Sentencia nº 1243 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 22 de Junio de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el 21 de febrero de 2006, la ciudadana L.T., domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, titular de la cédula de identidad Nro. 8.501.020, en su carácter de Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio lribarren del Estado Lara, según se evidencia de la Resolución número 002-01, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, número 1597-A del 10 de mayo de 2001, asistida por el abogado T.M., inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.016, interpuso acción de amparo contra la decisión judicial dictada el 18 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, que declaró sin lugar la apelación por ella ejercida.

El 24 de febrero de este mismo año, se dio cuenta del escrito presentado y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter la suscribe.

1. las actuaciones presentadas, esta Sala procede a examinar la admisibilidad de la acción, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Alegó la accionante que la sentencia señalada como lesiva configuró una violación flagrante a sus derechos constitucionales, “específicamente a la tutela judicial, derecho a la defensa, derecho a ser oída y derecho de toda persona a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (NuIlum crimen nulla poena sine lege), consagrados en los artículos 26 y 491, 493 y 49.6 de nuestra Carta Fundamental”.

Seguidamente, narró la accionante en su escrito que, el 8 de junio de 2004 recibió en el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, oficio signado con el número LAR-F14-1261-2004, emanado de la Fiscalía Decimocuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ”…remitiendo ‘al adolescente (…) de diecisiete (17) años de edad, quien solicita MEDIDA DE PROTECCIÓN DE ABRIGO en la entidad de Atención ‘El Eneal’, por cuanto tiene cuatro días durmiendo en la calle”.

Que “…la Fiscal Decimocuarto Abg. M.V., solicitó en fecha 08 de junio de 2004, según oficio No. LAR-F14-1275-2004, al C. deP. delM.P. delE.L., dicte medida de protección de abrigo en la entidad de atención ‘EL ENEAL’, a favor del adolescente mencionado, no obstante que el C. deP. delM.I., de forma oportuna había dictado medidas de protección para garantizar los derechos del adolescente, hecho este conocido por la mencionada representante del Ministerio Público”.

Que resultaba por demás evidente, que el interés superior del niño, alegado por la representación fiscal, “…responde sólo a lo solicitado por el adolescente, que es acogido por la representación fiscal como única solución posible y ‘lógica’ para restituir derechos violentados a través del abrigo, no obstante una adecuada interpretación de este principio, exige: ‘…Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños y adolescentes; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes; c) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo’…”.

Alegó que fue éste el fundamento para que el 8 de junio de 2004, el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren optara por ratificar las medidas dictadas a favor de un adolescente (cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), el 18 de diciembre de 2003, dejando constancia en actas de la correspondiente orientación al adolescente en el cumplimiento de la decisión dictada y sus deberes previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, “… persiguiendo básicamente, no sólo lograr el equilibrio entre los derechos y garantías de (…), sino sobre todo, su especial consideración como persona en desarrollo”.

Que “…la solicitud fiscal se limita a la observación del primer parámetro, la opinión de (…) para el momento, sin embargo, es claro el legislador al establecer que la interpretación del principio exige la consideración de todos los parámetros aplicables para determinar el interés superior del adolescente, específicamente es el último de los mencionados parámetros, vale decir, la consideración del adolescente como persona en desarrollo”. En este sentido –agregó- “…es importante acotar que no existió por parte de este órgano administrativo, interés alguno en rechazar la solicitud de la Fiscal Decimocuarta del Ministerio Público, fundamentada en el literal ‘C’ del artículo 170 de la LOPNA, de aplicar a (…), nuevamente la medida de protección de abrigo, salvo la exigencia legal de respetar la autonomía funcional, prevista en el artículo 159 de la LOPNA y fundamentalmente la correcta interpretación y aplicación del principio de interés superior del niño en los términos invocados, lo que exigía dar un tratamiento diferente al adolescente…”.

Agregó que “…con fundamento en lo previsto en el artículo 130 de la LOPNA, se prefirió aplicar a favor del adolescente las medidas de protección más pedagógicas y las que fomenten los vínculos con su familia de origen, habida cuenta que la situación planteada, no llena los extremos de ley para el dictamen de la medida prevista en el 126 literal ‘h’, y menos aún lo previsto en el artículo 127”.

Destacó que “… ante el reiterado incumplimiento por la propia conducta del adolescente, de sus deberes previstos en los literal (sic) ‘b’ ‘d’ y ‘e’, del artículo 93 de la LOPNA, llevó a ratificar las medidas de protección para restituir los derechos y garantías del adolescente (…), razón esta por la cual el C. deP. delM.I. en ningún momento se abstuvo de decidir la solicitud a favor del adolescente (…); las medidas de protección para garantizar sus derechos y garantías, y que en todo momento dictó las medidas de protección más pedagógicas y que fomentaran los vínculos con su familia de origen, con la finalidad de restituirles su derecho a vivir y ser criado en el seno con su familia natural, obedeciendo al mandato constitucional previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 26 de la LOPNA, y 9° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”.

Que, el 14 de junio de 2004, la Fiscal Decimocuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara solicitó la apertura del “procedimiento por infracción a la protección debida, de conformidad con el artículo 247 de la LOPNA (abstención) y pidió [les] fuera impuesta la sanción de multa de tres meses de ingreso”.

Explicó que admitida como fue dicha solicitud por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se realizó la audiencia oral, el 19 de agosto de 2004 y en dicha oportunidad insistieron en que en el C. deP. dictaron las medidas que consideraron convenientes para el adolescente y para ello consignaron expediente administrativo, donde constaba que en esa misma fecha, 8 de junio de 2004, se le informó al adolescente que en su caso no era procedente la aplicación de la medida de carácter provisional y excepcional de abrigo, por cuanto las situaciones de hecho alegadas por el adolescente no cumplía con los requisitos para la aplicación de esa medida, por lo cual se le orientó que sería trasladado al lugar donde reside con su familia de origen, por cuanto se debían cumplir las medidas de protección dictadas a su favor el 18 de diciembre 2003; igualmente, “el propio adolescente admite que se le dictaron medidas, toda vez que a las preguntas formuladas por quienes suscriben como parte requerida en el mencionado juicio, por haberlo promovido como testigo el mismo contestó a la pregunta ¿indica el lugar donde ibas a ser llevado el 18-06-2004, por el C. deP.?, respondiendo: ‘Para mi familia’. A la pregunta ¿diga si ha sentido que el C. deP. se (sic) ha protegido sus derechos, respondiendo: ‘Si siento que me han ayudado’…”.

Que en la oportunidad indicada incorporó, junto al también Consejero F.C., acta del 8 de junio de 2004, donde ratificaron las medidas ya impuestas al adolescente y para ello debía ser llevado con su familia. Que el 6 de mayo de 2005 el referido tribunal dictó sentencia en la que se refiere la copia certificada del expediente administrativo e hizo un recuento del caso, desde la primera medida de abrigo otorgada el 12 de junio de 2003, con su revocatoria el 21 de julio de 2003 y la medida de inclusión en el programa de orientación psicológica; la solicitud del 18 de septiembre 2003 de medida de abrigo por el adolescente y su inmediato acuerdo, igualmente señala la Juez al referirse al expediente administrativo a la evasión el 1° de octubre de 2003, así como a las medidas de inclusión en un programa de orientación psicológica, de donde también se evade, hasta el 8 de junio de 2004, fecha de la solicitud de la Fiscal, y continúa la juez a quo refiriéndose a las acciones realizadas en el expediente, por los integrantes del C. deP..

Añadió que la Juez de Protección del Niño y del Adolescente declaró con lugar la demanda por infracción a la protección debida e impuso multa de un mes y medio de ingreso para ella y el Consejero F.C.; decisión de la cual apelaron el 25 de mayo de 2005. Que el 8 de julio de 2005, se efectuó el acto de formalización, en el que se levantó acta por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, donde señalaron, entre otras cosas, que a su juicio la medida solicitada no cumplía con los requisitos para acordarla, y que, “claramente se evidencia que no se puede hablar de abstención en un caso donde ya se habían dictado medidas que el C. deP. como órgano legítimamente facultado de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, decide ratificar las medidas de protección dictadas a favor del adolescente el 18 de diciembre de 2003”.

Indicó que, el 18 de julio de 2005, el referido Juzgado Superior declaró sin lugar la apelación por ellos ejercida “…donde entre otros argumentos esbozados por el juzgador están, que ‘…da por probado lo siguiente: a) que para la solicitud de abrigo sólo se requería plantearlo ante el C. deP.… b) Que las decisiones de abrigo las hacía personalmente y en forma inmediata (el mismo día de la solicitud) la consejera L.T., sin que exista fundamentación… Se da por demostrado que sí hubo abstención de los Consejeros a dictar la medida de abrigo solicitada por el adolescente (…), el día 08-06-2004 y por la Fiscal del Ministerio Público…’(…)”. Que de dicho fallo fue notificada en septiembre.

A continuación, señaló que de los hechos narrados se podía concluir:

1. Que siempre manifestamos que no le acordamos la medida de abrigo al adolescente, por cuanto en nuestro criterio ésta no era la más idónea, así como también señalamos las medidas que si consideramos eran las pertinentes aplicar al caso señalado y que en efecto se acordaron ratificar tales medidas.

2. Que el tribunal ad quem consideró que la negativa a dictar la medida de abrigo, solicitada por el adolescente y la fiscal configuran la infracción de abstención.

3. Que el tribunal ad quem, no consideró a los efectos de acordar la sanción de abstención el que se hubieren dictado otras medidas alternativas a la de abrigo, por lo que no corrigió las faltas del a quo.

   Se refirió luego a la admisibilidad de la acción, señalando que no se encontraba incursa en alguna causal de inadmisibilidad. Asimismo, señaló la competencia de esta Sala para conocer de la misma y en cuanto a su procedencia destacó entre otras cosas, que “…la sentencia impugnada solamente está referida, en su parte motiva, a lo expresado por la representación fiscal”, a tales efectos, transcribió un fragmento del fallo; que “las sentencias deben ser congruente, es decir, conformes a todas las alegaciones de las partes. La sentencia presenta vicio de incongruencia cuando omite pronunciamiento sobre lo alegado por una de las partes”, que el juez, al pronunciarse parcialmente en su sentencia sobre lo alegado por una de de las partes y haber silenciado totalmente lo opuesto por la otra, está incurriendo en un abuso de poder que trae como consecuencia directa la violación al derecho a la tutela judicial efectiva, pues ésta comprende no solamente el acceso a la justicia, sino que además el ciudadano aspira obtener del sistema de justicia una sentencia que resuelva la controversia y que ésta sea congruente, por que también constituye una violación de los derechos consagrados en los ordinales 49.1 y 49.3 de la Constitución”.

   De tal manera –sostuvo-, “…al actuar el tribunal de la causa en franca incongruencia derivando en una extralimitación de funciones por abuso de poder, vulnerando además por vía de consecuencia un derecho constitucional como lo es la tutela judicial efectiva, se configuran los dos supuestos consagrados en el artículo 4° de la LOADGC, determinándose así la procedencia de la acción de A.C. por [ellos] interpuesta”..

   Alegó, igualmente, que el Juez señalado como agraviante había incurrido en el vicio de aplicación falsa de una norma jurídica previsto en el ordinal 2 ° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, “….violentando su derecho al debido proceso, ya que el sentenciador confirmó que ‘hubo abstención de los Consejeros a dictar la medida de abrigo solicitada por el adolescente (…), el día 08-6-2004 y por la Fiscal del Ministerio Público a través de la remisión según oficio LAR-F14-1261-2004, de fecha 8-6-2004, y así se decide’ (…)la abstención es una infracción a la protección debida, específicamente la sanción está establecida en el artículo 247, de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), esta norma no es aplicable por cuanto el artículo mencionado, solo sería aplicable cuando los miembros del C. deP. del Niño y del Adolescente se abstengan de decidir en los plazos previstos, de tal forma que la abstención a que se refiere la LOPNA, es cuando no existe decisión alguna y en el presente caso quedó demostrado, que sí se habían tomado decisiones (Medidas de Protección) en el caso del adolescente(…), puesto que le [ratificaron] las medidas que ya le habían impuesto con anterioridad el 18 de diciembre de 2003, que son inclusión en el programa Orientación Psicológica e inclusión en el programa Taller para Adolescente, porque a {su] juicio no ameritaba el adolescente la medida de abrigo, así quedó establecido por el ad-quem, cuando en la dispositiva expone:...”. Agregó asimismo que el ad quem de igual forma, desestimó debatir si se habían dictado otras medidas, distintas a la de abrigo.

   Señaló además que el Juez ad quem, “…al fijar los puntos objetos del debate o controversia en este proceso, deliberadamente se abstiene de debatir si se dictaron medidas para la protección del adolescente ya identificado, ¿acaso no es la abstención un no hacer? ¿Entonces por qué situar el debate en el acatamiento o no de la solicitud de medida de abrigo por la Fiscal?” Argumentó entonces que de ello se desprendía que el Juzgador aplicó falsamente el artículo 247 de la LOPNA, no cónsono con su contenido y alcance y no conforme al sentido real de su texto”, por cuanto dicha disposición contempla:

   Abstención de los Consejeros. Los miembros del C. deP. del Niño y del Adolescente que se abstengan de decidir en los plazos previstos, serán sancionados con multa de uno a tres meses de ingreso

   .

   Que el hecho cierto y no controvertido por ella era que no dictaron la medida de abrigo, por cuanto se ratificaron las dos medidas de protección anteriormente dictadas, ya que consideraban que la medida de abrigo no era la adecuada. Que abstención, jurídicamente se refiere a un acto negativo, decidido libremente por el sujeto o impuesto por la ley y cuyas consecuencias pueden ser imputadas a quien se abstiene (OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Buenos Aires, p. 11). Que de tal definición podía deducir que el verbo no admite formas inacabadas, no podía hablarse de abstención a medias. Que en todo caso, “…para que el sentenciador pudiera llegar a la conclusión de que [incurrieron] en la infracción de ABSTENCIÓN, el legislador expresamente debió establecerlo, la norma NO establece que ‘los miembros del C. deP. del Niño y del Adolescente que se abstengan de decidir las medidas de protección solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público, serán sancionados’. El sentenciador al calificar como infracción y sujetos de sanciones civiles, nuestra negativa de acordar la medida de abrigo, solicitada por la Fiscal, sin valorar que no sólo se había dictado abrigo ya en dos (2) oportunidades sino que también estaban acordadas dos (2) medidas alternas a la de abrigo, las cuales fueron ratificadas el mismo día en que el adolescente se presentó con la solicitud de la Fiscal, contraría el artículo 7 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela, que establece que la Constitución es la norma suprema e infringe el derecho fundamental al debido proceso, uno de cuyos atributos es precisamente la garantía de tipificación legal de las faltas y sanciones, contemplado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera: ‘Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes’. Dicha norma prohíbe la aplicación de sanciones con base en disposiciones que no estén previstas en instrumentos de rango legal y con anterioridad a la comisión de la infracción, en otras palabras, la imposición de las sanciones exige que la conducta tipificada reprochable esté regulada en un instrumento de rango legal y, en segundo término, que dicho instrumento esté en vigencia desde el momento en que es cometido el acto ilícito hasta que se imponga la sanción”.

   Que la medida de abrigo está establecida en la LOPNA como:

   ..una medida provisional y excepcional, dictada en sede administrativa por el C. deP. del Niño y del Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, como forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen.

   (Subrayado y negrillas nuestras).

   Que el juez a quo al interpretar en la sentencia la naturaleza jurídica del abrigo señala:

   ...a) provisional por cuanto la misma no puede durar más de treinta días. b) excepcionalmente, en cuanto al procedimiento ya que es distinto a los demás establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; c) Es dictada en sede administrativa, significa que la dictada por ese órgano no requiere autorización de otro órgano o ente para dictarla o para darle validez a la misma.

   En cuanto a la provisionalidad interpretada por el juez, indicó que debió incluir la posibilidad de que el mismo C. deP. modifique tal medida, antes de los treinta días. En lo relacionado a la excepcionalidad de la medida de abrigo, les parece un criterio errado porque esta no viene dada por un procedimiento ‘distinto a los demás’, la excepcionalidad se refiere a que no es posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen y no es viable dictarle otra medida alternativa al abrigo. Que el juez no consideró en su interpretación el derecho del niño a permanecer en el seno de su familia, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Tratados Internacionales. Invocó y transcribió entonces el artículo 75 de la Constitución y 5 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional.

   Estableció que cuando el juzgador señala, en su interpretación de la naturaleza jurídica de la medida de abrigo, que la medida dictada por el C. deP. del Niño y del Adolescente no requiere autorización de otro órgano o ente para dictarla o para darle validez a la misma, es una interpretación restringida, ya que si bien es cierto que los Consejeros de Protección no requerían autorización de otro órgano, tampoco estaban obligados a acatar fehacientemente cualquier solicitud de otro órgano, el Juez ad quem debió hacer referencia a la discrecionalidad del funcionario en sede administrativa, para tomar la medida que considere adecuada, lo contrario sería negar la posibilidad de que evaluaran la gravedad de los hechos y determinaran cuál era la mejor medida para la protección del niño o adolescente.

   Citó jurisprudencia y señaló que “durante todo el proceso se evidenció que se tomaron medidas de protección a favor del adolescente (…), se dictaron medidas de abrigo en dos (2) oportunidades diferentes, también se habían acordado dos (2) medidas alternas a la de abrigo, las cuales fueron ratificadas el mismo día en que el adolescente se presentó con la solicitud de la Fiscal, por lo que ambos sentenciadores debieron desestimar la acción por abstención y aplicar en todo caso el artículo 303 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente”. Y señaló que de lo subrayado se podía inferir que se conocía de otras decisiones dictadas por ellos, por lo que no se estaría frente a la infracción de abstención, sino frente a una disconformidad en razón de que la Fiscal consideró que no se tomó la decisión adecuada

   Finalmente, solicitó que la presente acción de amparo constitucional se admitiera, sustanciara y decidiera conforme a derecho y se declare con lugar; se declare “…la inconstitucionalidad de la sentencia de fecha 18 de julio de 2005, emitida por el Juzgado Superior Segundo den lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara” y se dicte medida cautelar innominada, en el sentido de que se suspendan los efectos de la referida decisión y, en consecuencia se ordene la paralización de cualquier procedimiento administrativo iniciado por la Alcaldía del Municipio Iribarren con ocasión de la mencionada sentencia, así como la cancelación de la multa, hasta tanto se dicte la decisión definitiva.

   II

   De la Decisión Accionada

   La sentencia señalada como lesiva, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 18 de julio de 2005, declaró en su parte motiva lo siguiente:

   …

   para esta Alzada decidir la apelación propuesta por los demandados, debe proceder previamente de conformidad con lo preceptuado por el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del N. delA. a fijar los puntos objetos del debate o controversia en este proceso, y una vez establecidos estos, proceder a valorar las pruebas promovidas por las partes y evacuadas por el a quo, y e (sic) base a ello, determinar si la sentencia del a quo está ajustada a derecho o no pero previo análisis de lo planteado por los querellados en los informes ante esta instancia. A tal efecto se determina lo siguiente:

   1) Que las partes están de acuerdo en que los hechos narrados por la Fiscal 14 del Ministerio Público en su escrito de demanda de abstención ocurrieron, lo cual obliga a relevarlo de discusión y de prueba.

   2) Igualmente están de acuerdo, que con ocasión de los hechos imputados por la Fiscal 14 del Ministerio Público, sólo están involucrados los Consejeros L.T. y F.C., ya identificados, lo cual obliga a relevar de prueba.

   3) Que el punto a discutir, es sí la conducta asumida por los Consejeros L.T. y F.C., ante la solicitud de abrigo hecha en primer lugar por el adolescente y luego ante el requerimiento de ésta medida hecha ante ellos por el Fiscal 14 del Ministerio Público, constituye o no; una abstención a la protección del menor (…).

   De manera que para poder decidir sobre este punto, para ésta (sic) instancia es (sic) necesario fijar la defensas argumentadas por los querellados en la audiencia oral efectuadas ante el a quo el día 19 de agosto de 2004, y que en definitiva van a ser los hechos a probar en el presente proceso, los cuales son los siguientes: 1° Que por cuanto el adolescente se le había dictado medida de abrigo antes de la solicitada por la Fiscal 14 del Ministerio Público el día 08 de junio de 2004; medida esta que fue negada (según la propia exposición de la Consejera L.T. folio 26), por cuanto las situaciones de hecho presentadas no ameritaban tal medida por cuanto era de carácter excepcional; 2° Que en ningún momento la Fiscal 14 del Ministerio Público logró demostrar al Consejero la (sic) guardia que el adolescente estaba en situación de riesgo y debido a que el caso al llevarlo la Consejera L.T. era ella quien tenía todos los elementos para dictar las medidas pertinentes. Él (F.C. folio 27) se apegó a lo señalado por el artículo 158 de la Ley de Protección para el Niño y el Adolescente que señala: ‘… las medidas de protección se toman cuando hay amenaza o violación a los derechos de los niños y adolescentes…’ y hasta el momento de finalizar mi guardia y apegado al artículo 296 eiusdem no se constató el carácter de lo solicitado por la ciudadana Fiscal.

   Esta Alzada considera que previamente a entrar a valorar las pruebas se debe establecer lo siguiente:

   A. ¿Cual es la naturaleza jurídica del C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren?

   B. ¿La normativa legal que rige la operatividad de éste C. deP.?

   C. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la medida de abrigo, su procedimiento y los requisitos de procedencias de la misma?

   Así tenemos, que respecto a la primera interrogante el artículo 119 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente preceptúa ‘Artículo 119; El sistema de protección del niño y del adolescente está integrado por: a) Órganos Administrativos: C.N., Estadal y Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente y los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente…’; por su parte el artículo 22 de la Ordenanza sobre la Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, sancionada por el C. delM.I. delE.L., el 27 de Septiembre del 2001 y publicada en Gaceta Municipal de dicho Municipio el 02 de Octubre del 2001, Año XIVI Extraordinaria No. 1632 preceptúa lo siguiente: ‘Artículo 22; Del C. deP.: Se crea el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, como órgano desconcentrado Administrativo con autonomía funcional y de carácter permanente, sin personalidad jurídica encargada de los derechos y garantías de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados…’. De manera que, de la lectura de las normas procedentemente transcrita no queda duda en señalar, que el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren es un órgano administrativo de carácter público y como consecuencia de ello, todas sus actuaciones deben ceñirse al principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como también la Ordenanza sobre la Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren supra señalada. En cuanto a la segunda interrogante, está Alzada establece ‘que como consecuencia del principio de legalidad ut supra señalado’ la operatividad del C. deP. del Niño y del Adolescente va a estar regida por los instrumentos jurídicos precedentemente señalados, así como también los lineamientos generales de protección fijados por el C.N. deD. tal como lo preceptúa el artículo 137 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Respecto a la tercera interrogante tenemos que el artículo 197 eiusdem, preceptúa ‘…El abrigo es una medida provisional y excepcional dictada en sede administrativa por el C. deP. del Niño y del Adolescente, que se efectúa en familia sustituta o en entidad de atención como forma de transición a otra medida administrativa de protección o una decisión judicial de colocación familiar o entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen. Si en el plazo máximo de treinta (30) días no se hubiere podido resolver el caso por la vía administrativa, el C. deP. debe dar aviso al Juez competente a objeto de que este dictamine lo conducente

   . De manera que procediendo a interpretar esta norma tal como lo preceptúa el artículo 4 del Código Civil se concluye, que la naturaleza jurídica de la medida de abrigo es: a) provisional por cuanto la misma no puede durar más de treinta (30) días. b) excepcionalmente, en cuanto al procedimiento ya que es, distinto a los demás establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; c) Es dictada en sede administrativa, significa que la medida dictada por ese órgano no requiere autorización de otro órgano o ente para dictarla o para darle validez a la misma. Ahora bien, como complemento de éste punto y el cual tiene vital importancia para valorar las defensas de excepción alejadas por los querellados tenemos, que los artículos 28 y 29 de la Ordenanza sobre Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, la cual es de obligatorio cumplimiento para los demandados establece lo siguiente: artículo 27: Aplicación de Medidas: ‘…El C. deP. adoptará las decisiones en forma de medidas de protección, las cuales están definidas y contempladas en el artículo 125 y siguientes de la Ley Nacional…’; por su parte el artículo 28 establece ‘Forma de tomar las medidas’, omissis. Para garantizar la vida, la salud, el derecho a la educación y a la integridad física y mental de los niños y de los adolescentes, el C. deP. del Niño y del Adolescente dictará de manera inmediata las medidas provisionales a que dieran lugar. (Subrayado del Tribunal). De manera pues, que por todas estas normativas transcritas, permite establecer, que las medidas de protección deben ser tomadas por el C. deP. del Niño y del Adolescente en forma inmediata a la formulación de la petición de la medida, siempre y cuando la amenaza o violación al derecho o garantía del solicitante tenga que ver conceptualmente con la garantía a la vida, la salud, el derecho a la educación y al integridad física y mental del menor o del adolescente, tal como lo preceptúa el referido artículo 28 de la señalada Ordenanza, la cual es más ampliar conceptualmente que la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se establece

   Una vez fijado los hechos a probar en el punto en discusión y determinar con ello la procedencia o no de las defensas y excepciones opuestas por los querellados, este sentenciador pasa a valorar las pruebas de acuerdo a los criterios de libre convicción razonadas de estos, tal como lo exige el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y así tenemos: De la documental promovida por los demandados consistente en el expediente administrativo el cual cursa a los autos del folio 41 al 75. Se establece lo siguiente: a) Del folio 41 al 43, en el cual el primero de ellos con fecha 12-6-2003 y consistente en una simple solicitud de medida de abrigo hecha por el adolescente Á.R.M.; el segundo con esa misma fecha consistente en la exposición de los hechos y razones de la solicitud de la medida de abrigo del adolescente Á.R.M., y el tercero con esa misma fecha 12-6-2003 consistente en la decisión de abrigo al adolescente (…) dictada por la Consejera L.T.. b) Del folio 58 al 59; en el cual el primero de ellos consiste en la solicitud de medida de abrigo hecha por el adolescente (…), y el segundo de ellos, con esa misma fecha de la solicitud (18-9-2003) consistente la decisión de la Consejera L.T., dictarle la medida de protección de abrigo al referido adolescente. A estos documentos se le da pleno valor probatorio por ser de carácter público administrativo, por emanar de un órgano de la administración pública, como es el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual para los efectos del valor probatorio se asemejan al del documento público, tal como lo estableció la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal en sentencia No. RC-00418 de fecha 04 de Mayo del 2004. En consecuencia éste (sic) Juzgado de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1359 del Código Civil da por probado lo siguiente: a) que para la solicitud de abrigo sólo se requería plantearlo ante el C. deP. verbalmente o escrito exponiendo la necesidad de alimentación y de tener un lugar en donde dormir (derechos y garantías comprendidos dentro del concepto de derecho a la vida, a la integridad física y mental), tal como consta a los folios 41 y 58 y de los cuales se evidencia, que esa solicitud se hace verbal y el Consejo le llenaba la planilla de entrevista; b) Que las decisiones de abrigo las hacía personalmente y en forma inmediata (el mismo día de la solicitud) la Consejera L.T., sin que exista fundamentación, motivación de la decisión tomada por ella; lo que implica que cumplía con lo establecido en el artículo 28 de la referida Ordenanza sobre la Protección del Niño y del Adolescente, norma esta que manda a tomar la decisión en forma inmediata y hace procedente la medida desprovista de cualquier otro requisito bastando que este encuadrado al concepto de garantía a la vida, a la salud, el derecho a la educación y a la integridad del adolescente, que en el presente caso se constata que la petición era por los mismos hechos (necesidad de alimentación y tener en donde dormir) por las cuales está (sic) Consejera le había otorgado en otras oportunidades medida de abrigo el mismo día que lo había solicitado. De manera que con lo presentemente expuesto queda desvirtuado la defensa de los querellados cuando afirma que ni el adolescente, ni la Fiscal habían demostrado la situación de riesgo; y se da por demostrado que si hubo abstención de los Consejeros a dictar la medida de abrigo solicitada por el adolescente (…), el día 08-6-2004 y por la Fiscal del Ministerio Público a través de la remisión según oficio LAR-F14-1261-2004, de fecha 8-6-2004, y así se decide.

   En cuanto a los fundamentos de derechos alegados por los demandados en sus informes ante esta Alzada, considera que en nada desvirtúa lo dado por probado en la valoración ut supra descrita; sino todo lo contrario la refuerzan, por cuanto el principio de interés Superior del Niño está dirigido a asegurar el disfrute pleno de sus derechos y garantías y en base a ello cabe la siguiente reflexión. ¿Si el derecho a obtener alimentación y tener un lugar donde dormir forma o no parte del concepto de interés superior del niño? La repuesta es obvia que sí por cuanto estos son derechos fundamentales de todo ser humano. Sí ante la situación fáctica planteada, como es el presente caso, que el adolescente concurrió al igual que en dos oportunidades anteriores al 08-06-2004, solicitando abrigo en la entidad de atención en el Eneal ¿Necesitaba comprobar que no había comido y estaba durmiendo en la calle, o en su lugar procedía decretar la medida de abrigo y realizar dentro de los 30 días como dice el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente buscar una decisión judicial posteriormente?. La repuesta es que por mandato del artículo 28 de la Ordenanza de Protección al Niño y al Adolescente, ya señalada, tenían los Consejeros que decretarla inmediatamente como lo hicieron en las oportunidades anteriores, y luego proceder a buscar otra medida judicial o administrativa según el caso, pero dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión de abrigo, tal como lo preceptúa el referido artículo 127.

   Por las razones precedentemente expuestas y dado que los Consejeros L.T. y F.C., reconocieron que habían negado la medida de abrigo solicitada el 8-6-2004 por el adolescente (…) y ratificada ese mismo día por remisión del Fiscal 14 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y desvirtuada las excepciones alegadas por ellos en la audiencia oral de evacuación de pruebas; obliga a ésta Alzada a declarar sin lugar la apelación interpuesta por los Consejeros L.T. y F.C., y a ratificar la decisión del a quo de fecha 6 de Mayo del corriente año, y así se decide

   .

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, declaró sin lugar la apelación ejercida por los ciudadanos L.T. y F.C., contra la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 6 de mayo del corriente año, que declaró con lugar la demanda de infracción a la protección debida al adolescente de autos, en la cual se les impone a los apelantes una multa equivalente a un mes y medio de ingreso para cada uno de ellos, conforme al artículo 247 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debiendo cancelar y enterar a beneficio del Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, y presentar ante el a quo la prueba de haber cumplido con el pago de la medida al momento de que el expediente regrese a dicho Tribunal. Y decidió que por cuanto el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, es un órgano adscrito al Despacho del Municipio Iribarren, con base en el artículo 250 eiusdem, acordó notificarle de la decisión a los fines de que aplicara las sanciones establecidas en la Ordenanza para la Protección del Niño y del Adolescente de dicho Municipio, actuación ésta que estará a cargo del Juzgado a-quo, una vez quede firme la presente decisión. Por tanto, confirmó la decisión apelada.

   III

   De La Competencia

   Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional, a través de su sentencia del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.), la cual resulta aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declaró competente para conocer de las solicitudes de amparo constitucional interpuestas contra las decisiones de última instancia de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República (excepto aquellos con competencia en lo Contencioso Administrativo), las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal que infrinjan, directa e inmediatamente, normas constitucionales.

   De conformidad con lo anterior, observa esta Sala que, la decisión contra la cual se ejerce la presente acción, fue dictada por el por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de allí que la misma resulte competente para conocer de la presente acción, y así se declara.

   IV

   Admisibilidad de la Acción de Amparo

   Corresponde ahora a esta Sala pronunciarse respecto a la admisibilidad de la presente causa, a cuyo efecto observa que, en el presente caso, la acción de amparo va dirigida contra la decisión dictada, el 18 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la apelación intentada por la quejosa, con motivo del proceso por infracción a la protección debida, iniciado por el Ministerio Público, actuando de acuerdo a la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra ésta y otro ciudadano, para que se les sancionara por abstención, en su condición de miembros del C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, de conformidad con lo estipulado en el artículo 247 de la última citada Ley Orgánica, debido a su negativa a otorgarle al adolescente de 16 años de edad (cuya identificación se omite, conforme a lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), medida de abrigo en la Entidad de Atención El Eneal, que ese órgano había solicitado a través de oficio N° LAR-14-1261-2004 del 8 de junio de 2004.

   Observa la Sala, a tal efecto, que tramitado como fue el procedimiento respectivo, y realizados como fueron los alegatos correspondientes por los querellados, según se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, la Sala de Juicio núm. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó su fallo el 6 de mayo de 2005, declarando con lugar la demanda de infracción a la protección debida al adolescente (identificación omitida), en la cual se les impone a los apelantes una multa equivalente a un mes y medio de los ingresos de cada uno de ellos, conforme al artículo 247 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debiendo cancelar y enterar a beneficio del fondo de protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren y presentar ante el a quo la prueba de haber cumplido con el pago de la medida al momento de que el expediente regrese a dicho Tribunal, fallo éste contra el que ejercieron recurso de apelación, decidido a través del fallo que se considera lesivo y es objeto de la presente acción de amparo.

   Ahora bien, analizado el contenido de la acción propuesta a la luz de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala estima, que no se encuentra incursa en ninguno de los supuestos del referido artículo, y además constató la Sala que la demanda satisface las exigencias del artículo 18 eiusdem, razón por la cual la acción ejercida debe ser admitida prima facie cuanto ha lugar en derecho, y así se declara.

   Sin embargo, es menester señalar que la procedencia de este tipo de acciones debe ser sometida a los requisitos que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y a los criterios vinculantes que ha sostenido la Sala en esta materia. Al respecto, la norma señalada expresa:

   Artículo 4.- Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

   En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

   .

   De la norma transcrita, se infiere que para que prospere una acción de amparo contra un acto jurisdiccional, deben estar presentes las siguientes circunstancias: a) que el Juez de quien emanó la decisión presuntamente lesiva, haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder, es decir, que hubiese actuado fuera de su competencia; y b) que con fundamento en la incompetencia manifiesta se ocasione la violación de un derecho constitucional.

   Ahora bien, es oportuno señalar que el amparo contra sentencia está sometido a unos requisitos de procedencia que se encuentran recogidos en el fallo del 6 de febrero de 2001 (caso Licorería El Buchón C.A.), el cual estableció: “...que la acción de amparo contra actuaciones judiciales, contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es un mecanismo especial de protección constitucional que surge cuando el juez, actuando fuera de su competencia, lesiona un derecho o garantía constitucional y no como un mecanismo para que el juez de alzada del que dictó la decisión conozca, nuevamente, de los vicios que mediante el recurso ordinario de apelación fueron alegados. Es decir, sólo procede el amparo, conforme el citado artículo 4, contra las sentencias que dicten los tribunales en segundo grado de jurisdicción, cuando se denuncien violaciones a derechos o garantías constitucionales no juzgadas en cualquiera de las dos instancias”. (Subrayado no es del original)

   En el caso de autos, la Sala observa, que la accionante, al iniciar el presente proceso contra la citada sentencia, alegando que la misma “…vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente el derecho al debido proceso, específicamente [su] derecho a la defensa, derecho a ser oída y derecho de toda persona a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes derechos previstos en los artículos 26, 49.1, 49.3 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, pretende utilizar la figura del amparo constitucional contra sentencia como una tercera instancia, para que la Sala Constitucional, revise nuevamente un fallo definitivamente firme, argumentando supuestos vicios en los cuales habría incurrido el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en razón de no estar conforme con la decisión impugnada.

   Esta Sala observa, que la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Segundo se encuentra ajustada a derecho. En efecto, el juicio en el que se produjo la actuación supuestamente lesiva fue iniciado, según se evidencia de las actas procesales del expediente, por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Lara, con base en las atribuciones que le confiere el artículo 46 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuyo contenido establecen lo siguiente:

   Artículo 46. Los fiscales de familia tienen a su cargo velar por los derechos y garantías de la familia, según lo determinen la Constitución, esta ley y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República y las leyes especiales.

   Los fiscales de familia tendrán como deberes y atribuciones los establecidos en los Códigos y leyes

   .

   Artículo 170. Atribuciones. Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la protección del niño y del adolescente:

   a) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil o administrativa de las personas o instituciones, que por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños y adolescentes;

   b) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en delitos contra niños y adolescentes;

   c) Defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos;

   d) Interponer la acción de privación de patria potestad, de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda y del C. deP.;

   e) Inspeccionar las entidades de atención, las Defensorías del Niño y del Adolescente e instar al C.M. deD. para que imponga las medidas a que hubiere lugar;

   f) Promover la conciliación en interés del niño y del adolescente;

   g) Las demás que le señale la Ley, lo cual no excluye cualquier otra compatible con su finalidad

   .

   De otra parte, el procedimiento sustanciado tuvo lugar, de conformidad con la regulación contenida en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, para sancionar las infracciones a la protección debida, contenida en los artículo 214 y siguientes de esa Ley, bajo el título Capítulo IX, Infracciones a la Protección Debida. Sanciones. En este sentido, el aludido artículo 214 en su último aparte establece: “El Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente es competente para imponer las sanciones previstas en la Sección 20 de este Capítulo, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo XII de este Título”. En tanto que, el artículo 247 regula lo relativo a la “Abstención de los Consejeros”, disponiendo a tales efectos que: “Los miembros del C. deP. del Niño y del Adolescente que se abstengan de decidir en los plazos previstos, serán sancionados con multa de uno a tres meses de ingreso”.

   De allí que, existe una regulación que fundamenta suficientemente el procedimiento seguido a la quejosa, aparte de que de las actas procesales se desprende de manera inequívoca que el proceso comenzó ordenadamente, se garantizó indudablemente el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los accionados, entre los cuales se halla la hoy quejosa, siendo absolutamente falso que se haya transgredido el derecho de toda persona a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (principio nuIlum crimen nulla poena sine lege). Además que esta Sala advierte suficiente motivación y fundamentación en el contenido del fallo impugnado, siendo el resultado del proceso de conocimiento, interpretación, aplicación del derecho y valoración de las pruebas por el Juzgador, si bien no le es favorable a la quejosa. De allí que, al observar esta Sala que no existe en el caso de autos violación a derechos constitucionales, ni la presunta usurpación de funciones denunciadas, es evidente que la acción de amparo no es procedente.

   Por ello, al evidenciarse de la solicitud de amparo constitucional y de las actas del expediente que no hubo violación alguna a los derechos constitucionales de la accionante, y no se evidencia que el juez haya actuado fuera de su competencia o incurrido en usurpación de funciones, se colige, como conclusión, el incumplimiento de los presupuestos de procedencia del amparo contra sentencia, e inevitablemente debe desestimarse la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, es que se sustancie un procedimiento cuyo único resultado final sea la declaratoria sin lugar de la pretensión.

   Finalmente, la Sala observa, que el tribunal que dictó la sentencia accionada, se ajustó al pronunciar el fallo, de conformidad con las normas procesales atinentes al caso, sin incurrir en abuso de poder o extralimitación de atribuciones, ya que se ciñó completamente al procedimiento establecido, pronunciando el fallo que quedó firme, en ejercicio de su autonomía de valoración para decidir el asunto sometido a su conocimiento. Así se decide.

   De lo señalado resulta, que la acción de amparo interpuesta carece de los requisitos de procedencia que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que resulta forzosa la declaratoria de improcedencia in limine litis y así se decide.

   V

   Decisión

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE in limine litis la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana L.T., en su carácter de Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio lribarren del Estado Lara, asistida de abogado contra la decisión judicial dictada el 18 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, que declaró sin lugar la apelación por ella ejercida contra fallo dictado por la Sala de Juicio Núm. 2 del mismo Tribunal.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 22 días del mes de junio de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   Ponente

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. 06-0252

   CZdeM/megi.-

   ...gistrado P.R.R.H., manifiesta su conformidad con el dispositivo que contiene el presente fallo; no obstante, por razón de discrepancias, que explicará a continuación, expide el presente voto concurrente en los siguientes términos:

   La mayoría sentenciadora señaló que la demanda de amparo resulta improcedente in limine litis, por cuanto estimó “que la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Segundo se encuentra ajustada a derecho.” Asimismo estimó que “existe una regulación que fundamenta suficientemente el procedimiento seguido a la quejosa…” y “Además que esta Sala advierte suficiente motivación y fundamentación en el contenido del fallo impugnado, siendo el resultado del proceso de conocimiento, interpretación, aplicación del derecho y valoración de las pruebas por el Juzgador, si bien no les es favorable a la quejosa.”

   1. Ahora bien, en la página 15 de la sentencia se citó el fallo objeto de impugnación y el segundo párrafo de dicha cita habla sobre la excepcionalidad de la medida de abrigo e indica, expresamente, que dicha excepcionalidad viene dada por el procedimiento “ya que es, distinto a los demás establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente;”

   El artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone lo siguiente:

   Artículo 127. Abrigo. El abrigo es una medida provisional y excepcional, dictada en sede administrativa por el C. deP. del Niño y del Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, como forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen.

   Si en el plazo máximo de treinta días no se hubiere podido resolver el caso por la vía administrativa, el C. deP. debe dar aviso al juez competente, a objeto de que éste dictamine lo conducente.

   Subrayado añadido.

   Al respecto, estima oportuno este Magistrado, la reproducción de la doctrina más calificada en el país sobre la medida de abrigo, que expresa lo siguiente:

   De las disposiciones transcritas [se refieren a los artículos 127 y 185 de la LOPNA] se desprenden los caracteres específicos de la medida de protección de abrigo, éstos son:

   Es una medida de protección excepcional.

   El carácter excepcional de la medida de protección de abrigo se establece de forma expresa en los artículos 127 y 185 de la LOPNA. Este carácter impone que dicha medida sólo sea dictada como último recurso, cuando concurren una serie de circunstancias que hacen imprescindible y absolutamente necesario dictarla para la protección de los niños, niñas y adolescentes. Desde esta perspectiva, la medida de abrigo no debe convertirse para los Consejos de Protección en la regla general o la forma común de resolver los casos que se les presentan. Sólo están habilitados para dictarlas cuando coexisten una serie de elementos que justifican la aplicación de esta medida especialísima.

   El carácter excepcional de la medida de abrigo tiene su fundamento en que la misma normalmente comporta dos efectos de muchísima trascendencia: en primer lugar, la separación temporal de ese niño, niña o adolescente de su familia; y, en segundo lugar, la afectación temporal del ejercicio de la guarda en relación con el niño, niña o adolescente. Recordemos que tanto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el artículo 26 de la LOPNA se ha reconocido el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a vivir, a ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen; y sólo excepcionalmente cuando ello resulta imposible o contrario a su interés superior, tienen derecho a una familia sustituta de conformidad con la ley. En este sentido, a los fines de no dejar dudas acerca de la importancia otorgada a la familia como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, de conformidad con el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Parágrafo Primero del artículo 26 de la LOPNA precisa que ‘los niños y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley’.

   En resguardo de este derecho, el artículo 130 de la LOPNA establece un criterio de prelación al C. deP. para decidir y seleccionar las medidas de protección a aplicar, el cual señala que ‘en la aplicación de las medidas se debe preferir las pedagógicas y las que fomentan los vínculos con la familia de origen y con la comunidad a la cual pertenece el niño o el adolescente’.

   Como se observa, se deben privilegiar aquellas medidas que tienen contenido formativo y aquéllas que permitan mantener a los niños, niñas y adolescentes dentro de su medio familiar y comunitario. La medida de abrigo no tiene finalidad o carácter pedagógico y, además, supone una afectación al derecho a vivir, ser criados y criadas y a desarrollarse en una familia. Por este motivo, debe considerarse estrictamente una medida de carácter y uso excepcional, la cual sólo debe aplicarse como último recurso, en aquellos casos de verdadera emergencia, en los cuales existen graves amenazas o violaciones a los derechos y/o garantías, y en los que resulta imposible proteger a los niños, niñas y adolescentes a través de otras medidas de protección.

   (Cornieles, Cristóbal, Consejos y Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2005.)

   Así, considera quien aquí suscribe que la mayoría sentenciadora aprobó una decisión que se fundamentó en consideraciones falsas, puesto que es erróneo el dicho de que la excepcionalidad de la medida de abrigo viene dada por lo distinto del procedimiento, ya que tal carácter deriva de su consideración como último recurso para la preservación o restitución de los derechos o garantías de los niños o adolescentes que pudieran verse amenazados o violados. En efecto, no se corresponde con el espíritu, propósito y razón del legislador cuando concibió la medida de abrigo, el que se diga de ella que es “b) excepcionalmente, en cuanto al procedimiento ya que es, distinto a los demás establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente;”. En consecuencia, mal pudo este Cuerpo colegiado afirmar “que esta Sala advierte suficiente motivación y fundamentación en el contenido del fallo impugnado…”

   Sin embargo, considera oportuno el Magistrado que aquí emite su voto concurrente la aclaración de que bajo ningún respecto se pretende señalar que el C. deP. delM.I. delE.L. debía o no acordar la medida de abrigo y, mucho menos, entrar al análisis de la conveniencia de la misma, ya que esto compete a los miembros del C. deP.. De lo que se trata es de que queden claramente definidas cuáles son las características de la medida de abrigo, específicamente la de su excepcionalidad.

2. Finalmente, el concurrente comparte el criterio que sostuvo la mayoría sentenciadora, según el cual la demanda de amparo que se intentó contra la decisión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara resulta improcedente in limine litis, pero difiere sobre la fundamentación, en virtud de que, estima este Magistrado, se trataba más bien de un problema de legalidad o lesiones de orden legal que, por supuesto, escapa a la tuición del amparo constitucional.

   Queda así expuesto el criterio del Magistrado concurrente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vice…/ …presidente,

   J.E.C.R. Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Concurrente

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 06-0252