Decisión nº PJ0132012000127 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 18 de Septiembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 18 de Septiembre del año 2012

202° y 153°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2012-000256

DEMANDANTE: L.M.A.

DEMANDADA: INVERSIONES AFUEGOLENTO, C.A

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia dictada en fecha 21 de Junio de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano: L.M.A., titular de la cédula de identidad Nº 10.140.709, representado judicialmente por los Abogados: F.A.M., F.E.R.S. y J.R.D.F.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.825, 142.798 y 106.261, respectivamente, contra la sociedad mercantil “INVERSIONES AFUEGOLENTO, C.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Junio de 2007, quedando inserto bajo el Nº 64, Tomo 51-A, representada judicialmente por las Abogados: G.B.C., M.H.J., N.P.H. y X.M.D.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.420, 48.734, 128.376 y 34.913, en su orden.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 21 de Junio del año 2.012, declarando en el Dispositivo de la sentencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.A., contra INVERSIONES AFUEGOLENTO, C.A.

I

FALLO RECURRIDO

Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que a los folios 163 al 176, riela sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declara lo siguiente:

(…/…)

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.A. contra INVERSIONES AFUEGOLENTO, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante L.A., la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VENTICUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.97.224, 46).

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

(…/…)

Frente a la citada decisión, las partes ejercieron el presente recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida en fecha 21 de Junio de 2012, que resolvió el merito del asunto.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TÉRMINOS DE LA APELACION

Parte accionada recurrente:

Manifiesta que los términos de la apelación se refiere en cuanto a que la recurrida se excedió en declaración de la confesión ficta, porque la determino como absoluta, vulnerando así la doctrina jurisprudencial, que determina que a pesar de que haya una admisión de los hechos, se debe dejar salvado lo que logre desvirtuar la parte demandada en la audiencia y así como lo que corresponde la carga probatoria al actor y que este haya podido probar. Afirma que eso queda fuera de los hechos admitidos o de la confesión ficta.

Señala que la recurrida invirtió la carga probatoria, toda vez que el actor pretende una comisión de 3.5% sobre el salario, alegando de que lo generaba a través del 10% que se cobraba en el restaurante donde laboraba.

Aduce que esta circunstancia del 3.5% es un hecho extraordinario, que excede los términos legales y por consiguiente le corresponde la carga probatoria al actor, sin embargo su representada en la oportunidad de la audiencia de juicio trajo tres testigos quienes manifestaron y quedaron contestes en cuanto a que el demandante era pantrista; y este hecho de que el demandante era pantrista, es un hecho que no es controvertido, toda vez que lo manifiesta el actor en la demanda y esta representación judicial lo admitió como tal que ciertamente era pantrista.

Argumenta que lo que se quería demostrar con los testigos era definir cual era la labor del pantrista y dentro de esa evacuación de los testigos se demostró que pantrista es una persona que labora dentro de la cocina, que no le prestaba servicio al publico y por consiguiente no generaba comisiones de porcentaje del servicio.

Señala que la recurrida ordeno pagar días de descanso, cuando la sala ha indicado que dentro del pago del salario mensual esta comprendido el pago de los días de descanso de acuerdo al articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo la recurrida ordeno cancelar esos conceptos de descanso obligatorio y a su vez ordeno pagar los domingos trabajados. La sala establece que estas son circunstancia extraordinarias y que deben ser excluidas.

Asimismo, señala que la recurrida desecho la testimonial de los testigos, y que esta representación considera que la condición de pantrista es un hecho que no es controvertido, ya que había sido indicado en la demanda y esta representación judicial lo había admitido, lo que estaba en duda era la labor que ejecutaba el `pantrista y con la declaración de los testigos se determino; y también estos testigos manifestaron que el demandante no generaba el 3.5%.

Parte actora recurrente:

Señala que el motivo de la apelación versa sobre que la recurrida al referirse sobre las utilidades se expresa sobre las utilidades fraccionadas, mas no las condena, no expresa cuanto es la cantidad que debe pagar la demandada por este concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010, que fue el ultimo año de servicio del trabajador.

Enuncia como segundo punto de apelación, viene en razón a los días de descanso; al observar los recibos de pagos que corren inserto a los folios 60 al 100, al trabajador se le pagaba semanalmente, es obligatorio por parte del patrono que tiene que expresarle al trabajador que es lo que le esta cancelando. En estos recibos de pago no aparece la cancelación ni del día domingo ni del día de descanso que gozan todos los trabajadores

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

ESCRITO LIBELAR: (FOLIO 01 AL FOLIO 13)

Aduce el actor en la demanda:

• Que comenzó a prestar sus servicios personales de manera continua, ininterrumpida y subordinada, en calidad de Pantrista para la empresa INVERSIONES AFUEGOLENTO, C.A., desde el 05 de Enero del año 2008, hasta el día 24 de Mayo del año 2010, fecha en la que renuncio al cargo que venia desempeñando.

• Que laboraba en una jornada de trabajo de martes a domingo de la siguiente manera:

Primer Turno

Martes a Jueves: 10:00 AM a 5:00 PM

Viernes: 10:00 AM a 3:00 PM

Viernes 7:00 PM a 1:00 AM

Sábado 10:00 AM a 1:00 AM

Domingo 10:00 AM a 9:00 PM

Segundo Turno

Martes a Jueves: 5:00 PM hasta el cierre

Viernes 3:00 PM hasta el cierre

Sábado 3:00 PM hasta el cierre

Domingo 1:00 PM hasta el cierre

Lunes Libres

• Que el patrono la cancelaba un salario mixto, compuesto por salario básico mínimo decretado por el Gobierno Nacional, mas 3,5 puntos sobre el 10% sobre el consumo cobrado por el patrono a sus clientes.

• Que la demandada calculaba sus beneficios laborales, días domingos, día de descanso, vacaciones, utilidades, antigüedad, etc., sobre la base del salario mínimo.

• Que devengaba para el mes de mayo de 2010, un salario normal promedio mensual de Bs. 9.005,19, comprendido por el salario mínimo, mas los 3,50 puntos sobre el porcentaje del 10% sobre el consumo, mas los días domingos trabajados mas los días de descanso.

• Que en fecha 24 de Mayo de 2010, renuncio al cargo que venia desempeñando y solicitó el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos, pero la empresa le cancelo sus beneficios laborales con las deficiencias antes anunciadas, las cuales han sido deducidas en cada uno de los conceptos, por lo que reclama dichas diferencias.

• Manifiesta su reclamo sobre la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS ( Bs. 127.198,77), por los conceptos de:

Salario diario Días Total Pagado Diferencia

Prestación de Antigüedad 127 30.806,21 4.245,60 26.560,61

Intereses sobre prestaciones sociales 4.870,22 4.870,22

Utilidades Fraccionadas 300,2 10 3.001,70 3.001,70

Vacaciones y Bono Vac. Fraccionado 300,2 13 3.902,21 3.902,21

Utilidades 2008-2009, 2009-2010 10.966,20 10.966,20

Vacaciones y Bono Vac. 2008-2009, 2009-2010 15.952,03 1.647,27 14.304,76

Domingos Trabajados 45.325,19 45.325,19

Días de Descanso 18.267,88 18.267,88

Total 133.091,64 5.892,87 127.198,77

• Que solicita la indexación monetaria e intereses de mora hasta el pago definitivo

• Que solicita el pago de las costas procesales.

Excepción de la Demandada:

Siendo la oportunidad para que la representación judicial de la parte demandada diera contestación a la demanda, tal como lo señala el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma no presento escrito de contestación alguna.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

 Corre inserta de los folios 58 al 104, recibos de pago a nombre del ciudadano L.Á., titular de la cédula de identidad Nº 10.140.709, discriminadas de la siguiente manera:

Folio Periodo Salario Total

58 06/01/08 al 12/01/08 143,30 143,30

20/01/08 al 26/01/08 143,30 143,30

59 02/03/08 al 08/03/08 143,30 143,30

09/03/08 al 15/03/08 143,30 143,30

60 29/03/2008 0,00

30/03/08 al 05/04/08 143,30 143,30

61 13/04/08 al 19/04/08 143,30 143,30

06/04/08 al 12/04/08 143,30 143,30

62 20/04/08 al 26/04/08 143,30 143,30

27/04/08 al 30/04/08 81,88 81,88

63 01/05/08 al 03/05/08 106,52 106,52

11/05/08 al 17/05/08 186,48 186,48

64 22/06/08 al 28/06/08 186,48 186,48

29/06/08 al 05/07/08 186,48 186,48

65 06/07/08 al 12/07/08 186,48 186,48

13/07/08 al 19/07/08 186,48 186,48

66 27/07/08 al 02/08/08 186,48 186,48

03/08/08 al 09/08/08 186,48 186,48

67 10/08/08 al 16/08/08 186,48 186,48

17/08/08 al 23/08/08 186,48 186,48

68 24/08/08 al 30/08/08 186,48 186,48

31/08/08 al 06/09/08 186,48 186,48

69 07/09/08 al 13/09/08 186,48 186,48

14/09/08 al 20/09/08 186,48 186,48

70 21/09/08 al 27/09/08 186,48 186,48

28/09/08 al 04/10/08 186,48 186,48

71 05/10/08 al 11/10/08 186,48 186,48

12/10/08 al 18/10/08 186,48 186,48

72 19/10/08 al 25/10/08 186,48 186,48

02/11/08 al 08/11/08 186,48 186,48

73 09/11/08 al 15/11/08 186,48 186,48

16/11/08 al 22/11/08 186,48 186,48

74 23/11/08 al 29/11/08 186,48 186,48

30/11/08 al 06/12/08 186,48 186,48

75 14/12/08 al 20/12/08 186,48 186,48

21/12/08 al 27/12/08 186,48 186,48

76 28/12/08 al 03/01/09 186,48 186,48

04/01/09 al 10/01/09 186,48 186,48

77 11/01/09 al 17/01/09 186,48 186,48

18/01/09 al 24/01/09 186,48 186,48

78 25/01/09 al 31/01/09 186,48 186,48

01/02/09 al 07/02/09 186,48 186,48

79 08/02/09 al 14/02/09 186,48 186,48

22/02/09 al 28/02/09 186,48 186,48

80 01/03/09 al 07/03/09 186,48 186,48

08/03/09 al 14/03/09 186,48 186,48

81 15/03/09 al 21/03/09 186,48 186,48

22/03/09 al 28/03/09 186,48 186,48

82 05/04/09 al 11/04/09 239,76 239,76

12/04/09 al 18/04/09 186,48 186,48

83 19/04/09 al 25/04/09 186,48 186,48

26/04/09 al 02/05/09 186,48 186,48

84 03/05/09 al 09/05/09 205,17 205,17

24/05/09 al 30/05/09 205,17 205,17

85 28/06/09 al 04/07/09 205,17 205,17

21/06/09 al 27/06/09 205,17 205,17

86 12/07/09 al 18/07/09 205,17 205,17

05/07/09 al 11/07/09 205,17 205,17

87 26/07/09 al 01/08/09 205,17 205,17

19/07/09 al 25/07/09 205,17 205,17

88 16/08/09 al 22/08/09 205,17 205,17

09/08/09 al 15/08/09 205,17 205,17

89 30/08/09 al 05/09/09 205,17 205,17

23/08/09 al 29/08/09 205,17 205,17

90 13/09/09 al 19/09/09 223,79 223,79

06/09/09 al 12/09/09 223,79 223,79

91 27/09/09 al 03/10/09 223,79 223,79

20/09/09 al 26/09/09 223,79 223,79

92 11/10/09 al 17/10/09 223,79 223,79

04/10/09 al 10/10/09 223,79 223,79

93 18/10/09 al 24/10/09 223,79 223,79

25/10/09 al 31/10/09 223,79 223,79

94 08/11/09 al 14/11/09 223,79 223,79

01/11/09 al 07/11/09 223,79 223,79

95 29/11/09 al 05/12/09 223,79 223,79

22/11/09 al 28/11/09 223,79 223,79

96 13/12/09 al 19/12/09 223,79 223,79

06/12/09 al 12/12/09 223,79 223,79

97 20/12/09 al 26/12/09 223,79 223,79

27/12/09 al 02/01/10 223,79 223,79

98 03/01/10 al 09/01/10 223,79 223,79

17/01/10 al 23/01/10 223,79 223,79

99 24/01/10 al 30/01/10 223,79 223,79

31/01/10 al 06/02/10 223,79 223,79

100 07/03/10 al 13/03/10 248,36 248,36

07/02/10 al 13/02/10 223,79 223,79

101 04/04/10 al 10/04/10 248,36 248,36

28/03/10 al 03/04/10 248,36 248,36

102 18/04/10 al 24/04/10 248,36 248,36

11/04/10 al 17/04/10 248,36 248,36

103 09/05/10 al 15/05/10 248,36 248,36

02/05/10 al 08/05/10 248,36 248,36

104 16/05/10 al 22/05/10 285,60 285,60

En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, las documentales fueron reconocidas por la representación judicial la parte demandada (Según se evidencia en la reproducción audiovisual al minuto 4:39 del CD marcado 1/2).

Dada la aceptación de la accionada, se les confiere a las documentales pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencia los montos que le eran cancelados al accionante por concepto de salario. Y Así se Establece.

 Corre inserta al folio 105, copia fotostática de c.d.t., con membrete “INVERSIONES AFUEGOLENTO, C.A., Tasca Rest. Herois do Mar”, de fecha 20 de Mayo de 2.010, suscrita por el ciudadano E.d.S., en su condición de Presidente, mediante la cual hace constar que el ciudadano L.Á., titular de la cedula de identidad Nº 10.140.709, prestó sus servicios para esa empresa desde la fecha 05 de Enero de 2.008, hasta el 24 de Mayo de 2.010, desempeñándose en el cargo de Pantrista.

En oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio realizada en fecha 13 de Junio 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la representación judicial de la parte accionada frente a la cual se pretende hacer valer dicha documental la reconoció (Reproducción audiovisual al minuto 6:33 del CD marcado ½).

Dado el reconocimiento por parte de la representación judicial de la demandada, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de estas se evidencia la existencia de la relación de trabajo entre el accionante y la empresa Inversiones Afuegolento, C.A., y que las misma se inicio en fecha 05 de enero de 2008 hasta el 24 de mayo de 2010, desempeñando el cargo de Pantrista. Y Así se Establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita a la accionada del caso de marras que, exhiba lo siguiente:

 Recibos de pago semanales realizados por la empresa Inversiones Afuegolento, C.A., y otorgados al ciudadano L.M.Á., desde el 05 de enero del año 2.008 hasta el día 24 de abril del año 2.010.

 De los Originales de noventa y tres recibos de pagos, desde el 05 de enero del año 2.008 hasta el día 22 de mayo del año 2.010.

 C.d.T. de fecha 20 de mayo de 2.010, expedida por la empresa Inversiones A fuego lento, C.A.

En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, parte frente a la cual se solicito la exhibición reconoció el contenido de las documentales cursantes a los folios 58 al 105, por lo que pierde su objeto la prueba de exhibición solicitada, y quien decide da por reproducido el valor probatorio otorgado up supra. Y Así se Establece.

 De las planillas de las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales de diciembre 2.008, 2.009 y 2.010.

En la celebración de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, oportunidad para que la parte demandada exhiba las documentales solicitadas; la misma procedió a exhibir y consignar planillas de la Declaración de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los periodos 2008, 2009 y 2010.

En este sentido, la representación judicial de la parte accionante manifiesta que las mismas se tratan de copias fotostáticas donde no se indican que fueron certificadas por el SENIAT, y ante esta circunstancia no se puede tener certeza si los datos que están plasmados, son los datos correctos fidedignos que fueron declarados en la oportunidad correspondiente ante este organismo.

Por tal motivo procede a impugnarlas por lo que no tienen ningún sello que acredite su veracidad, es decir, no esta certificado por el organismo. (Según reproducción audiovisual al minuto 10:55 del CD marcado (1/2)

La representación judicial de la parte accionada, insiste en su validez, toda vez que las declaraciones a partir del año 2007 es requisito necesario que se haga por Internet mediante el sistema del SENIAT, tanto así que emite un número de certificado.

Igualmente esgrime que no hay la necesidad de presentarlo ante el seniat porque no hay una norma que así lo exija, tanto así que se indica “Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet ISRL”; y el único certificado vigente es el que emite el sistema de la página Web. (Según reproducción audiovisual al minuto 12:00 del CD marcado (1/2)

Quien decide las desecha por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

 Originales de Nominas llevadas por la empresa desde el 05 de Enero del año 2.008 hasta el 24 de abril del año 2.010.

En la celebración de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, oportunidad para que la parte demandada exhiba las documentales solicitadas, esta manifiesta que no las exhibe ya que considera que no es necesario, por cuanto, ciertamente ha sido admitida la prestación del servicio y la relación de trabajo; lo que la empresa impugna es el salario, pero la relación ha sido reconocida por lo que es innecesaria.

En cuanto a las nominas solicitadas, aún y cuándo no consta en autos la exhibición de tales instrumentales, la misma se hace inoficiosa, en razón de haber reconocido la parte accionada la existencia de la relación de trabajo entre esta y el accionante; aunado al hecho de que dicha relación quedo admitida por cuanto la parte accionada no dio contestación a la demanda en la oportunidad establecida. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

 El libro de declaraciones de Impuesto al valor agregado, para verificar las ventas mensuales de la empresa.

En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, la parte accionada no exhibió las documentales solicitadas.

A los fines de determinar la procedencia de la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la no exhibición en la oportunidad de la evacuación, probanza solicitada por el actor a la accionada y admitida por el Tribunal de Juicio en fecha 19 de Enero de 2.012, este Tribunal considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé cito:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje..

(Negrilla, subrayado y destacado del Tribunal)

Tomando en consideración lo antes expuesto, la prueba de exhibición de documento debe cumplir con los dos requisitos de admisibilidad que establece el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales constituyen los mismos requisitos que prevé el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, se desprende de dicha normativa legal que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento se hace necesario la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber:

1. - Que el Promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca acerca del texto del documento a los fines de que queden limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición; y,

2. - Debe el promovente suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, con excepción si se tratare de documentos que por mandato legal debe llevar la empresa, la parte promovente solo debe solicitar la exhibición ya que se sobre entiende que tales documentos reposan en los archivos de la empresa.

   En el primer aparte se hace referencia a los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, pues el patrono debe llevar determinados registros, señalados expresamente en las Leyes sustantivas, sea que deriven de obligaciones legales mercantiles (Libros de Contabilidad necesarios, de conformidad con lo establecido en el articulo 32 del Código de Comercio: el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios), obligaciones legales tributarias (por ejemplo, Libro de Declaración del Impuesto al Valor Agregado), obligaciones legales derivadas de relaciones laborales (por ejemplo, Libro de Registro de Horas Extras o de emitir recibos de pago a sus trabajadores)

   Ahora bien, de las actuaciones procesales cursantes al expediente, riela al folio 55 al 57, escrito de promoción de pruebas de la parte accionante, mediante el cual en su capitulo II solicita la exhibición del libro de declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, observando esta Alzada que el mismo no se expresa de forma clara los datos que a decir del solicitante deben contener estos libros.

   En este sentido, este Juzgador señala, que si bien es cierto que el requisito de aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento que la parte contraria, no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se solicita, es un requisito indispensable que la parte solicitante de la exhibición, en este caso la parte actora, haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición.

   Por las razones predecendemente expuestas, este sentenciador no aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   DE LA INSPECCION JUDICIAL:

   Solicita al tribunal se traslade y constituya en el Departamento de Administración de la empresa “Inversiones Afuegolento, C.A.”, ubicado en el Centro Comercial Madeirense, Sector La Cumaca; San Diego, Estado Carabobo, y deje constancia de lo siguiente:

1. Del contenido de los recibos de pagos semanales de salario, otorgados por la empresa al trabajador, durante el tiempo de duración de la relación de trabajo, desde el 05 de enero del año 2008 hasta el 24 de abril del año 2010;

2. De los recibos de pago, libros, controles computarizados llevados por la empresa al ciudadano L.M.A., desde el 05 de enero del año 2008 hasta el día 24 de abril del año 2010, donde se reflejen, los conceptos cancelados por salario básico más el porcentaje sobre el Diez por ciento (10%) de consumición, dejar constancia de los montos cancelados en cada semana, por este concepto, desde la fecha de ingreso del trabajador hasta el momento de la finalización de la relación laboral.

3. Así mismo sean revisadas las nominas de los mesoneros llevadas por la demandada correspondientes al periodo desde el 08 de mayo del año 2006 hasta el 10 de enero del año 2010 y del mismo se constate el salario cancelado semanalmente a su representado, la composición salarial, es decir, que conceptos comprende los montos devengados.

4. Verificar el libro o controles de las comisiones o porcentaje de consumición llevados por la empresa, desde el 05 de enero del año 2008 hasta el 24 de abril del año 2010.

5. Verificar las declaraciones del Impuesto al valor agregado, cada mes, durante el periodo desde el 05 de enero del año 2008 hasta el 24 de abril del año 2010.

6. Verificar el horario de trabajo de su representado, llevados por la demandada desde la fecha de su representado desde el 05 de enero del año 2008 hasta el 24 de abril del año 2010.

7. Los Carteles que deben ser publicados por el patrono, donde se verifique, el porcentaje de la comisión a distribuir a cada trabajador.

   De la lectura del auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora y que cursa a los folios 120 al 121, se puede apreciar que en el capitulo tercero referido a la Inspección judicial solicitada por el accionante no fue providenciada por la Juez de Juicio, sin embargo, no se evidencia que haya habido oposición de las partes para su evacuación, por lo tanto este sentenciador procede a su valoración de conformidad con lo establecido en el articulo 399 del Código de Procedimiento Civil, el cual instituye:

   Artículo 399 Si el Juez no providenciare los escritos de prueba en el término que se le señala en el artículo anterior, incurrirá en una multa disciplinaria de quinientos a mil quinientos bolívares, que le impondrá el Superior de acuerdo con el artículo 27; y si no hubiere oposición de las partes a la admisión, éstas tendrán derecho a que se proceda a la evacuación de las pruebas, aun sin providencia de admisión.

   Si hubiere oposición sobre la admisión de alguna prueba, no se procederá a evacuar ésta sin la correspondiente providencia.

   (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   Al folio 124, riela inserto auto de fecha 19 de Enero de 2012, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción judicial de Estado Carabobo, mediante el cual fija para el día 10 de febrero de 2012, a la 9:00 AM, oportunidad para que se realice la inspección judicial.

   Mediante auto de fecha 18 de Abril de 2012, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción judicial de Estado Carabobo, difiere la inspección judicial para el día 11 de junio de 2012, a las 9:00 AM.

   Mediante acta de fecha 11 de junio de 2012, que riela inserta al folio 132, el tribunal a quo deja constancia que siendo las 9:00 a.m., la parte demandante y promovente de la inspección judicial no compareció a los fines de evacuar dicha inspección, en consecuencia se declara desierta.

   Quien decide visto el desistimiento de la parte accionante y promovente de la inspección judicial, no tiene nada que valorar. Y Así se Establece.

   TESTIMONIALES

   De los ciudadanos A.R.A.S. y Anajantzi D.B.M., titulares de las cedulas de identidad Nros. 17.703.539 y 9.991.841.

   Quienes no comparecieron a la audiencia oral y publica de juicio, celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, declarándose en su oportunidad desierto el acto, por lo que no existe deposiciones que valorar. Y Así se Establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES

   Corre inserto al folio 109, marcada “A”, original de carta de renuncia presentada por el ciudadano L.M.A., titular de la cedula de identidad Nº 10.140.709, en fecha 23 de abril de 2.010, mediante la cual manifiesta a la empresa Inversiones Afuegolento, C.A., su voluntad renunciar al cargo que venia desempeñando desde el 05 de enero de 2088, igualmente manifiesta que laborara su preaviso desde el día 24 de abril hasta el 24 de Mayo de 2.010

   En oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio realizada en fecha 13 de Junio de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la representación judicial de la parte accionante frente a la cual se pretende hacer valer dicha documental la reconoce, indica que ciertamente en el escrito libelar se plantea que la causa de terminación de la relación laboral fue la renuncia. (Según reproducción audiovisual al minuto 20:28 del CD marcado ½).

   Dado el reconocimiento por parte de la representación judicial de la parte accionante, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de estas se evidencia el motivo de la terminación de la relación laboral que existió entre el accionante y la empresa Inversiones Afuegolento, C.A. Y Así se Establece.-

    Corren insertos a los folios 110 y 112, marcados “B” y “D”, originales de comprobantes de egreso por concepto de pago de liquidación, de fechas 02 y 04 de Junio del año 2010.

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, la parte demandante reconoció dicha documental.

   De conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio, en esta se evidencia que el actor recibió La cantidad de Bs. 5.892,87, por concepto de liquidación de prestaciones sociales. Y Así se Establece.

    Corre inserto al folio “111” marcado “C”, original de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano L.Á., aparece reflejada una firma ilegible al pie por el trabajador y discriminados los siguientes conceptos:

   Salario Normal: 1.064,25

   Salario Diario: 35.48

   Tiempo de Servicio:

   Fecha de Ingreso: 05/01/2008

   Fecha de Egreso: 24/05/2010

   Motivo de Egreso: Renuncia

   Descripción

   Asignaciones

   Antigüedad Legal 2008 (Art. 108 LOT): 40 dias 35.38 1.415.20

   Antigüedad Legal 2009 (Art. 108 LOT) 60 dias 35.38 2.122,80

   Antigüedad Legal 2010 (Art. 108 LOT) 20 días 35.38 707.60

   Vacaciones fraccionadas 2009-2010 7.50 días 35.38 265.35

   Vacaciones fraccionadas 2008-2009 30 días 35.38 1.061,40

   Bono vacacional fraccionado 2008-2009 8.00 días 35.38 283.04

   Bono vacacional fraccionado 2009-2010 2.00 días 35.48 37,48

   _________________

   Total Asignaciones 5.892.87

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, la parte demandante reconoció dicha documental. (Según se evidencia en la reproducción audiovisual al minuto 23:11 del CD 1/2)

   De conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio, en esta se evidencia que el actor recibió los conceptos y cantidades antes discriminadas. Y Así se Establece.

    Corre inserta de los folios 113 al 114, recibos de pago a nombre del ciudadano L.Á., titular de la cédula de identidad Nº 10.140.709, discriminadas de la siguiente manera:

   Folio Periodo Salario Total

   113 08/11/09 al 14/11/09 223,79 223,79

   18/04/10 al 24/04/10 248,36 248,36

   114 02/05/10 al 08/05/10 248,36 248,36

   En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 13 de Junio de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, las documentales fueron reconocidas por la representación judicial la parte demandante (Según se evidencia en la reproducción audiovisual al minuto 23:43 del CD marcado 1/2).

   Dada la aceptación de la accionada, se les confiere a las documentales pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencia los montos que le eran cancelados al accionante por concepto de salario. Y Así se Establece.

   TESTIMONIALES

   De los ciudadanos S.M.C., L.A.R., F.R.d.D.R., M.Z.E.T. y J.L.Z.M., titulares de las cedulas de identidad Nros. 21.224.742, 5.555.734, 17.716.232, 15865.362 y 8.568.850, en su orden.

   En la celebración de de la audiencia oral y publica de Juicio, realizada en fecha 11 de Junio de 2012, oportunidad esta para que los testigos antes indicados rindieran su testimonio, los ciudadanos S.M.C. y J.L.Z.M., no comparecieron a la audiencia, declarándose en su oportunidad desierto el acto, por lo que no existe deposiciones que valorar respecto a estos. Y Así se Establece.

   Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos:

    L.A.R., titular de la cedula de identidad Nº 5.555.734

   Quien manifestó conocer al ciudadano L.Á., que el mismo se desempeñaba en el cargo de pantrista, asimismo señala que el accionante no devengaba porcentaje sobre el consumo por cuanto este solo lo devengan los mesoneros; igualmente manifiesta que el accionante no labora los días domingos.

   Al momento de las repreguntas contesto que; cumple el cargo de chofer en la empresa inversiones Afuegolento, C.A., señala que no pertenece al área administrativa pero si le consta que el accionante no devengaba el porcentaje sobre la comisión de consumo.

   Finalmente manifestó que trabaja en un horario comprendido de lunes a sábado, y los domingos va a buscar al personal.

    F.R.D.D.R., titular de la Cedula de Identidad Nº 17.716.232.

   Quien declaró que conoce al ciudadano L.Á. y que este ejercía funciones de pantrista y laboraba dentro del área de la cocina; manifestó que el accionante libraba los días lunes y domingos y que al accionante no le correspondía el porcentaje sobre el consumo porque el no atiende al publico.

   A la repreguntas contestó que; se desempeña en el cargo de ayudante de barra, que todos los trabajadores que atienden al publico afuera devengan el porcentaje sobre el consumo, señala que aun y cuando el libra los días lunes y domingos le consta que el accionante no trabaja los domingos porque ese día el se dirige a la sede del restaurante a retirar su sueldo, finalmente manifestó que ingreso a prestar servicios a la empresa Inversiones Afuegolento, C.A., en fecha 25 o 27 de febrero del año 2.010.

    M.Z.E., titular de la Cedula de Identidad Nº 15.865.362.

   Manifestó que le consta que el ciudadano L.Á. solamente se desempeñaba como pantrista porque el solo estaba pendiente de picar el pan, echar mantequilla, etc., que en el trabajo le pidieron que viniera a rendir declaración pero no se acuerda quien se lo pidió; finalmente manifestó que libraba como todo el mundo los días lunes y domingos.

   La valoración de esta probanza fue objeto del recurso de apelación de la representación judicial de la parte accionada, motivo por el cual el análisis probatorio de está será objeto de análisis en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y Así se Establece.

   IV

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   De esta manera evidencia esta alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a la defensa opuesta va dirigido a verificar los montos y conceptos reclamados por el demandante adminiculándolos con el cúmulo probatorio consignado por la demandada, a los fines de establecer la existencia de diferencia alguna a favor del demandante, o por el contrario la liberación de pago de la demandada.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal advierte que solo se pronunciara con respecto a lo que ha sido objeto de apelación, en el entendido que lo que no ha sido parte de ello, se entenderá como aceptado por las partes.

   Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes, sobre aspectos muy puntuales, por lo cual esta Alzada entrará a la revisión de los puntos o hechos denunciados por las partes como fundamento de sus recursos, en el entendido, que se origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido.

   Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

   …Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

   ….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…

   (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   Expuestos los motivos de la apelación de la parte demandada, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelación interpuesta en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.”

   Observa este sentenciador que la representación judicial de la parte accionada recurrente, puntualiza objetivamente el recurso de apelación ejercido, por lo que quien decide pasa a analizarlos de la siguiente manera:

   1) COMO PUNTO PREVIO ESTA ALZADA PASA A ANALIZAR LA CONSECUENCIA QUE SE GENERA AL NO DAR CONTESTACION A LA DEMANDA EN LA OPORTUNIDAD ESTABLECIDA.

   La representación judicial de la parte accionada, arguye que el objeto de su recurso de apelación se refiere en cuanto a que la recurrida se excedió en declaración de la confesión ficta, porque la determino como absoluta, vulnerando así la doctrina jurisprudencial, que determina que a pesar de que haya una admisión de los hechos, se debe dejar salvado lo que logre desvirtuar la parte demandada en la audiencia y así como lo que corresponde la carga probatoria al actor y que este haya podido probar. Afirma que eso queda fuera de los hechos admitidos o de la confesión ficta.

   Señala que la recurrida invirtió la carga probatoria, toda vez que el actor pretende una comisión de 3.5% sobre el salario, alegando de que lo generaba a través del 10% que se cobraba en el restaurante donde laboraba.

   Aduce que esta circunstancia del 3.5% es un hecho extraordinario, que excede los términos legales y por consiguiente le corresponde la carga probatoria al actor.

   En los términos de la apelación, emerge como punto a dirimir en esta alzada, el análisis del supuesto cuando el demandado no da contestación a la demanda en su oportunidad, aun cuando ha acudido a la audiencia preliminar y a todas sus prolongaciones.

   Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parágrafo segundo, establece que, cuando el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los cincos días hábiles siguientes al termino de la audiencia preliminar, se tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Con referencia a lo anterior, se hace necesario señalar que, cuando la parte demandada haya acudido a la audiencia preliminar y prolongaciones, y efectivamente consignado escrito de promoción de pruebas con el cual quiere hacer valer sus alegatos, el Juez de juicio debe valorar y apreciar dichas pruebas, aun y cuando la parte demandada no presente contestación a la demanda; pues con el hecho de haber acudido a la audiencia preliminar se puede considerar que las partes tienen toda la disposición de poner fin a la pretensión con un medio de autocomposición procesal.

   En el caso de marras, se observa que la parte demandada, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, presento escrito de promoción de pruebas, empero no dio contestación a la demanda, a los fines de negar o admitir los hechos reclamados por el demandante.

   En efecto, se tiene que hubo por parte de la demandada una admisión de hecho, ahora bien, cabe resaltar que existe dos tipos de admisión, a saber: en primer lugar, una admisión de hechos absoluta, se da cuando el demandado no haya acudido a la audiencia preliminar primigenia y por ende no consigna escrito de promoción de pruebas, en este caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, sentenciara conforme con lo establecido en el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En segundo lugar, estamos en presencia de una admisión de hechos relativa, cuando el demandado haya acudido a la audiencia preliminar y consignado escrito de promoción de pruebas, y en la oportunidad de dar contestación a la demanda no lo hace.

   En el caso subexamine, estamos en presencia de una admisión de hecho relativa, por cuanto existe un cúmulo de pruebas consignados en su oportunidad por la parte demandada, a los fines de liberarse del pago de las pretensiones realizadas por el actor; razón por la que el Juez de Juicio de Primera Instancia del Trabajo, fijada la audiencia de juicio debe evacuar las pruebas con el objeto de que la partes realicen el control de las mismas; y el Juez de Juicio a la hora de sentenciar debe apreciar y valorar dichas pruebas. Y Así se Establece.

   En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.

   Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), determinó lo siguiente:

   Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…

   Fin de la cita

   A los fines de determinar la carga probatoria de las partes en el proceso, quien decide, se permite transcribir extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito:

   …Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos...

   . (Subrayado nuestro)

   La referida Sala con respecto al alcance y extensión del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajos, ratifica dicho criterio en sentencia de fecha 17 de Octubre del 2006 (caso: A.G. / Edelca), el cual se cita:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal.

   En el marco de las consideraciones anteriores, dada la no contestación a la demanda se tienen por cierto y admitido la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo que existió entre las partes, el horario de trabajo y el salario aducido por el demandante en su escrito libelar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los diversos criterio jurisprudenciales. Y ASI SE ESTABLECE

   2) CON RESPECTO AL PAGO DE LOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS.

   Arguye la parte accionada que la recurrida ordeno pagar los domingos trabajados, cuando la Sala ha indicado que dentro del pago del salario mensual esta comprendido el pago de los días de descanso y domingos de acuerdo al articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo la recurrida ordeno cancelar este concepto, asimismo señala que la sala establece que esta son circunstancias extraordinarias y que deben ser excluidas.

   En cuanto al horario de trabajo, es un hecho que quedo admitido como consecuencia de la no contestación a la demanda, y teniendo en consideración que la accionada consigno escrito de promoción de pruebas y a esta le correspondía demostrar, cuál era el horario de trabajo que cumplía la empresa, y no constando en el expediente el horario de trabajo permitido y certificado por los organismos competentes, es por lo que este jugador tiene como cierto el horario aducido por la actora y en consecuencia los domingos laborados. Y ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la representación judicial de la parte accionante en su escrito libelar aduce que devengaba un salario mixto, conformado por una porción fija equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable generada por el 3,5% de comisión sobre el diez por ciento (10%) del porcentaje sobre el cargo de consumo que cobra la demandada a sus clientes por el servicio prestado.

   En este sentido, si bien es cierto que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración; no es menos cierto que, en el caso de marras la parte accionante devengaba un salario mixto compuesto por un salario mínimo fijo y una parte variable compuesta por el 3,5% sobre el cargo de consumo; así pues, considera quien Decide que esta porción variable del salario incide y debe tomarse en consideración para el pago de los días feriados, de tal manera que, de los Domingos que le corresponden al trabajador en el pago mensual que recibía, hay que calcularle la incidencia de las comisiones, razón por la cual este sentenciador pasa a calcularlas de la siguiente manera:

   Periodo Domingos Trabajados Comisión 3,5% sobre 10% Incidencia sobre el Salario Diario Recargo Valor D.T.

   Ene-08 4 1.258,36 41,95 1 41,95 167,78

   Feb-08 4 1.356,39 45,21 1 45,21 180,85

   Mar-08 5 1.356,39 45,21 1 45,21 226,07

   Abr-08 4 1.406,76 46,89 1 46,89 187,57

   May-08 4 1.679,44 55,98 1 55,98 223,93

   Jun-08 5 1.986,17 66,21 1 66,21 331,03

   Jul-08 4 1.669,15 55,64 1 55,64 222,55

   Ago-08 5 1.857,87 61,93 1 61,93 309,65

   Sep-08 4 2.044,45 68,15 1 68,15 272,59

   Oct-08 4 2.007,53 66,92 1 66,92 267,67

   Nov-08 5 2.199,89 73,33 1 73,33 366,65

   Dic-08 4 2.420,82 80,69 1 80,69 322,78

   Ene-09 4 2.397,57 79,92 1 79,92 319,68

   Feb-09 4 2.475,75 82,53 1 82,53 330,10

   Mar-09 5 2.955,64 98,52 1 98,52 492,61

   Abr-09 4 3.495,45 116,52 1 116,52 466,06

   May-09 5 4.030,47 134,35 1 134,35 671,75

   Jun-09 4 4.486,17 149,54 1 149,54 598,16

   Jul-09 4 4.936,70 164,56 1 164,56 658,23

   Ago-09 5 3.980,31 132,68 1 132,68 663,39

   Sep-09 4 4.046,47 134,88 1 134,88 539,53

   Oct-09 4 4.113,73 137,12 1 137,12 548,50

   Nov-09 5 3.055,17 101,84 1 101,84 509,20

   Dic-09 4 3.105,96 103,53 1 103,53 414,13

   Ene-10 5 3.708,01 123,60 1 123,60 618,00

   Feb-10 4 4.385,23 146,17 1 146,17 584,70

   Mar-10 4 5.056,45 168,55 1 168,55 674,19

   Abr-10 4 5.109,13 170,30 1 170,30 681,22

   May-10 4 5.622,22 187,41 1 187,41 749,63

   TOTAL 12.598,15

   Le corresponde al accionante por concepto de recargo del día domingo sobre el salario mensual devengado la cantidad de Doce Mil Quinientos Noventa y Ocho Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 12.598,15). Y ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, habiendo quedado firme la jornada de trabajo que cumplía el accionante, se observa que este prestaba sus servicios para la accionada en los días Domingos, y siendo que nuestro ordenamiento jurídico laboral establece que, cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   En este sentido, quien decide pasa a realizar el cálculo para determinar la cantidad que le corresponde al accionante por concepto de días domingos trabajados, en base a 150%, por cuanto en el salario mensual fijo que le era cancelado se encontraba inmerso el pago del día domingo, así pues este sentenciador lo calcula de la siguiente manera:

   Periodo Domingos Trabajados Sueldo Básico Mensual Comisión 3,5% sobre 10% Sueldo Mixto Mensual Salario Diario Recargo Valor D.T.

   Ene-08 4 614,79 1.258,36 1.873,15 62,44 1,5 93,66 374,63

   Feb-08 4 614,79 1.356,39 1.971,18 65,71 1,5 98,56 394,24

   Mar-08 5 614,79 1.356,39 1.971,18 65,71 1,5 98,56 492,80

   Abr-08 4 614,79 1.406,76 2.021,55 67,39 1,5 101,08 404,31

   May-08 4 800,00 1.679,44 2.479,44 82,65 1,5 123,97 495,89

   Jun-08 5 800,00 1.986,17 2.786,17 92,87 1,5 139,31 696,54

   Jul-08 4 800,00 1.669,15 2.469,15 82,31 1,5 123,46 493,83

   Ago-08 5 800,00 1.857,87 2.657,87 88,60 1,5 132,89 664,47

   Sep-08 4 800,00 2.044,45 2.844,45 94,82 1,5 142,22 568,89

   Oct-08 4 800,00 2.007,53 2.807,53 93,58 1,5 140,38 561,51

   Nov-08 5 800,00 2.199,89 2.999,89 100,00 1,5 149,99 749,97

   Dic-08 4 800,00 2.420,82 3.220,82 107,36 1,5 161,04 644,16

   Ene-09 4 800,00 2.397,57 3.197,57 106,59 1,5 159,88 639,51

   Feb-09 4 800,00 2.475,75 3.275,75 109,19 1,5 163,79 655,15

   Mar-09 5 800,00 2.955,64 3.755,64 125,19 1,5 187,78 938,91

   Abr-09 4 800,00 3.495,45 4.295,45 143,18 1,5 214,77 859,09

   May-09 5 880,00 4.030,47 4.910,47 163,68 1,5 245,52 1.227,62

   Jun-09 4 880,00 4.486,17 5.366,17 178,87 1,5 268,31 1.073,23

   Jul-09 4 880,00 4.936,70 5.816,70 193,89 1,5 290,84 1.163,34

   Ago-09 5 880,00 3.980,31 4.860,31 162,01 1,5 243,02 1.215,08

   Sep-09 4 967,50 4.046,47 5.013,97 167,13 1,5 250,70 1.002,79

   Oct-09 4 967,50 4.113,73 5.081,23 169,37 1,5 254,06 1.016,25

   Nov-09 5 967,50 3.055,17 4.022,67 134,09 1,5 201,13 1.005,67

   Dic-09 4 967,50 3.105,96 4.073,46 135,78 1,5 203,67 814,69

   Ene-10 5 967,50 3.708,01 4.675,51 155,85 1,5 233,78 1.168,88

   Feb-10 4 967,50 4.385,23 5.352,73 178,42 1,5 267,64 1.070,55

   Mar-10 4 1.064,25 5.056,45 6.120,70 204,02 1,5 306,04 1.224,14

   Abr-10 4 1.064,25 5.109,13 6.173,38 205,78 1,5 308,67 1.234,68

   May-10 4 1.064,25 5.622,22 6.686,47 222,88 1,5 334,32 1.337,29

   TOTAL 24.188,10

   Le corresponde al accionante por concepto de pago del día domingo trabajado la cantidad de Veinticuatro Mil Ciento Ochenta y Ocho Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 24.188,10). Y ASI SE ESTABLECE.-

   Y finalmente, denuncia la representación judicial de la parte accionada que la recurrida desecho la testimonial de los testigos, y que esta representación considera que la condición de pantrista es un hecho que no es controvertido, ya que había sido indicado en la demanda y esta representación judicial lo había admitido, lo que estaba en duda era la labor que ejecutaba el pantrista y con la declaración de los testigos se determino; y también estos testigos manifestaron que el demandante no generaba el 3.5%.

   A los fines de emitir pronunciamiento al respecto, esta Alzada considera necesario transcribir extracto de la sentencia recurrida en lo concerniente a la valoración dada por la Juez A quo a la prueba testimonial promovida por la parte accionada, la cual lo hizo de la siguiente manera:

   (…/…)

   Prueba Testimoniales: De conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, promovió la probanza de testigos de los ciudadanos: SAUL MORA( no compareció), LUIS RAMOS( compareció), FREDDY DE DATO( compareció), MARIA ESPARZA( compareció), J.L.Z. ( no compareció). En fundamento a las testimoniales que fueron evacuadas en juicio, como bien se evidencia en la grabación realizada, por el técnico audiovisual y la cual da por reproducida este Tribunal. Considera quien aquí sentencia que los ciudadanos testigos todos manifestaron ser trabajadores de la accionada, como bien se desprende inclusive del escrito de promoción de pruebas consignado por el representante legal de la accionada; por tanto este tribunal considera que son testimoniales referenciales y en virtud de ello de conformidad con el artículo 10, 69 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no procede a otorgarle valor probatorio. Asi se decide.

   (…/…)

   En este sentido, una vez revisada y analizada la reproducción audiovisual constante en autos donde se evidencia los testimonios aportados los ciudadanos L.A.R., titular de la cedula de identidad Nº 5.555.734, F.R.D.D.R., titular de la Cedula de Identidad Nº 17.716.232, y M.Z.E., titular de la Cedula de Identidad Nº 15.865.362; Quien decide, comparte el criterio de la recurrida en cuanto a desechar las testimoniales de los ciudadanos arriba identificados, sin embargo modifica la motivación, por cuanto a juicio de este sentenciador, sus declaraciones son contradictorias y no generan certeza, en el sentido de que todos los testigos que comparecieron fueron contestes en manifestar que libran los días domingos y aun así, manifestaron que les consta que el actor no trabaja los días domingos, esto crea incertidumbre y cabe preguntarse como les consta esa afirmación; aunado al hecho de que la representación judicial de la parte accionada en su escrito de promoción de pruebas al momento de identificar a sus testigos llamados a rendir testimonio, señala que ejercen cargos diferentes a los manifestados por los ciudadanos testigos al momento del interrogatorio; asimismo la representación judicial de la parte accionada mediante las declaraciones de los testigos pretende enervar el hecho de que el accionante devengaba un salario mixto compuesto por un salario básico y el 3.5% sobre el porcentaje de consumo que cobra el restaurante a sus clientes, situación esta que fue tenida como cierta y admitida como consecuencia de la falta de contestación de la demanda. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, a fines didácticos y con la finalidad de orientar y exhortar a la Juez A quo a no reincidir en el vicio de inmotivacion por silencio de prueba testimonial observado por esta alzada en la referida sentencia, en el cual la juez al momento de valorar la prueba testimonial violento el principio de autosuficiencia de la sentencia, en el sentido de que fue realizado en forma conjunta, sin especificar, ni siquiera en forma resumida, cuales fueron las respuestas dadas por cada uno de los testigos a las preguntas formuladas por las partes, obligando así a recurrir a otras actas o medios cursantes al expediente.

   En este sentido la Sala de Casación Social en sentencia Nº 212 de fecha 02 de Agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., dejo asentado lo siguiente:

   (…/…)

   En efecto, aún y cuando este Alto Tribunal ha sostenido sobre el particular que no es imprescindible que se transcriban íntegramente las preguntas, repreguntas y respuestas dadas por los testigos, sí lo es que se exponga, así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo.

   Así lo ha entendido esta Sala cuando señaló lo siguiente:

   Luego de analizar el acta o actas de testigos, el Juez debe consignar en el fallo el hecho o hechos que acrediten las testimoniales estudiadas, con vista a los informes de las partes, entendiéndose, que los da por ciertos y comprobados si no rechaza al testigo motivadamente. Debe poner de manifiesto también las discordancias observadas de los testigos entre sí o con las pruebas, si es que las hay, explicando por qué acoge una declaración en vez de otra; es decir, poniendo de manifiesto los motivos o argumentos de prueba

   (Cfr. CSJ, SCC, Sentencia de fecha 13-3-79).

   La doctrina señalada en el anterior fallo de casación, que debió acatar el Juez de reenvío, respecto al examen del testigo, no se fundamentó en la necesidad de transcribir textualmente las preguntas y respuestas, sino en que las conclusiones a que se llegue respecto al testimonio deben estar respaldadas por el análisis, así hubiera sido breve, de los hechos a que se contraen las preguntas y repreguntas hechas a los testigos y las contestaciones dadas (...)

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social Accidental de fecha 09 de agosto de 2000).

   Pese al anterior criterio jurisprudencial, la sentencia recurrida omitió en señalar un análisis al menos breve, de los hechos a que se contraen las preguntas y respuestas de las testimoniales, los cuales devinieron sin equívoco alguno, en la determinación de la Alzada en estimar y ponderar por una parte, las declaraciones de los testigos promovidos y evacuados en el proceso y, por la otra, resultaron definitivos en las dudas generadas, que mediante el sistema de valoración de la sana crítica resolvió el Juzgador, al retrotraer la eficacia probatoria de dichas deposiciones.

   (…/…)

   Igualmente el Código de Procedimiento Civil en su artículo 485 en concordancia con el artículo 189, establece los parámetros mediante el cual debe llevarse a cabo la prueba testimonial, los cuales cito:

   Artículo 485 Los testigos serán examinados en público, reservada y separadamente unos de otros. El interrogatorio será formulado de viva voz por la parte promovente del testigo o por su apoderado. Concluido el interrogatorio, la parte contraria o su apoderado, podrá repreguntar de palabra al testigo sobre los hechos a que se ha referido el interrogatorio u otros que tiendan a esclarecer, rectificar o invalidar el dicho del testigo. Cada pregunta y repregunta versará sobre un solo hecho.

   En todo caso, el Juez podrá considerar suficientemente examinado el testigo y declarar terminado el interrogatorio. La declaración del testigo se hará constar en un acta que firmarán el Juez, el Secretario, el testigo y las partes o sus apoderados presentes, salvo que se haga uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, caso en el cual se procederá como se indica en el artículo 189 de este Código.

   Artículo 189 El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe además contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acta deberá ser suscrita por el Juez y por el Secretario.

   Si han intervenido otras personas, el Secretario, después de dar lectura al acta, les exigirá que la firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se pondrá constancia de ese hecho.

   Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la c.d.J., el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo caso, el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno. El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes.

   Ahora bien, habiendo esta Alzada emitido pronunciamiento a los puntos de apelación esgrimidos por la representación judicial de la parte accionada, pasa a este sentenciador a analizar los puntos de apelación recurridos por la representación judicial de la parte accionante, quien los puntualizó de la siguiente manera:

   1) CON RESPECTO A LAS UTILIDADES FRACCIONADAS

   Señala que la recurrida al referirse sobre las utilidades se expresa sobre las utilidades fraccionadas, mas no las condena, no expresa cuanto es la cantidad que debe pagar la demandada por este concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010, que fue el ultimo año de servicio del trabajador.

   Este Tribunal Superior, una vez revisadas las actas procesales que rielan al expediente, observa que efectivamente, en la sentencia recurrida se omitió un pronunciamiento respecto a este concepto.

   En este orden de ideas, se tiene que las utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo deben ser pagadas a la terminación del ejercicio fiscal del patrono, es decir, normalmente se pagan en diciembre de cada año. En el caso concreto, la relación laboral culmino en fecha 24 de Mayo de 2010, y de la revisión del cumulo probatorio cursantes en autos, no existe prueba alguna donde se verifique que la accionada haya pagado este concepto; razón por la cual se declara procedente el pago de las utilidades fraccionadas. Y ASI SE ESTABLECE.-

   UTILIDADES FRACCIONADAS

   PERIODO DIAS FRACCION SALARIO TOTAL

   01/01/2010 al 24/05/2010 30 10 DIAS 300,70 3.007,00

   Le corresponde al actor por concepto de Utilidades Fraccionadas la cantidad de Tres Mil Siete Bolívares (Bs. 3.007,00). Y Así se Establece.

   2) CON RESPECTO AL PAGO DE LOS DIAS DE DESCANSO

   Enuncia como segundo punto de apelación, viene en razón a los días de descanso; arguye que al trabajador se le pagaba semanalmente, es obligatorio por parte del patrono que tiene que expresarle al trabajador que es lo que le esta cancelando. En estos recibos de pago no aparece la cancelación ni del día domingo ni del día de descanso que gozan todos los trabajadores.

   Ahora bien, con vista del alegato de la parte accionante frente a lo decidido por la Juez A quo sobre el pago de los días de descanso, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

   Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

   .

   En este sentido, en el caso de marras el accionante devengaba un salario mixto, pues entonces, le corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal, calculados sobre el promedio devengado por la porción de salario variable, pues en el pago del salario mínimo fijo va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados.

   Calculo de la incidencia de las comisiones de 3,5% sobre el salario para el pago de los días de Descanso:

   Periodo Día de Descanso (Lunes) Comisión 3,5% sobre 10% Incidencia sobre el Salario Diario Total

   Ene-08 4 1.258,36 41,95 167,78

   Feb-08 4 1.356,39 45,21 180,85

   Mar-08 5 1.356,39 45,21 226,07

   Abr-08 4 1.406,76 46,89 187,57

   May-08 4 1.679,44 55,98 223,93

   Jun-08 5 1.986,17 66,21 331,03

   Jul-08 4 1.669,15 55,64 222,55

   Ago-08 4 1.857,87 61,93 247,72

   Sep-08 5 2.044,45 68,15 340,74

   Oct-08 4 2.007,53 66,92 267,67

   Nov-08 4 2.199,89 73,33 293,32

   Dic-08 5 2.420,82 80,69 403,47

   Ene-09 4 2.397,57 79,92 319,68

   Feb-09 4 2.475,75 82,53 330,10

   Mar-09 5 2.955,64 98,52 492,61

   Abr-09 4 3.495,45 116,52 466,06

   May-09 4 4.030,47 134,35 537,40

   Jun-09 5 4.486,17 149,54 747,70

   Jul-09 4 4.936,70 164,56 658,23

   Ago-09 5 3.980,31 132,68 663,39

   Sep-09 4 4.046,47 134,88 539,53

   Oct-09 4 4.113,73 137,12 548,50

   Nov-09 5 3.055,17 101,84 509,20

   Dic-09 4 3.105,96 103,53 414,13

   Ene-10 4 3.708,01 123,60 494,40

   Feb-10 4 4.385,23 146,17 584,70

   Mar-10 5 5.056,45 168,55 842,74

   Abr-10 4 5.109,13 170,30 681,22

   May-10 4 5.622,22 187,41 749,63

   TOTAL 12.671,87

   Le corresponde al actor por concepto de Días de Descanso la cantidad de Doce Mil Seiscientos Setenta y Un Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 12.671,87). Y Así se Establece.

   Ahora bien, esta Alzada pasa a reproducir los conceptos los conceptos condenados por el juez A-quo por cuanto no forman parte de lo apelado y por tanto aceptado por las partes; DEBIENDOSE ADICIONAR EL CONCEPTO DE UTILIDADES FRACCIONADAS, LOS DIAS DE DESCANSO CONDENADO Y LAS MODIFICACIONES EFECTUADAS POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR CON RESPECTO AL CALCULO REALIZADO PARA EL PAGO DE LOS DIAS DOMINGOS, CON LAS MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LA PRACTICA DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, RESPECTO A SU PRACTICA, PARAMETROS O BASE DE CALCULO Y LAS FECHAS, A LOS FINES DE NO DEJAR INEJECUTABLE LA PRESENTE DECISIÓN:

   CONCEPTOS CONDENADOS:

   (…/…)

   Prestación de Antigüedad: forma de efectuarse el cálculo.

   La relación laboral inició en fecha 05/01/2.008 y finalizó el 24/04/2010 lo que demuestra que el accionante tenia una antigüedad de 02 años, 4 meses, y 19 dias de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos a hasta alcanzar treinta (30) días de salario, partir del segundo año de servicio.

   De acuerdo al Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad, como derecho adquirido será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…. Omissis.

   Corresponde al actor en total por antigüedad 127 días, la cantidad de Bs.30.806,21 Menos la cantidad recibida por este concepto, como bien se evidencia al folio 09 del expediente, el cual es de Bs. 4.245,60 queda por pagar al accionante la cantidad de Bs. 26.560,61 Asi se decide.

   Vacaciones fraccionadas periodo 2010-2.011: el actor reclama el pago de 39 días de vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2.010-2.011 en el último año de servicio y divido entre doce meses, ahora bien como se está reclamando una fraccionalidad de 13 días de vacaciones y bono vacacional fraccionado le corresponde entonces la cantidad de Bs. 3.902,21 y los cuales multiplicados por el salario diario normal de Bs.300,17, resulta la cantidad de Bs. 3.902,21, la cual se condena a la demandada el pago. Asi se decide.

   Vacaciones y bono vacacional periodo 2.008-2.009, 2.009-2.010: Reclama el accionante de autos, el pago de esos periodos de vacaciones y bono vacacional, como bien se establece: Periodo 2.008-2.009, le corresponden 30 días, mas el bono vacacional de 07 días, para un total de 37 días a razón del salario diario, de Bs 131,73 Periodo 2.009-2.010 a razón de 30 días las vacaciones, mas 08 días bono vacacional, lo cual arroja un total de 38 días a un salario diario. Ahora bien al folio 111 del expediente de marras, se evidencia un pago por este concepto de Bs.1.647,27 y los cuales reconoció la accionante haberlos recibidos es que se procede a deducir el presente concepto. Por tanto se condena a la accionada de autos a cancelar al actor la cantidad de Bs. 10.464,25. Asi se decide.

   Utilidades: Demanda el concepto de utilidades desde el año 2.008 hasta el año 2.009, en base a los días de utilidades estipuladas en el convenio patrono trababajador y en razón del salario diario normal correspondiente, ya que nunca le fue cancelado al salario correspondiente. De conformidad a los artículos: 174, 176, 177, 178, y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Asi las cosas, quien aquí sentencia considera traer a colación la presente Sentencia de la Sala de Casación Social, la cual establece cual es el salario base para el cálculo de las utilidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se cita sentencia N°. 1793, caso C.D.G.M. contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L., de fecha 18 de noviembre de 2009, es del criterio siguiente;

   (…) A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se esta (..).

   Criterio ratificado en sentencia dictada por la referida Sala en sentencia N°.266, de fecha 23 de marzo de 2010, caso M.M.N.P., contra la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A, asi como el criterio establecido también en sentencia N° 04 de fecha 20 de enero del año 2.011, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero el cual establece: “ …( omisis) A los fines de establecer lo que corresponde al trabajador por concepto de utilidades, se debe tomar como bas el salario normal promedio del año respectivo, incluyendo las horas extras…(Omisis) y que este Tribunal acoge en virtud de mantener la uniformidad de criterios.

   Como colorario de lo expuesto, tenemos que el salario base para el computo de utilidades es el salario normal devengado por el trabajador para el momento en que le nació el derecho; en virtud de ello se especifica los años, días que corresponde y el salario diario, mediante el cual la accionada procederá al pago de este concepto demandado y acordado ajustado a derecho.

   Año de utilidades Días utilidades Salario Diario Total Utilidades

   Utilidades 2.008. 30,00 131,73 3.951,90

   Utilidades.2009 30,00 233,81 7.014,30

   TOTAL 10.966,20

   Asi las cosas, no se evidencia del presente expediente un pago por las utilidades correspondientes al año 2.008-2.009. Por tanto, se ordena pagar al accionante por el presente concepto acordado la cantidad total de Bs. 10.966,20. Asi se decide.

   Le corresponde al accionante por concepto de Días Domingos Trabajados la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 36.786,25). Y Así se Establece.

   Le corresponde al actor por concepto de Utilidades Fraccionadas la cantidad de TRES MIL SIETE BOLIVARES (Bs. 3007.00). Y Así se Establece.

   Le corresponde al actor por concepto de Días de Descanso la cantidad de Bs. DOCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 12.671,87). Y Así se Establece.

   Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado el Tribunal para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha desde el 05 de Mayo de 2008 hasta el 24 de Mayo de 2010.

   INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución o cumplimiento voluntario del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   “En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, considerando como base de cálculo el índice de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas.-.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Corolario de lo expuesto y por los fundamentos de hecho y de derechos relacionados y motivados, este Juzgador condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTÍMOS, (Bs. 104.358,39).Y ASI SE DECIDE.-

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

TERCERO

SE MODIFICA la sentencia de fecha 21 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

CUARTO

CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.M.A. contra la empresa INVERSIONES AFUEGOLENTO, C.A.

Se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTÍMOS, (Bs. 104.358,39).-

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los Dieciocho (18) días del mes de Septiembre del año 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

El JUEZ;

Abg.- O.J.M.S..

La Secretaria,

L.M..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 2:00. p.m.

La Secretaria,

L.M..

OMS/LM/OJLR

GP02-R-2012-000256