaciones y bono vacacional, la cantidad de veinticuatro mil trescientos treinta bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs. 24.330,77).

Por concepto de utilidades, la cantidad de quince mil cuatrocientos cinco bolívares fuertes con setenta y ocho céntimos (Bs.F. 15.405,78).

Por concepto de salarios dejados de percibir, la cantidad de ciento cuatro mil trescientos cuarenta bolívares fuertes (Bs.F. 104.340).

Por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de treinta y un mil veinticuatro bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F. 31.024,09).

Por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la cantidad de veinticuatro mil ochocientos setenta y seis bolívares fuertes con cincuenta y dos céntimos (Bs.F. 24.876,52).

Por concepto de indemnizaciones por retiro justificado, la cantidad de treinta y tres mil doscientos tres bolívares fuertes con diez céntimos (Bs.F. 33.203,10).

Demanda igualmente la corrección monetaria.

La demandada alega la prescripción de la acción argumentando que el 21 de febrero de 2007 fecha en la cual el demandante instó la ejecución forzosa de la p.a. que ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos, la empresa negó el reenganche, lo que debe considerarse como una insistencia en el despido, por lo que en la mencionada fecha terminó la relación de trabajo; que desde entonces hasta la fecha de presentación de la demanda transcurrió un (1) año tres (3) meses y veintiséis (26) días, tiempo superior al lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admite la relación de trabajo y su fecha de inicio; el despido y que no dio cumplimiento a la orden de reenganche y pago de salarios caídos, por no existir vacantes.

Niega el salario; que el demandante realizara 24 viajes mensualmente; que el demandante haya acudido a la empresa todos los días a solicitar su reenganche; que en diciembre de 2007 se le haya enviado a realizar un turno de 12 días de recorrido, así como que en agosto y septiembre de 2008 haya prestado algún servicio a la empresa; que la relación de trabajo haya terminado por retiro justificado del demandante el 17 de junio de 2009; que la empresa deba cantidad alguna de dinero al demandante por conceptos derivados de la relación de trabajo; que el demandante haya trabajado en días feriados.

Alega que el demandante disfrutó y recibió el pago de todas sus vacaciones.

En general niega y rechaza todos y cada uno de los reclamos realizados por la parte actora.

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación, ha quedado establecido: 1) la relación de trabajo y su fecha de inicio y; 2) el salario básico por haber sido negado en forma genérica y no haber señalado la demandada que el demandante devengase un salario distinto al señalado en la demanda. Por lo que la controversia se contrae a determinar la fecha de terminación de la relación de trabajo, si el demandante prestó servicios en días feriados y si disfrutó y recibió el pago de las vacaciones; así como la procedencia o no de cada uno de los reclamos realizados por la parte actora.

Ahora bien, el régimen de distribución de la carga probatoria se fijará de acuerdo con la forma en qué la demandada haya dado contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, la carga de la prueba de la jornada de trabajo y de la prestación de servicios en días feriados corresponde a la parte actora. Correspondiendo a la demandada la carga de demostrar el disfrute y pago de las vacaciones y de los demás beneficios, prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo.

Establecidos los límites de la controversia, corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados.

La parte actora produjo los documentos siguientes:

Copia certificada del expediente contentivo del procedimiento de calificación de despido, seguido ante la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira. Estos instrumentos no fueron impugnados por lo que se les otorga valor probatorio, en ellos consta que la Inspectoría ordenó el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos; que el 21 de febrero de 2007 el trabajador instó la ejecución forzosa de la p.a. y; que en esa oportunidad la empresa manifestó no cumplir con la orden de reenganche hasta tanto exista un cargo vacante.

Copia certificada del expediente contentivo de un procedimiento sancionatorio, seguido contra la empresa demandada, ante la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira. El cual se desecha por no aportar ningún elemento que contribuya a la solución de la controversia.

Copia certificada del expediente contentivo de un procedimiento sancionatorio, seguido contra la empresa demandada, ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Táchira del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. El cual se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Copia simple de cuenta individual de afiliación de trabajador en el seguro social a nombre del demandante. Este instrumento se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Promovió la exhibición de los documentos siguientes:

Planilla de registro de asegurado (forma 402) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del demandante. Esta exhibición fue realizada, no obstante, la prueba se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Los recibos de pago de sueldos y gastos de comida correspondientes a los períodos comprendidos entre el 27 de diciembre de 2001 y el 23 de noviembre de 2006, entre el 10 y el 22 de diciembre de 2007 y, entre el 6 de agosto y el 15 de septiembre de 2008. Estos instrumentos no fueron exhibidos, no obstante, se desechan por no aportar nada a la solución de la controversia.

Buena pro u otorgamiento de concesión a la empresa demandada para la prestación del servicio de transporte público de personas en diferentes rutas, emanada del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre. Estos documentos fueron exhibidos, en ellos constan las diferentes rutas y horarios de ida y regreso para la prestación del servicio.

El libro de disfrute de vacaciones. Esta exhibición no se realizó, por ello debe tenerse por cierto lo afirmado por la parte actora sobre el no disfrute por el demandante de ningún período vacacional.

Los recibos de pago de utilidades. Estos instrumentos fueron exhibidos, de ellos se desprende que el demandante recibió el pago de utilidades correspondientes a los ejercicios siguientes: 2002: 30 días de salario a razón de Bs. 6.336; 2003: 25 días a razón de Bs. 8.236,80; 2004: 12,5 días a razón de Bs. 9.884,17 y 15 días a razón de Bs. 10.708; 2005: 30 días a razón de Bs. 15.000.

La autorización para la acreditación de la prestación de antigüedad en la contabilidad de la empresa y el informe de los intereses devengados por dicha prestación. Estos documentos no fueron exhibidos, no obstante, se desechan por no aportar ningún elemento que contribuya a la solución de la controversia.

Declaraciones trimestrales de empleo y de horas trabajadas, realizadas al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social desde el último trimestre de 2001 hasta el segundo trimestre de 2002. Estos instrumentos fueron exhibidos, no obstante, se desechan por no aportar nada a la solución de la controversia.

Liquidaciones y listines de embarques de las unidades de transporte identificadas con los números 01, 74, 97, 114, 122 y 131, correspondientes al servicio prestado los días 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Esta exhibición no se realizó. Solo se exhibieron los listines del 19 de abril de 2001, 24 de junio de 2005 y 24 de mayo de 2006, no obstante, la prueba se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Los soportes de cotización y pago y la lista de trabajadores cotizantes del Fondo de Ahorro Obligatorio del Sistema Prestacional de Vivienda, desde diciembre de 2001 hasta junio de 2009. Estos documentos fueron exhibidos, no obstante, se desechan por no aportar nada a la solución de la controversia.

El Documento Constitutivo y la última acta de Asamblea de Accionistas de la demandada. La exhibición se realizó, sin embargo, la prueba se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Promovió prueba de informes con la finalidad de requerir a:

La Inspectoría del estado Táchira: 1) la remisión de los documentos siguientes: copia certificada del expediente N° 056-2006-0100466; copia certificada del expediente N° 056-2007-06-00168 y; copia certificada del expediente que lleva la unidad de supervisión sobre la empresa Expresos Occidente C.A. 2) informe si Expresos Occidente C.A. solicitó en los años 2007 al 2009 alguna calificación de despido contra el ciudadano J.L.R.R..

La administración del Terminal de Pasajeros de La Bandera, Municipio Libertador del Distrito Capital: 1) informe si Expresos Occidente C.A. presta servicio de transporte de pasajeros los días 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio. 2) la remisión de la buena pro que autoriza a la mencionada empresa a prestar el servicio desde y hacia ese terminal, con indicación de los horarios y turnos.

La administración del Terminal de Pasajeros de Maracaibo: 1) informe si Expresos Occidente C.A. presta servicio de transporte de pasajeros los días 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio de cada año. 2) la remisión de la buena pro que autoriza a la mencionada empresa a prestar el servicio desde y hacia ese terminal, con indicación de los horarios y turnos.

La administración del Terminal de Pasajeros de Puerto La Cruz: 1) informe si Expresos Occidente C.A. presta servicio de transporte de pasajeros los días 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio de cada año. 2) la remisión de la buena pro que autoriza a la mencionada empresa a prestar el servicio desde y hacia ese terminal, con indicación de los horarios y turnos.

La administración del Terminal de Pasajeros de Valencia: 1) informe si Expresos Occidente C.A. presta servicio de transporte de pasajeros los días 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio de cada año. 2) la remisión de la buena pro que autoriza a la mencionada empresa a prestar el servicio desde y hacia ese terminal, con indicación de los horarios y turnos.

La administración del Terminal de Pasajeros de Barinas: 1) informe si Expresos Occidente C.A. presta servicio de transporte de pasajeros los días 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio de cada año. 2) la remisión de la buena pro que autoriza a la mencionada empresa a prestar el servicio desde y hacia ese terminal, con indicación de los horarios y turnos.

La administración del Terminal de Pasajeros de Puerto Ordaz: 1) informe si Expresos Occidente C.A. presta servicio de transporte de pasajeros los días 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio de cada año. 2) la remisión de la buena pro que autoriza a la mencionada empresa a prestar el servicio desde y hacia ese terminal, con indicación de los horarios y turnos.

La promovente desistió de todos estos informes, por lo que no hay prueba que valorar.

Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la remisión de copia certificada del expediente N° US-TM-009-2007 y copia certificada del expediente de la empres Expresos Occidente C.A. Este informe fue evacuado y el mismo se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la remisión de los documentos siguientes: copia certificada de la lista de trabajadores activos de la empresa Expresos occidente C.A. y; copia certificada de todas las planillas forma 14-02 y forma 14-03 presentadas por Expresos Occidente entre el 1° de enero de 2007 y el 30 de junio de 2009. Este informe no fue evacuado, por tanto, no hay nada que valorar.

Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, la remisión de la buena pro o certificación de rutas autorizadas a Expresos Occidente C.A., con indicación de los itinerarios. Este informe no fue evacuado, por lo que no hay prueba que valorar.

Promovió experticia en la contabilidad de la empresa Expresos Occidente C.A., la cual fue evacuada, empero, se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Promovió inspección judicial en la sede de la empresa Expresos Occidente C.A., la cual fue evacuada, empero, se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Promovió los testimonios de los ciudadanos D.O.G.O. y A.O.J.R., titulares de las cédulas de identidad números 12.813.471 y 11.303.101, respectivamente. Estos testimonios no fueron evacuados, por lo que no hay prueba que valorar.

La demandada produjo los documentos siguientes:

Recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales de fecha 31 de diciembre de 2002. Este documento no fue desconocido por la parte actora, por ello se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio, en el consta que el demandante recibió pagos por los conceptos siguientes: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 360.160; por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 190.080; por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 190.080.

Recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales de fecha 31 de diciembre de 2003. Este documento no fue desconocido por la parte actora, por ello se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio, en el consta que el demandante recibió pagos por los conceptos siguientes: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 411.840; por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 205.920; por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 205.920.

Recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales de fecha 2 de junio de 2004. Este documento no fue desconocido por la parte actora, por ello se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio, en el consta que el demandante recibió pagos por los conceptos siguientes: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 247.104,25; por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 123.552,13; por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 123.552,13.

Recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales de fecha 31 de diciembre de 2004. Este documento no fue desconocido por la parte actora, por ello se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio, en el consta que el demandante recibió pagos por los conceptos siguientes: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 321.240; por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 160.620; por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 160.620.

Recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales de fecha 31 de diciembre de 2005. Este documento no fue desconocido por la parte actora, por ello se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio, en el consta que el demandante recibió pagos por los conceptos siguientes: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 900.000; por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 450.000; por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 450.00.

Recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales de fecha 3 de octubre de 2006. Este documento no fue desconocido por la parte actora, por ello se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio, en el consta que el demandante recibió el pago de Bs. 6.500.000, por concepto de anticipo de prestaciones sociales.

Promovió inspección judicial en la sede de la empresa Expresos Occidente C.A., la cual fue declarada desistida, por lo que no hay nada que valorar.

Promovió prueba de informes para requerir a:

La Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, informe sobre lo siguiente:

Si en la sala de fueros existe el expediente N° 056-2006-01-00466 y, de ser el caso, se sirva remitir, copia certificada de dicho expediente.

Este instrumento fue producido por la parte actora, por lo que ya fue objeto de valoración.

La Coordinación Regional del Indepabis en el estado Táchira, informe sobre lo siguiente:

Si existe alguna denuncia interpuesta por el ciudadano J.L.R.R. en los años 2007, 2008 y 2009 y, de ser el caso, se sirva remitir, copia certificada del expediente que la contenga.

Este informe fue evacuado, empero, se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, informe sobre lo siguiente:

Si existe un título de propiedad de vehículo a nombre del ciudadano J.L.R.R. y, de ser el caso, se sirva remitir copia certificada del mismo.

Este informe no fue evacuado, por ello no hay prueba que valorar.

Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, con fundamento en las consideraciones siguientes:

En relación con la prescripción, esta Sala ya se pronunció en la oportunidad de resolver sobre el recurso de casación, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones expuestas en esa oportunidad y se declara improcedente la prescripción opuesta. Asimismo, con fundamento en las mismas consideraciones, se establece como fecha de terminación de la relación de trabajo el 17 de junio de 2009.

Establecido lo anterior se procederá a determinar cuáles de los reclamos realizados por la parte actora resultan procedentes.

Antes es menester aclarar que el período a considerar para el pago de los beneficios que aquí puedan acordarse es el comprendido entre el 27 de diciembre de 2001 y el 23 de noviembre de 2006, pues si bien la demandada admitió la relación de trabajo en este período, negó la prestación del servicio en diciembre de 2007 y en agosto y septiembre de 2008, y la parte actora no demostró haber prestado servicios en los períodos negados.

Demanda la parte actora el pago de la cantidad de veintinueve mil novecientos sesenta y cuatro bolívares fuertes (Bs.F. 29.964), por concepto de bono nocturno; la demandada negó la procedencia de este concepto por no estar de acuerdo con el salario señalado por la actora, sin embargo, no negó que el trabajador haya trabajado en jornada nocturna, por lo que debió demostrar haber pagado dicho concepto.

Ahora, no consta en autos que la demandada haya realizado pago alguno al demandante por concepto de bono nocturno, por ello se ordena el pago del recargo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre todos los salarios percibidos durante la relación de trabajo, pues la prestación de servicio siempre se realizó en jornada nocturna, considerando como salario base de cálculo el señalado por la parte actora en cada período.

De manera que, la demandada debe pagar a la parte actora por este concepto y por cada año lo siguiente:

2001: por 5 viajes percibió un salario de Bs. 175.000, le corresponde por recargo la cantidad de Bs. 52.000,50.

2002: por 288 viajes percibió un salario de Bs. 10.080.000, le corresponde por recargo la cantidad de Bs. 3.024.000.

2003: por 288 viajes percibió un salario de Bs. 14.400.000, le corresponde por recargo la cantidad de Bs. 4.320.000.

2004: por 288 viajes percibió un salario de Bs. 18.720.000, le corresponde por recargo la cantidad de Bs. 5.616.000.

2005: por 288 viajes percibió un salario de Bs. 23.040.000, le corresponde por recargo la cantidad de Bs. 6.912.000.

2006: por 260 viajes percibió un salario de Bs. 27.300.000, le corresponde por recargo la cantidad de Bs. 8.190.000.

En total le corresponde por este concepto la cantidad de veintiocho millones ciento catorce mil bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 28.114.000,50), equivalentes a veintiocho mil ciento catorce bolívares fuertes (Bs.F. 28.114). Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde el momento en que debió ser pagado el recargo. Para la determinación de lo que corresponda pagar por intereses de mora se ordenará una experticia complementaria del fallo.

Demanda el pago de la cantidad de diecisiete mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs.F. 17.570), por concepto de días de descanso. Para resolver el pago de los días de descanso es necesario, por devengar el demandante un salario variable, interpretar lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día de descanso será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Esta norma hace una distinción entre los trabajadores que reciben un salario fijo y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario fijo.

De la interpretación concordada de esta norma con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

En el caso concreto, se observa que las partes pactaron un día de descanso a la semana que no necesariamente coincidía con el domingo, sin embargo, no consta que la demandada haya pagado ese día de descanso. Por ello se acuerda el pago de doscientos cincuenta y cinco (255) días descanso transcurridos desde el 1° de enero de 2001 hasta el 23 de noviembre de 2006, calculada con base en el promedio de lo recibido en la semana respectiva, señalado en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constituc ional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los días de descanso. Para la determinación de lo que corresponda pagar por este concepto se ordenará una experticia complementaria del fallo.

Demanda el pago de la cantidad de treinta mil quince bolívares fuertes (Bs.F. 30.015), por concepto de días feriados trabajados. De acuerdo con la forma en que fue planteada la controversia, correspondía a la parte actora demostrar la prestación del servicio en días feriados, empero, no logró demostrar su afirmación, por tal razón este reclamo se declara improcedente. Así se decide.

Demanda el pago de la cantidad de veinticuatro mil trescientos treinta bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs. 24.330,77), por concepto de vacaciones y bono vacacional. Correspondía a la parte demandada demostrar el disfrute y el pago de las vacaciones; en este sentido, consta en autos -folios 286, 288, 291, 294 y 298 de la primera pieza del expediente- que la parte actora recibió pagos por vacaciones, empero, no hay constancia de que las haya disfrutado efectivamente, por lo que se ordena el pago de todos los períodos vacacionales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera, la demandada debe pagar a la parte actora, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, por concepto de vacaciones lo siguiente:

Año 2002: el equivalente a 30 días de salario.

Año 2003: el equivalente a 31 días de salario.

Año 2004: el equivalente a 32 días de salario.

Año 2005: el equivalente a 33 días de salario.

Año 2006: el equivalente a 31 días de salario.

Asimismo, debe pagarle, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de bono vacacional lo siguiente:

Año 2002: el equivalente a 7 días de salario.

Año 2003: el equivalente a 8 días de salario.

Año 2004: el equivalente a 9 días de salario.

Año 2005: el equivalente a 10 días de salario.

Año 2006: el equivalente a 10 días de salario.

En total el trabajador demandante tiene derecho al pago de 201 días de salario a razón de Bs. 81.166,66 que fue el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de prestación de servicios.

Adicionalmente a esto, como consecuencia de haberse acordado el pago de los días de descanso y el bono nocturno, el demandante tiene derecho al pago de la incidencia de estos sobre los días de vacaciones y bono vacacional, calculada sobre el promedio de lo correspondiente durante el año inmediato anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, pues los días de descanso y el bono nocturno forman parte de su salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde ese momento, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Demanda el pago de la cantidad de quince mil cuatrocientos cinco bolívares fuertes con setenta y ocho céntimos (Bs.F. 15.405,78), por concepto de utilidades. En relación con este concepto consta en autos -folios 286, 288, 291, 294 y 298 de la primera pieza del expediente- que la parte actora recibió pagos correspondientes a los ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005. No obstante, como quiera que la base de cálculo de este concepto es el salario normal y antes se ordenó el pago del bono nocturno, el cual es componente de este salario, se ordena el pago de la diferencia que resulte, la cual se determinará realizando el recálculo correspondiente con base en el salario normal vigente para cada ejercicio y deduciendo lo ya recibido por el demandante.

De esta manera, el demandante tiene derecho, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, al pago de los días siguientes:

Ejercicio 2002: el equivalente a 30 días de salario.

Ejercicio 2003: el equivalente a 31 días de salario.

Ejercicio 2004: el equivalente a 32 días de salario.

Ejercicio 2005: el equivalente a 33 días de salario.

Ejercicio 2006: el equivalente a 31 días de salario.

Al producto que resulte se le deducirá la cantidad Bs. 1.130.172,13 recibida por el demandante. Como este pago debió hacerse en el mes de diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, corresponde al demandante intereses de mora desde ese momento, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Demanda el pago de la cantidad de ciento cuatro mil trescientos cuarenta bolívares fuertes (Bs.F. 104.340), por concepto de salarios dejados de percibir. Por cuanto no consta en autos que la demandada haya pagado los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido y la posterior orden de reenganche, se ordena el pago de los salarios por el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2006 y el 17 de junio de 2009, considerando como base de cálculo el último salario devengado por el demandante más un 30% de recargo por concepto de bono nocturno. En consecuencia, la demandada debe pagarle al demandante 936 días a razón de Bs. 109.200, o sea, la cantidad de ciento dos millones doscientos once mil doscientos bolívares (Bs. 102.211.200), equivalentes a ciento dos mil doscientos once bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.F. 102.211,20), por concepto de salarios dejados de percibir.

Demanda el pago de la cantidad de treinta y tres mil doscientos tres bolívares fuertes con diez céntimos (Bs.F. 33.203,10), por concepto de indemnizaciones por retiro justificado. Por cuanto los efectos patrimoniales del retiro justificado se equiparan a los del despido injustificado, se ordena el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, la demandada debe pagarle al demandante el equivalente a 120 días de salario integral, por concepto de indemnización por retiro. Asimismo, debe pagarle el equivalente a 60 días de salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Todo lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo.

Demanda el pago de la cantidad de treinta y un mil veinticuatro bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F. 31.024,09), por concepto de prestación de antigüedad. En relación con este concepto consta en autos -folios 286, 288, 291, 294 y 298 de la primera pieza del expediente- que la parte actora recibió pagos por la cantidad de Bs. 2.260.344,25. No obstante, como quiera que antes se ordenó el pago del bono nocturno, el cual es componente del salario, se ordena el pago de la diferencia que resulte, la cual se determinará realizando el recálculo correspondiente con base en el salario integral vigente para cada período y deduciendo lo ya recibido por el demandante.

De esta manera, al trabajador le corresponden, por una antigüedad de 4 años, 5 meses y 26 días, transcurridos entre el 27 de diciembre de 2001 y el 23 de noviembre de 2006, el equivalente a 5 días de salario por cada mes, a partir del tercer mes, y 2 días adicionales a partir del segundo año. El salario base de cálculo será el salarió integral del mes correspondiente, tomando en consideración la incidencia de las alícuotas del bono vacacional y las utilidades, todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo. Al producto que resulte se le deducirá la cantidad Bs. 2.260.344,25 recibida por el demandante.

Asimismo, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la corrección monetaria.

Ahora, por cuanto consta en autos -folio 299 de la primera pieza del expediente- que el demandante recibió la cantidad de Bs. 6.500.000, por concepto de anticipo de prestaciones sociales, a la suma total que se determine a favor del demandante se le deducirá la cantidad señalada.

En consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, publicada el 15 de noviembre de 2010; y, 2° PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA la demanda intentada por el ciudadano J.L.R.R., contra la sociedad mercantil EXPRESOS OCCIDENTE C.A.

En consecuencia, se condena a Expresos Occidente C.A. a pagar al demandante las cantidades de dinero siguientes: veintiocho mil ciento catorce bolívares fuertes (Bs.F. 28.114), por concepto de bono nocturno; ciento dos mil doscientos once bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.F. 102.211,20), por concepto de salarios dejados de percibir.

Asimismo, se condena al pago de las cantidades que se determinen mediante experticia complementaria del fallo, por los conceptos de días de descanso, utilidades, vacaciones y bono vacacional, indemnizaciones por retiro justificado y prestación de antigüedad. Esta experticia se practicará por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, sujetándose a los parámetros establecidos en la parte motiva.

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de bono nocturno, vacaciones y bono vacacional, utilidades y días de descanso, en los términos establecidos en la parte motiva. Así como los generados por la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas por el tiempo transcurrido hasta el 31 de diciembre de 2007, y al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido desde el 1° de enero de 2008 en adelante, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

No hay condenatoria en costas dada la índole de la decisión.

El Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente de la Sala Accidental (E),

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L.E. FRANCESCHI GUTIÈRREZ

Magistrado y Ponente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrada Suplente,

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M.C.P.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C N° AA60-S-2011-000092

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,