Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Marzo de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N.. 006630.-

En fecha ocho (08) de marzo de dos mil diez (2010), la abogada J.H.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 133.160, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana LIBIA KATIUSKA RADA RIVAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.962.783, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), signado bajo el Nro. CM-DC-677-2009, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 117-2009, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a través de la cual se resolvió retirar a la mencionada ciudadana.

Por la parte querellada actuó el abogado L.A.T.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 55.567, respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de M..

En la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa este Juzgado a hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, la representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), mediante memorando de igual fecha signado bajo el Nro. CM-DC-RRHH272-2009, le notifican a la querellante que según Resolución Nro. 117-2009, de la misma fecha, emanada del Despacho del Contralor Municipal del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de M., se resolvió retirarla del cargo de Auxiliar Administrativo I, por considerarse dicho cargo de libre nombramiento y remoción.

Que en el lapso previsto en la Ley, la querellante interpuso recurso de reconsideración por ante el Contralor Municipal, contra la Resolución Nro. 117-2009, el cual declaró sin lugar el recurso interpuesto en sede administrativa y confirmó el acto administrativo de remoción.

Que la querellante ingresó a prestar servicios en la Contraloría Municipal del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de M., en fecha primero (1ro.) de abril de dos mil (2000), mediante nombramiento emanado de la Contraloría Municipal, ocupando el cargo de Recepcionista adscrita a la Unidad de Administración y Servicios, teniendo hasta la fecha de su ilegal retiro una antigüedad de nueve (09) años y seis (06) meses.

Que el acto administrativo mediante el cual se removió y retiró a la parte actora se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, en virtud de que la Contraloría Municipal soporta dichos actos en normas que no le son aplicables a la querellante, al considerar el cargo de Auxiliar Administrativo I, como un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que dicho cargo no encuadra dentro del marco de cargo de confianza ni de alto nivel, ignorando así que en el ámbito de la administración pública la regla general es la carrera administrativa y, cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción, representan la excepción.

Que el acto administrativo incoado está viciado de falso supuesto de derecho, al aplicar lo previsto en el artículo 66 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal querellada, siendo que dicho Reglamento carece de los artículos comprendidos desde el 63 al 68, aún y cuando la numeración correlativa de las páginas es correcta, por lo tanto, aunado a que el supuesto contemplado en el artículo 66 es contrario a la norma constitucional al indicar que todos los cargos ejercidos en la Contraloría Municipal son cargos de libre nombramiento y remoción, el acto administrativo carece de fuerza legal al aplicar una norma inexistente.

Que la respuesta del recurso de reconsideración ejercido por la querellante, se encuentra viciada de inmotivación, toda vez que con respecto a la ausencia de los artículos del 63 al 68 del Reglamento Interno, y obviamente del aplicado para la remoción y retiro de la querellante representado en un supuesto artículo 66, la Contraloría se limitó a referirse a lo establecido en el artículo 1 del Código Civil, agregando que “el citado Reglamento fue dictado hace ocho (08) meses”, pero nada expuso sobre la no publicación de los artículos discutidos.

Que la accionante estaba adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano, que según lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal, tiene como funciones la atención al ciudadano, recibir quejas, reclamos y peticiones, por lo que no es concebible que el cargo ejercido por la querellante se considere como de alto nivel o de confianza, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la parte actora goza de estabilidad en el cargo hasta tanto la Administración convoque al concurso de Ley, en virtud de haber ingresado en fecha primero (1ro.) de abril de dos mil (2000), a través de nombramiento, y superación del período de prueba equivalente a seis (06) meses según lo contemplado en los artículos 141 al 145 del Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa.

Que el veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), el Contralor remueve a la querellante del cargo que ocupaba, en total desconocimiento de su estabilidad como funcionaria, e incumpliendo la tramitación de la reubicación en otros entes y la disponibilidad que establece la legislación administrativa; sin estar incursa en las causales de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Contraloría Municipal recurrida, aduce que la Ley del Estatuto de la Función Pública no es aplicable a los funcionarios de dicho ente, por estar exceptuadas de la esfera de la Administración Pública y sólo sujetas al Sistema Nacional de Control Fiscal, cuando curiosamente basa la remoción de la querellante en los artículos 19, 20, y 21 de la referida Ley, desnaturalizando así la intención del Legislador, ya que, toda norma debe ajustarse a lo consagrado en la Carta Magna, que establece que la Administración Pública es una sola y las normas regionales y municipales deben estar adecuadas en el marco constitucional.

Finalmente, la representación judicial de la parte actora solicitó que se declare con lugar el recurso interpuesto, y por ende la nulidad absoluta del acto administrativo identificado con el Nro. CM-DC-677-2009, de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), que se desprende de la Resolución Nro. 117-2009, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), por medio del cual se removió a la querellante del cargo de Auxiliar Administrativo I; en consecuencia, se restablezca la situación jurídica al estado de funcionario activo con el mismo o mejor salario del que desempeñaba al momento de haber sido retirada; y se ordene el pago como indemnización de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Visto que la parte accionada no dio contestación a la querella dentro del lapso previsto, la misma se tiene por contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada J.H.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 133.160, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana LIBIA KATIUSKA RADA RIVAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.962.783, contra el acto administrativo de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), signado bajo el Nro. CM-DC-677-2009, mediante el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 117-2009, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a través de la cual se resuelve retirar a la mencionada ciudadana.

Determinado así el acto administrativo impugnado, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:

Analizada la controversia en que se basa la presente querella, es primordial esclarecer el modo de ingreso a la Administración Pública Nacional, y en este sentido es menester para este Juzgado traer a colación lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien, de acuerdo con lo consagrado en la norma constitucional anteriormente citada, se desprende que la vía de ingreso a la Administración Pública Nacional por ante la Contraloría General de la República, incluyendo a los Órganos de Control Externo que comprende a las Contralorías Municipales, y en este caso a la Contraloría Municipal del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de M., debe ser por la aprobación del concurso público.

En este orden de ideas, es importante hacer mención a lo contemplado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal en el artículo 19, con referencia al régimen de personal que regula a los funcionarios tanto de la Contraloría Municipal de la República, como a los entes contralores de los estados y municipios, el cual señala:

Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

(Resaltado de este Juzgado).

Visto el contenido de la norma antes transcrita, se observa que el legislador en respeto a lo consagrado en el artículo 146 Constitucional, hizo referencia entre los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, a la planificación de carrera.

Siendo ello así y previo análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial, observa este Juzgado que al folio treinta y seis (36), corre inserta acta de nombramiento de fecha primero (1ro.) de abril de dos mil (2000), emanado de la Contraloría Municipal del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de M., mediante el cual se designa a la hoy querellante al ejercicio del cargo de Recepcionista, adscrita a la Unidad de Administración y Servicios de la mencionada Contraloría Municipal, a partir de la fecha del mismo, y aunado a ello se hizo de su conocimiento que a partir de la entrada en vigencia de dicho nombramiento, comenzaba a correr un período de prueba por un lapso de seis (06) meses, de conformidad con lo previsto en los artículos 141 hasta el 145 de la Ley de Carrera Administrativa.

Así las cosas, visto el contenido del acto en comento, se evidencia en primer lugar que efectivamente, tal como lo alegó, la querellante comenzó a prestar servicios a la Administración Pública en la fecha indicada, y asimismo, en segundo lugar se demuestra que la querellante ingresó en la Contraloría querellada por medio de nombramiento y superación del período de prueba, sin previa aprobación del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo, observa este Tribunal la Resolución Nro. 051-2009, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), que riela al folio setenta y tres (73) del expediente judicial, a través de la cual se resolvió reclasificar el cargo de Recepcionista ejercido por la querellante, a la denominación de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Unidad de Administración y Servicios a partir de la misma fecha de la descrita Resolución, en virtud de acoplar el cargo ejercido con la nueva Estructura de la Contraloría Municipal recurrida, establecida en el Reglamento Interno, aprobado mediante Resolución Nro 008-2009, de fecha trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), y con la Estructura de Cargos de la Contraloría Municipal, aprobada mediante Resolución Nro. 017-2009, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009).

Sin embargo, al ingresar a la Administración Pública en ejercicio de un cargo de carrera, tal como se demuestra en el acta de nombramiento y Resolución de reclasificación de cargo anteriormente señalado, se otorga a los funcionarios que adolezcan de la aprobación del concurso público, y en este caso a la parte actora, estabilidad calificada como “provisional”. Razón por la cual, es importante traer a colación lo expuesto en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: O.A.E.Z. vs. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS), en la que estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:

“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (Resaltado de este Juzgado).

De lo anterior expuesto, se concluye que los actos de nombramiento y reclasificación de cargo, surten efectos y por lo tanto otorgan a la querellante la cualidad de funcionaria de carrera con estabilidad provisional y transitoria, hasta tanto la Contraloría Municipal querellada procediera a cumplir con la formalidad de la realización del concurso público, como lo establece la Ley para ingresar a la Contraloría Municipal querellada, y en ausencia de acta alguna que demostrara la realización y aprobación del mencionado concurso, ésta podía ser removida y retirada sólo por las causales establecidas en el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual reza:

Artículo 22. Son causales de destitución, además de las previstas en las Leyes que regulan la materia y las previstas en el Estatuto de Personal, las siguientes:

1. Acto lesivo al buen nombre, o a los intereses de la Contraloría o de cualquier ente público.

2. Recomendar a personas para que obtengan ventajas o beneficios en sus tramitaciones ante la Contraloría o ante cualquiera de los entes sujetos a su control.

3. Insuficiencia, ineficiencia o impericia en la prestación del servicio.

(Resaltado de este Juzgado).

De la misma manera, la accionante podía ser retirada del Órgano querellado al configurarse alguna de las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien, teniendo en consideración las normas antes referidas, así como el contenido de la Resolución Nro. 117-2009, por medio de la cual se remueve y retira a la querellante del Órgano querellado, se fundamenta en la calificación del cargo de Auxiliar Administrativo I, ejercido por la parte actora, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin señalamiento alguno a las causales de destitución, por lo tanto al no estar incursa la querellante en ninguna de ellas, ésta no podía ser removida y retirada de su cargo. Así se decide.

Por otra lado, alega la parte actora que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que a su decir, en primer lugar, la Contraloría querellada consideró erradamente el cargo ejercido por la querellante como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que el mismo, denominado “Auxiliar Administrativo I”, no encuadra dentro de las características que configuran los cargos de alto nivel, o de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción; y en segundo lugar, al aplicar lo previsto en el artículo 66 del Reglamento Interno del Órgano querellado, siendo que dicho Reglamento carece de los artículos comprendidos desde el 63 hasta el 68, aún y cuando la numeración correlativa de las páginas es correcta, aunado al hecho de que lo supuestamente contemplado en el artículo 66 en comento es contrario a lo consagrado en el Texto Fundamental, al indicar que todos los cargos ejercidos en la Contraloría Municipal accionada son cargos de libre nombramiento y remoción.

Sobre el particular, considera oportuno este Juzgado hacer alusión a lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N.. 00023, de fecha 14 de enero de 2009:

En relación con el vicio de falso supuesto, esta S. ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

. (Resaltado de este Juzgado).

Así las cosas, en relación con la calificación del cargo de Auxiliar Administrativo I, como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es menester advertir que los cargos de la Administración Pública como premisa general son de carrera, y en razón de ello los funcionarios que los ejerzan gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos siendo que los cargos de libre nombramiento y remoción representan la excepción, pues dicha condición afecta directamente la estabilidad del funcionario, todo ello de conformidad con lo consagrado en el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, conviene hacer mención al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al establecer que se considerarán cargos de confianza:

(…) aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la Ley.

(Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien, de conformidad con lo contemplado en el artículo 46 ejusdem, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos deberá expresar la división de trabajo en cada unidad organizativa, las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas que deberá cumplir los funcionarios públicos en el ejercicio de un determinado cargo. Siendo ello así, del examen pormenorizado de las actas que conforman el expediente judicial se evidencia la ausencia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal recurrida; en vista de tal situación este Juzgado pasa a analizar las funciones ejercidas por la querellante en el cargo de Auxiliar Administrativo I, a los fines de determinar si dicho cargo corresponde a la calificación de cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En esta dirección, este Órgano Jurisdiccional desglosa del séptimo (7mo.) Considerando, que corre inserto al folio noventa (90) del expediente judicial, y que forma parte de la Resolución Nro. 117-2009, por medio de la cual se resolvió la remoción de la querellante, que la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de M. aquí recurrida, calificó el cargo de Auxiliar Administrativo I, como cargo de confianza con base en las siguientes funciones:

(…) atender a los visitantes; ejecutar labores propias de la gestión administrativa del Ente Contralor entre las cuales se mencionan: realizar fotocopiado de documento, atención al público y cualquier otra tarea que el Superior J. y/oC.M. le requieran; cumplir los lineamientos, normas y procedimientos administrativos y técnicos establecidos por la Organización. Asimismo, ejerce funciones inherentes a cargos de mayor, similar o menor jerarquía, o equivalentes de diferentes denominaciones de acuerdo a sus conocimientos en el área, experiencia, nivel de compromiso, habilidades y necesidades del Organismo, atendiendo a la solicitud del C.M. y/o de su superior jerárquico (…)

(resaltado de este Juzgado).

Del análisis de las tareas y funciones esgrimidas por el Órgano de Control Fiscal Externo, que a su decir son fundamento suficiente para considerar el cargo de Auxiliar Administrativo I, como cargo de confianza, este Tribunal advierte que las referidas funciones contienen un carácter meramente administrativo, sin evidenciar en ninguna de ellas grado de connotación alguno que sirva para considerarlo como cargo de confianza, reiterando que la Carta Magna consagró que las denominaciones de cargo que acarrearan la afectación a la estabilidad funcionarial plena, como es el caso de los cargos de confianza o de alto nivel, tienen carácter excepcional; y en consecuencia la calificación como tal deberá estar debidamente fundamentada y sin dejar lugar a dudas.

En razón con el criterio planteado, este Órgano Jurisdiccional no considera que las funciones realizadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Auxiliar Administrativo I, se encuentren enmarcadas dentro de las funciones ejercidas por los funcionarios de libre nombramiento y remoción, independientemente de que en oportunidades pudiera ejecutar tareas requeridas por el Contralor Municipal como máximo jerarca del Órgano recurrido; en virtud de que las funciones objeto de análisis son funciones de Recepcionista con nombre de Auxiliar Administrativo, por lo que en la reclasificación de cargo efectuada mediante Resolución Nro. 051-2009, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), simplemente cambió la denominación del mismo.

Aunado a ello, la Administración al indicar el ejercicio por parte de la accionante de funciones de cargos de mayor, similar o inferior jerarquía con sujeción a sus conocimientos, experiencias y habilidades, no precisó el tipo de funciones a las que se refería por lo que este Juzgado lo desestima.

Por los motivos explanados precedentemente, este Tribunal considera que se configuró el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, ya que, son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el Órgano Administrativo para dictar su decisión, es decir, la Administración Pública incurrió en el vicio descrito, al remover y retirar a la querellante por ejercer, a su criterio, un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando quedó demostrado que el cargo de Auxiliar Administrativo I, es un cargo de carrera. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato denunciado por la parte actora mediante el cual denuncia que la Contraloría querellada fundamentó la decisión recurrida con base en lo contemplado en el artículo 66 del Reglamento Interno y Estructura Organizativa de la querellada Contraloría Municipal, siendo que dicha norma no aparece prevista en el referido Reglamento, evidenciándose una ausencia absoluta de los artículos desde el 63, hasta el 68, este Tribunal observa que al el folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial, corre inserto la referida Resolución Nro. 117-2009, que por medio del noveno (9no.) Considerando, la Administración Pública al tratar de enmarcar el cargo de Auxiliar Administrativo I, como cargo de confianza, basándose en lo previsto en el artículo 66 del Reglamento Interno y Estructura Organizativa de la querellada Contraloría Municipal, que establece: “los cargos adscritos a cada una de las dependencias que conforman la Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal, requieren un alto grado de confidencialidad y en consecuencia sus cargos son de confianza.”, así como también fundamentó su decisión en lo contemplado en los artículo 19, 20, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante, este Órgano Jurisdiccional del estudio de las actas que conforman el expediente judicial se percata que riela al folio treinta y siete (37), la Resolución Nro. 008-2009, de fecha trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), la cual en su página cuarenta y nueve (49), prevé el Título IV, referido a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, comenzando a establecerse desde el artículo 62, y curiosamente el artículo siguiente es el artículo 69, aún y cuando la página donde se encuentra expresado es la cincuenta (50), por lo que se evidencia que a pesar de la correcta secuencia de números de páginas, no es igualmente consecuente la numeración del articulado, y por lo tanto, existe una ausencia de los artículos desde el 63 hasta el 68, y en consecuencia del artículo aplicado en la Resolución impugnada, por medio de la cual se resolvió la remoción y el retiro de la querellante.

Visto lo anterior, este Juzgado considera demostrado y configurado el vicio de falso supuesto de derecho alegado, ya que la Administración Pública emitió una decisión conforme a una norma que evidentemente no existe y, que de existir sería en todas sus partes contrario a derecho, por cuanto quebrantaría lo consagrado en el Texto Constitucional, en virtud de que no pueden considerarse como de libre nombramiento y remoción, todos los cargos ejercidos de un Órgano Administrativo, pues existen cargos que carecen de tal connotación como, en este caso, el que efectuaba la querellante; y calificarlos de esa manera atentaría contra la estabilidad funcionarial plena a la que tienen derecho todos los funcionarios públicos de carrera. Así se decide.

Igualmente, con respecto al alegato que señala el vicio de inmotivación del acto administrativo que dio respuesta al Recurso de Reconsideración ejercido por la querellante en Sede Administrativa, toda vez que en relación con la ausencia del articulado anteriormente indicado la Administración Pública se abstuvo de pronunciarse, la Sala Político Administrativa en sentencia N.. 0859, de fecha 23 de julio de 2008, expresa que:

En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión. (Resaltado de este Juzgado).

En este sentido, riela inserto al folio noventa y tres (93) del expediente judicial, el acto administrativo a través del cual el Órgano Contralor emitió respuesta al recurso de reconsideración, del cual no se desprende pronunciamiento alguno en relación con el vicio denunciado, y de esta manera al no constar las razones por las cuales la Administración aplicó una norma inexistente, se evidencia la ausencia absoluta de motivación, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que resulta fundada la denuncia del vicio de inmotivación planteada. Así se decide.

Por último, de acuerdo con lo aducido por la Contraloría Municipal recurrida, que indica que dicho Órgano se encuentra fuera del campo de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que “(…) en el Artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que parlamentariamente señala que las Contralorías Municipales tendrán autonomía orgánica, funcional, y administrativa, infiriéndose en consecuencia que los funcionarios de la Contraloría, no están sujetos a la aplicación del mencionado Estatuto funcionarial (…)”.

Y más adelante, alega que “(…) las Contralorías sean estas Nacionales, Estadales o M. se encuentran exceptuadas (sustraídos) de la esfera de la Administración Pública y sólo sujetas al Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.

Al respecto se advierte, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, por lo que no es necesario que los estatutos estén contenidos en Leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

Sin embargo, resulta errado pretender que todos los funcionarios de un determinado Órgano o Ente puedan considerarse como funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues tal pretensión atenta contra la noción de carrera que plantea el propio Texto Fundamental.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente en el artículo 93 de la Carta Magna, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado Órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

Es por ello, que por mandato constitucional se crea la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige de forma especial la materia funcionarial, y por tanto es aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, y especialmente aplicable al caso concreto.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter de funcionarios de carrera de todos los empleados públicos, establece en los artículos 20 y 21, cuando debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuando de confianza. Por lo que sería errado entonces concluir que un Órgano de la Administración Pública, por el alto grado de confidencialidad de la información que maneja, puede clasificar a todos sus empleados como de libre nombramiento y remoción.

Aunado a ello, la pretensión de la Contraloría Municipal recurrida de desligarse de la Administración Pública alegando la autonomía orgánica, funcional, y administrativa de las cuales gozan, cabe destacar que si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del Sistema Nacional del Control Fiscal les confiere tales autonomías, no es menos cierto que la descrita circunstancia no los excluye de la Administración Pública, por lo que se encuentran sometidos al igual que cualquier otro organismo público a las Leyes que regulen la actividad administrativa, y en consecuencia independientemente de la facultad otorgada por la Carta Magna y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para constituir sus propios estatutos de personal, la Ley del Estatuto de la Función Pública siempre será la norma por excelencia en materia de controversias funcionariales.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado que la Contraloría del Municipio Guaicaipuro al pertenecer a la Administración Pública, debe ajustar su actividad administrativa interna en lo que atañe a su régimen funcionarial a lo previsto en el artículo 146 Constitucional y a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Además, el hecho de que pretendiera catalogar a todos los cargos como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, basándose para ello en una norma inexistente, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse a la facultad otorgada para constituir sus propios estatutos de personal, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que, al excluir todos los cargos de la carrera administrativa, quebrantó el principio general constitucional y legalmente establecido. Así se decide.

En resumen, visto que la Administración al dictar el acto administrativo de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), signado bajo el Nro. CM-DC-677-2009, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la querellante, ratificó el contenido de la Resolución Nro. 117-2009, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), por medio de la cual la Contraloría Municipal del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de M. procedió a remover y retirar a la accionante, en quebranto de la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que la amparaba y, en consecuencia, trasgrediendo con su actuar lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y por consiguiente la nulidad del acto administrativo en comento, todo ello de conformidad con lo indicado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Por consiguiente, se ordena la reincorporación de la querellante en el cargo que venía ejerciendo en la Contraloría accionada, denominado “Auxiliar Administrativo I”, o en un cargo de igual o superior jerarquía dentro de un Órgano de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación; asimismo, se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no ameriten la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada J.H.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 133.160, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana LIBIA KATIUSKA RADA RIVAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.962.783, contra el acto administrativo de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), signado bajo el Nro. CM-DC-677-2009, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 117-2009, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a través de la cual se resuelve remover y retirar a la mencionada ciudadana; en consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA NULO el acto administrativo identificado con el Nro. CM-DC-677-2009, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en Sede Administrativa.

SEGUNDO

SE DECLARA NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 117-2009, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), mediante la cual la querellante fue removida y retirada de su cargo, por los razonamientos previamente expuestos.

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Auxiliar Administrativo I, de la Contraloría Municipal del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda; o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de un Órgano de la Administración Pública.

CUARTO

SE ORDENA el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio.

QUINTO

SE ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M. MOSQUERA

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. N.. 006630.-

FMM/LAS/Kpp.-