Sentencia nº 00426 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Marzo de 2007

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

Exp. Nº 2005-3268

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 27 de abril de 2005, los abogados E.Z.S. y M.M.F. deR., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Números 8.574 y 16.988, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano L.E.R.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 3.953.323, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto denegatorio tácito producido al haber operado el silencio administrativo del MINISTRO DE LA DEFENSA, (hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa), en la oportunidad de decidir el recurso jerárquico intentado contra el Oficio Nº 320301-0272, de fecha 5 de julio de 2004, emanado del Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, mediante el cual se notificó al actor los beneficios socio-económicos correspondientes por la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales en virtud de su pase a retiro por tiempo de servicio cumplido.

El 3 de mayo de 2005 se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a fin de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 16 de junio de 2005 el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de pronunciarse sobre la admisión del recurso interpuesto.

El 28 de junio de 2005 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó la remisión solicitada por el abogado del recurrente.

Por auto de fecha 14 de julio de ese mismo año, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de la Defensa y a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, se ordenó librar el cartel de emplazamiento a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 19 de agosto de 2005 fue notificado el ciudadano Fiscal General de la República, y el 23 de septiembre del mismo año, los ciudadanos Ministro de la Defensa y Procuradora General de la República.

En fecha 25 de octubre de 2005 el referido Juzgado expidió el cartel de emplazamiento a terceros, el cual fue retirado por la parte actora y consignada su publicación en prensa dentro del lapso legalmente establecido por el artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 15 de diciembre de 2005 el apoderado judicial del recurrente, consignó en el expediente el escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto del 17 de enero de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas documentales promovidas por la parte actora y declaró inadmisible la prueba de informes.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2006, visto el Oficio N° MD-CJ-DD-367 del 10 de febrero de ese mismo año, mediante el cual el Ministerio de la Defensa remitió el expediente administrativo solicitado, el Juzgado de Sustanciación de la Sala acordó formar pieza separada.

En fecha 16 de febrero de 2006, en atención a que se encontraba concluida la sustanciación de la causa, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala, donde fue recibido el 20 de ese mismo mes y año.

El 21 de febrero de 2006 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación del juicio.

En fecha 1º de marzo de 2006 comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

El 25 de abril de 2006 la abogada Z.C.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 50.212, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, consignó documento poder donde acredita su representación.

En fecha 23 de marzo de 2006, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, se dejó constancia del diferimiento de dicho acto para el 1º de junio de 2006.

El 1º de junio de 2006 se celebró el acto de informes al cual asistieron el apoderado judicial de la parte actora, la abogada E.C.E., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No 23.981, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, y la representante del Ministerio Público, abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.907, quienes expusieron sus argumentos y consignaron sus respectivos escritos.

En fecha 25 de julio de 2006 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

El 7 de febrero de 2007 se eligió a la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia quedando conformada la Sala Político Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Para decidir, la Sala observa:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En su escrito, los apoderados judiciales del recurrente exponen:

Que, el Oficio N° 320301-0272 de fecha 5 de julio de 2004, el cual resolvió el recurso de reconsideración y confirmó el acto dictado por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, mediante el cual se notifica a su poderdante los beneficios socio-económicos y orden de otorgamiento de pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, como consecuencia de su pase a situación de retiro, viola la garantía constitucional de igualdad ante la Ley prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución vigente, al no otorgarse a su mandante los mismos beneficios socio-económicos asignados a los trabajadores del sector público o privado que cumplen el mismo tiempo de servicio (30 años) que él ha prestado dentro de la Fuerza Aérea Venezolana.

Afirman, que también se vulneran los derechos y garantías sociales previstos en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues lo procedente “era aplicar toda la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, o en su defecto, (…) lo dispuesto en el Decreto-Ley sobre el Estatuto de la Función Pública (…), y cancelar la ANTIGÜEDAD conforme a los principios establecidos en cualesquiera de éstos (sic) textos legales”.

Aducen, que el acto administrativo impugnado atenta contra el derecho social a la prestación por antigüedad establecido en el artículo 92 de la Constitución, por cuanto no recompensa la trayectoria de su representado en el servicio a la Fuerza Armada Nacional.

Denuncian la “falta de aplicación” de las normas de rango legal que a continuación se enumeran, las cuales -a su juicio- resultan aplicables a su representado por expresa remisión del artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma referida a la exclusión de los integrantes de los cuerpos armados de su ámbito de aplicación, siempre que los beneficios otorgados no sean inferiores a los que gozan los trabajadores regidos por esa Ley:

Artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo a la prevalencia de la ley laboral en caso de conflicto de leyes y fuentes del derecho laboral en orden de prelación, respectivamente. Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual consagra y establece las reglas para calcular el derecho a prestación de antigüedad a los trabajadores amparados por dicha Ley. Artículo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 146 eiusdem, en las que se establece la definición de trabajador permanente y salario base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador al término de la relación laboral. Destacan, la “errónea aplicación del derecho” en la que habría incurrido la Administración al tomar como fundamento legal del acto impugnado los artículos 21 y 17, literal “g”, de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, conforme al cual el monto de pensión mensual de retiro por los treinta años de servicio es igual a la última remuneración mensual devengada, a su decir, un monto inferior a la que resultaría de aplicar las normas laborales antes enunciadas.

Finalmente, solicitan se ordene al Ministerio de la Defensa pagar a su mandante la cantidad de Ciento Veintidós Millones Novecientos Setenta Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 122.970.684,53), por concepto de diferencia entre el monto efectivamente recibido como prestación de antigüedad y el que debió haber recibido tomando como base lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, solicitaron la revisión de los intereses de fideicomiso y el monto asignado por pensión, “toda vez que en la conceptualización de ésta fueron excluidas asignaciones que formaron parte de la última remuneración percibida por [su] poderdista…”.

II

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada E.C.E., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, expuso lo siguiente:

Con relación a la presunta violación al derecho a la igualdad denunciada por el recurrente, señaló que no se puede dar a los miembros de la Fuerza Armada Nacional el mismo tratamiento que a los trabajadores del resto del país, ya sean del sector público o privado, por cuanto el Estado en cumplimiento de su tarea normativa los ha dotado de una legislación particular en razón de la función que desempeñan.

En lo atinente a la violación de la garantía constitucional del derecho al trabajo previsto en los artículos 88 y 89 del Texto Constitucional, expuso que la Fuerza Armada es una disciplina creada con rango, fines y objetivos especialísimos, destinados al servicio y protección del Estado, por lo que no pueden calculársele las prestaciones sociales conforme al sistema de seguridad social que rige al resto de los trabajadores del País, pues el legislador consideró que por su cometido le era más beneficioso un régimen exclusivo.

Expresa, que el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales consagra el cálculo del pago de la asignación de antigüedad al personal en situación de retiro, como producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada por los años de servicio.

En virtud de lo anterior, señala que pese a la inconformidad del recurrente con el monto recibido, los cálculos se efectuaron con estricto apego a la indicada disposición legal.

Agrega, en cuanto a la denuncia de violación del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “al recurrente L.E.R.S., se le informó sobre el monto de asignación de antigüedad en fecha 5 de julio de 2004, mediante oficio Nº 320301-0272, emanado de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales”, con lo cual -a su juicio- la Administración habría cumplido con su obligación de pagar sus pasivos laborales.

Con relación a la falsa aplicación o errada interpretación de normas legales en materia laboral, la representante de la Procuraduría General de la República expuso que no se verificó el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora, pues existe una total adecuación y correspondencia entre el supuesto de hecho y la disposición legal aplicada, mediante la cual se realizaron los cálculos correspondientes para el pago del bono de asignación de antigüedad del recurrente.

Por último, indicó que la diferencia de prestaciones sociales solicitada por el actor carece de fundamento jurídico por utilizar una base exagerada para los cálculos, desconociendo, igualmente, el método establecido para obtener el monto correcto; razones por las que solicitó sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada R.O.G., actuando como Fiscal Segunda del Ministerio Público para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, en la oportunidad de emitir opinión en el presente caso, indicó que:

El alegato de violación de la garantía constitucional a la igualdad ante la Ley esgrimido por la parte actora, no se ajusta a derecho, por cuanto a su decir, “estamos en presencia de sujetos que no se encuentran en igualdad de condiciones, pues el recurrente formó parte del personal militar en calidad de Coronel de la Aviación de la Fuerza Armada Nacional, personal este que está sometido a un régimen legal especial y no de ningún organismo sujeto a la Ley Orgánica del Trabajo o a la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Sostiene, que los integrantes de la Fuerza Armada Nacional están excluidos de manera expresa y categórica de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 7 de dicha Ley.

Citando doctrina nacional, indica la representante del Ministerio Público, que tampoco se han vulnerado los derechos y garantías sociales previstos en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en ningún momento se desmejoró al recurrente sus condiciones de trabajo tanto materiales como morales o intelectuales.

Con relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por los apoderados actores, afirmó, que la Fuerza Armada Nacional por disposición del artículo 328 de la Constitución vigente, constituye una “institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación”, razón por la cual “se le acordó un sistema propio de seguridad social, de lo cual en concatenación con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace de ilegal ejecución la fusión entre ambos regímenes”.

Por lo anterior, la representante del Ministerio Público desestimó las denuncias hechas por el apoderado judicial del recurrente y, en consecuencia, solicitó fuese declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previa lectura del expediente administrativo y de los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso de nulidad interpuesto, a cuyo fin observa:

Denuncian los apoderados judiciales del recurrente, que el acto administrativo N° 320301-0272 de fecha 5 de julio de 2004, que resolvió el recurso de reconsideración y confirmó el acto dictado por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, mediante el cual se notifica a su poderdante los beneficios socio-económicos y orden de otorgamiento de pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, como consecuencia de su pase a situación de retiro, incurre en “falta de aplicación o errada interpretación” de ciertas normas de rango legal, pues el cálculo de la asignación por antigüedad se efectuó siguiendo las disposiciones de los artículos 21 y 17, literal “g”, de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, cuando -a su decir- debieron aplicarse las previsiones contenidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 7, 59, 60, 113 y 146 de la misma Ley, por ser el régimen de prestaciones de antigüedad de la normativa laboral más benigno para su representado.

Respecto al anterior alegato, aprecia la Sala que éste se traduce en lo que se ha denominado vicio de falso supuesto de derecho. En efecto, alegan los representantes del actor, que para el cálculo de la asignación de antigüedad de su mandante, se aplicó una normativa errónea violándose con tal proceder los derechos contenidos en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación al vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulación del acto.

En el caso de autos la Sala observa que ha sido denunciado un vicio de falso supuesto de derecho, pues el actor sostiene que es errónea la aplicación del régimen de leyes especiales que rigen a la Fuerza Armada Nacional, para el cálculo de la asignación de antigüedad que corresponde a los oficiales que pasen a situación de retiro, por haber cumplido el tiempo de servicio de treinta (30) años, siendo lo correcto aplicar el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención a este alegato, la Sala observa:

Ciertamente el régimen de las asignaciones de antigüedad y fideicomiso previsto en la Sección Quinta del Capítulo II de Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales es distinto al contemplado en el Capítulo VI del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya aplicación solicita el recurrente por considerarla más beneficiosa.

No obstante, el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

Artículo 7.- No estarán comprendidos en las disposiciones de esta Ley los miembros de los cuerpos armados, pero las autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en cuanto sea compatible con la índole de sus funciones.

Se entenderá por cuerpos armados los que integran las Fuerzas Armadas Nacionales, los servicios policiales y los demás que están vinculados a la defensa y la seguridad de la nación y al mantenimiento del orden público.

(sic).

De la norma anteriormente trascrita se colige, de manera precisa, que el legislador ha excluido a los miembros de los Cuerpos Armados (entre los cuales se encuentra la Fuerza Armada Nacional) de las disposiciones de la Ley rectora de las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social; sin embargo, también ha dispuesto que los beneficios que deberán gozar los señalados miembros, no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esa Ley en cuanto sean compatibles con la índole de sus labores.

Ahora bien, para determinar cuáles son los beneficios y condiciones laborales “incompatibles” con la índole de las funciones de los Cuerpos Armados, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece textualmente:

Artículo 2.- Miembros de los cuerpos armados. Los miembros de los cuerpos armados, en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, estarán sometidos al régimen promulgado por la autoridad respectiva.

En ausencia del referido régimen especial, los miembros de los cuerpos armados gozarán de los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento, en cuanto no fueren incompatibles con la índole de sus labores .

Parágrafo Único: Sin perjuicio de la facultad que asiste a las respectivas autoridades en ejercicio de su función normativa, se estimarán incompatibles con la índole de las labores propias de los cuerpos armados, los beneficios y condiciones de trabajo contemplados en los Capítulos VI y VII del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo y en sus Títulos IV, VII y X

. (Destacado de la Sala).

Al concatenar las normas laborales antes transcritas se puede concluir que existen materias reguladas en la Ley Orgánica del Trabajo que el legislador por vía reglamentaria ha catalogado de “incompatibles” o incongruentes con la peculiar naturaleza de las labores propias de los Cuerpos Armados, entre las cuales se enumeran: el derecho colectivo del trabajo, la representación de los trabajadores en la gestión, higiene y seguridad en el trabajo, estabilidad en el trabajo y la terminación de la relación de trabajo.

Tal incompatibilidad encuentra su justificativo en la obediencia y disciplina vertical que caracteriza el funcionamiento de la Fuerza Armada Nacional y su función trascendental como expresión directa del poder coactivo del Estado. Esto explica, por ejemplo, que los efectivos militares no puedan disponer de la protección y del poder de negociación colectiva derivados de la legislación del trabajo, como tampoco pueda garantizárseles el no ser expuestos, eventualmente, a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas adversas y otros riesgos que pudieran suscitarse en las labores de resguardo de la seguridad y defensa de la Nación.

En idéntico sentido, estima esta Sala Político-Administrativa que el Estado ha consagrado en las leyes aplicables a los militares, un régimen laboral distinto al aplicable al resto de los trabajadores de la Administración Pública, en atención a las funciones que cumple la Fuerza Armada Nacional, entre las cuales podemos mencionar la de garantizar la independencia y la soberanía de la Nación, asegurar la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la defensa del ejercicio democrático de la voluntad popular.

Asimismo, la inteligencia de la norma reglamentaria precedentemente transcrita, no ha estimado como compatibles la terminación de la relación laboral prevista para el común de los trabajadores con la de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, por la cualidad de los efectivos castrenses y por su particular vinculación con el Estado; e incluso, deja incólume la potestad de las autoridades superiores de esos Cuerpos Armados de disponer por vía de su propio reglamento los beneficios mínimos de su personal, como ocurre en otros ámbitos de la Administración Pública Nacional.

Precisamente, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo al derecho de prestación de antigüedad del trabajador y su fideicomiso, cuya aplicación por vía supletoria pretende el recurrente, está incardinado en el Título II, Capítulo VI, de la mencionada Ley, supuesto específico de incompatibilidad con las funciones de la Fuerza Armada, a tenor del artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo antes citado.

Al ser así, y tomando en cuenta que el recurrente para el momento de su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, formaba parte del personal de oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales desempeñándose como Coronel de la Aviación; debe concluirse que el régimen aplicable para el cálculo de su prestación por antigüedad no es otro que el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, tal como acertadamente lo hizo el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas en el acto administrativo recurrido.

Determinado lo anterior, debe esta Sala desestimar el alegato esgrimido por los apoderados judiciales del recurrente, referente al vicio de falso supuesto de derecho de la Resolución Nº 320301-0272 de fecha 5 de julio de 2004, por medio del cual se informó a su mandante los beneficios socio-económicos a los cuales se hizo acreedor derivado de su pase a situación de retiro. Así se declara.

Asimismo, denuncian los apoderados del actor que el acto administrativo recurrido viola la garantía constitucional de igualdad ante la Ley prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no otorgársele a su representado los mismos beneficios socio-económicos asignados a los trabajadores tanto del sector público como privado que cumplen el mismo tiempo de servicio (30 años) que su mandante ha prestado dentro de la Fuerza Aérea Venezolana.

Por su parte, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

… Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. …

.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sido conteste en la materia, al señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación.

Así, la Sala ha sostenido (Vid. Sentencia Nº 01450 de fecha 07 de junio de 2006), que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

Ahora bien, aprecia la Sala de la revisión de las actas que conforman el expediente, que los apoderados judiciales de la parte recurrente se limitaron a denunciar la violación del derecho a la igualdad, omitiendo consignar en los autos algún elemento probatorio demostrativo de que situaciones similares a la de su poderdante hayan sido resueltas de manera distinta, es decir, que se haya calculado la prestación de antigüedad al personal Oficial de la Fuerza Armada Nacional aplicando el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y no la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Tampoco pueden invocar los apoderados actores la violación del derecho a la igualdad ante la Ley y no discriminación contenido en el artículo constitucional antes transcrito, respecto al resto de los trabajadores tanto del sector público como privado pues, como quedó sentando anteriormente, los supuestos de hecho son completamente distintos entre sí. En efecto, la normativa aplicable para determinar el monto de los beneficios socio-económicos otorgados a un oficial de la Fuerza Armada Nacional producto de su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, es especial y, en consecuencia, diferente al conjunto de leyes aplicables al trabajador regido por la Ley Orgánica del Trabajo.

Por tal razón, se desestima la denuncia de violación del derecho a la igualdad. Así se declara.

Por otra parte, aducen los apoderados actores que el acto administrativo impugnado atenta contra el derecho social establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no recompensa la antigüedad en el servicio a la Fuerza Armada Nacional.

El referido artículo dispone:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

. (Resaltado de la Sala).

Examinadas las actas procesales que componen el expediente, pudo constatar la Sala que el Ministerio de la Defensa, efectivamente, sí cumplió con el dispositivo normativo transcrito, y así se evidencia de la Orden de Otorgamiento de Pensión que cursa inserta al folio 11 del expediente administrativo y conforme a lo señalado por el propio recurrente en su escrito del recurso. Ciertamente, la Administración Castrense calculó y procedió al pago de las prestaciones sociales del recurrente y, en ningún momento, le negó su derecho a recibir o retardó injustificadamente la asignación de antigüedad del recurrente; razón por la cual esta Sala desecha el alegato esgrimido en tal sentido. Así se declara.

Afirman los representantes judiciales del recurrente, que con el acto impugnado se vulneran los derechos y garantías sociales de su representado, previstos en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues lo procedente “era aplicar toda la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, o en su defecto, (…) lo dispuesto en el Decreto-Ley sobre el Estatuto de la Función Pública (…), y cancelar la ANTIGÜEDAD conforme a los principios establecidos en cualesquiera de éstos (sic) textos legales”.

Desechadas como han sido las denuncias de ilegalidad e inconstitucionalidad presentadas por los apoderados judiciales del recurrente, esta Sala declara sin lugar el recurso interpuesto. Así se declara.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano L.E.R.S., contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo, al no haber sido decidido el recurso jerárquico presentado ante el MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, contra el acto administrativo N° 320301-0272 de fecha 5 de julio de 2004, que resolvió el recurso de reconsideración y confirmó el acto dictado por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, queda FIRME dicho acto administrativo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En quince (15) de marzo del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00426, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.