Sentencia nº 234 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Mayo de 2009

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia extensión Cabimas, estableció:

“…Ahora bien, como quiera que de los elementos de convicción en que la ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público fundamentó su acusación, transcritos up supra; infiere este Juzgado Tercero de Control, suficientes elementos de imputación objetivas para estimar responsable al ciudadano L.S.R.P., de la comisión del delito por el cual lo acusa la representante del Ministerio Público; teniendo en cuenta, además la admisión de los hechos manifestada por el ciudadano L.S.R.P., así como su solicitud de imposición y rebaja de la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue ratificada por su abogado defensor 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 162 del mismo texto procesal (sic), antes de imponer la pena correspondiente al ciudadano L.S.R.P., hace las siguientes consideraciones:

Que el ciudadano L.S.R.P., ha sido acusado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO de conformidad con lo establecido en numeral 2 del artículo 406 del Código Penal

Venezolano, cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de ELATNY M.P.M., E.D.J.P.C. y J.A.P.M., y por los hechos ocurridos el día 4 de marzo de 2007, cuando el acusado L.S.R.P., llegó al domicilio de las víctimas con un arma de fuego y sin mediar motivo alguno arremetió en primer término contra el hermano de su ex concubina J.A.P.M., en segundo término contra E.J.P. quien era el progenitor de su ex concubina, disparando contra su humanidad y continuando con su violenta e injustificada acción prosiguió a buscar a la ciudadana ELATNY M.P.M., quien se encontraba encerrada en el baño donde el acusado ingresó disparando contra la humanidad de ELATNY M.P.M. su ex concubina, hechos que fueron presenciados por la ciudadana M.A.M. madre de la hoy occisa, quien tuvo que escuchar además una serie de improperios y palabras soeces que, contra su familia, vociferaba el hoy acusado L.S.R.P., no obstante haberle quitado la vida ya a tres integrantes de la familia PARTIDAS MUJICA, abandonando el sitio mientras profería amenazas contra otro de los integrantes de la familia T.P.M., a quien le dije que se quedara quieto pues de lo contrario le iba a matar también, procediendo posteriormente a esconderse en casa de unas de las vecinas de su progenitora quien posteriormente consignó a los cuerpos de seguridad la vestimenta que vestía el hoy acusado al momento de ocurrir los hechos que dieron origen al presente proceso…”.

(…)

…Y en este mismo orden de ideas, observa este Juzgado Tercero de Control, que durante el desarrollo de los hechos que dieron origen al presente proceso, concurrieron varias de las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 77 del Código Penal Venezolano, a saber: Ejecutarlo con alevosía, aumentar deliberadamente el mal del hecho causando otros males innecesarios para su ejecución como fue el hecho de vociferar insultos, en contra de la familia, a pesar de que tres de sus miembros se encontraban sin vida, obrar con premeditación, abusar de la superioridad del sexo, de las fuerzas y de las armas lo cual impidió que de alguna manera los miembros de la familia PARTIDAS MUJICA, quienes se encontraban desarmados, pudieran repeler el ataque del ciudadano L.S.R.P., obrar con abuso de confianza, ejecutarlo en despoblado o de noche y haber sido el agraviado concubino de una de las víctimas.

Ahora bien, teniendo en consideración todos los argumentos de Hecho y de Derecho expuestos up

supra este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control procede a imponer la Pena al Ciudadano L.S.R.P.: por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 406 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de ELATNY MEDALI PARTIDAS, E.D.J.P.C. y J.A.P.M., este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente en derecho rebajar el término de DOS (2) AÑOS, a la pena que según la dosimetría establecida en el Código Orgánico Procesal Penal le corresponde y una vez hecha la reducción a la pena máxima establecida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir TREINTA (30) AÑOS de PRISIÓN, es decir con todo lo cual la pena a imponer se reduce a VEINTIOCHO (28) AÑOS DE PRISIÓN, actuando este Tribunal en estricta aplicación del primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…

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RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la recurrente la indebida aplicación de los artículos 86 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido señaló:

…Esta defensa denuncia la violación de la ley por la indebida aplicación del artículo 86 con la correspondiente violación flagrante al principio de tipicidad y consecuencialmente al principio de legalidad; así mismo se denuncia la violación de la ley por la aplicación errónea de lo contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al Instituto Procesal de la Admisión de los Hechos, en su segundo aparte, al no aplicar la rebaja correspondiente a la tercera parte de la pena, tal y como lo expresa la norma en comento y al establecer que la rebaja correspondiente depende de la discrecionalidad del sentenciador y del aludido principio de la proporcionalidad; declarando Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por esta Defensa…

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(…)

“…La Defensa en el recurso de apelación interpuesto por ante la Sala 2 de la Corte de Apelación, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia denunció conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

…5. Las que causen un gravamen irreparable…

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La denuncia la basó la abogado Isbely Fernández, quien era para ese momento la Defensora Tercera Penal Ordinaria; en que la Juzgadora en la dispositiva de la sentencia condenatoria, APLICA INDEBIDAMENTE el artículo 86 del Código Penal, lo cual causa un gravamen irreparable a mi defendido, ya que dicho artículo no podía ser aplicado honorables Magistrados, incurre en indebida aplicación de la agravante contenida en el artículo 86 del Código Penal, referida al Concurso Real de Delitos en el presente caso, en el cual se puede observar claramente que no es susceptible de aplicarse dicha agravante, en virtud que en el presente artículo, se refiere a los casos en el que haya concurso real de delitos, es decir, en el que se haya cometido un delito contra la propiedad y otro contra las buenas costumbres, por ejemplo, en el que se aplica la pena de mayor entidad más la mitad de la pena de menor entidad, en el caso sub judice estamos hablando del mismo delito, que presuntamente se cometió con la misma acción, no siendo autónomos e independientes uno del otro como lo requiere el concurso real de delitos; y en todo caso, debió acusar el Ministerio Público por esa modalidad, pero de ninguna manera se podría aplicar esta agravante en el presente caso, ya que no existe el referido concurso, sino que es el mismo hecho antijurídico, en vista de estos argumentos anteriormente explanados, debo concluir que la recurrida, violentó la ley al aplicar indebidamente la figura del concurso real de delitos contenida en el artículo 86 del Código Penal, al no ser posible su subsunción en el presente caso, en el que se produjo la presunta violación de la misma norma jurídica contenidas en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, admitiendo los hechos mi defendido, por el referido delito y al aplicar el concurso sin solicitarlo el Ministerio Público, la Juez incurrió en ultra petita causándole un grave daño al momento de realizar el cálculo de la pena, ya que aún quedando acreditado mi defendido, no presenta antecedentes penales y en consecuencia teniendo una buena conducta predelictual no tomaran el término mínimo para el correspondiente cálculo.

El concurso real de delito empleada por la Juez de control al momento de realizar el cálculo de la pena, no concuerda con la presente causa debido a que en el concurso real de delito, la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden adecuarse varias veces un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones jurídicas…”.

(…)

“…La Juez al aplicar la sentencia bajo esos términos ha violado la ley, por errónea aplicación del artículo 86 del Código Penal excediéndose en la competencia legal y potestad jurisdiccional, condenando indebidamente al sentenciado con una pena superior a la que ha debido imponer de conformidad con la ley. Lo que ha determinado que permanezca privado de su libertad por más tiempo que el que le corresponde, por el hecho admitido, impidiéndole la obtención oportuna de los beneficios establecidos en las medidas alternativas de cumplimiento de pena, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes penitenciarias, con la consiguiente violación a su derecho a obtener su libertad anticipada, constituyendo la calificación de los hechos en la forma señalada, una violación flagrante al principio de tipicidad y consecuencialmente al principio de legalidad, de allí el gravamen irreparable denunciado por esta defensa.

Ciudadanos Magistrados, en la sentencia recurrida en casación, los jueces sentenciadores enfatizan que a la defensa no le asistió razón para fundamentar su apelación, por cuanto sustenta que para el cálculo de la pena la sentenciadora aplicó el contenido del artículo 88 del Código Penal, correspondiente a la dosimetría de la pena a imponer por la Juez a quo, en razón de la admisión de los hechos realizada por el acusado de autos declarando Sin Lugar el recurso de apelación sustentado en:

“…Que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO por el cual está siendo acusado L.S.R.P., se encuentra sancionado en el numeral 2 del artículo 406 del Código Penal, con una pena de VEINTE (20) a VEINTISEIS (26) AÑOS de PRISIÓN el cual debe ser aplicado en concordancia con el artículo 88 del mismo texto legal que establece: “…Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarreé pena de prisión, solo se le aplicará la pena más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la mitad de otro u otros…”. En razón de la cual en aplicación de la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena a imponer por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO al ciudadano L.S.R.P., de VEINTITRES (23) años de prisión con respecto a quien en vida respondiera al nombre de ELATNY M.P.M. (sic), a los cuales deben sumárseles la mitad de la pena con respecto al HOMICIDIO CALIFICADO de quien en vida respondiera al nombre de E.D.J.P.C., y J.A.P.M., es decir, ONCE (11) AÑOS y SEIS (6) MESES por cada uno de los occisos, con la cual la pena a imponer sería de CUARENTA Y SEIS (46) años de prisión.

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 3 del artículo 44. “…Que la libertad personal es inviolable, en consecuencia… Omisis… 3.- La pena no puede transcender de la persona condenada (sic), no habrá condenas a penas perpetuas o infamantes (sic). Las penas privativas de libertad no excederán de treinta años…”. En razón de lo cual este tribunal haciendo uso del control de la Constitucionalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe llevar el quantum de la pena a imponer de CUARENTA Y SEIS (46) años a TREINTA (30) años de prisión de conformidad con lo establecido en la citada norma constitucional, y considerando…”.

…Ahora bien, teniendo en consideración todos los argumentos de Hechos y de Derechos expuestos…

, “…este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente en Derecho rebajar el término de DOS (2) AÑOS, a la pena que según la dosimetría establecida en el Código Orgánico Procesal Penal le corresponde y una vez hecha la reducción a la pena máxima establecida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir TREINTA (30) años de PRISIÓN, es decir con todo lo cual la pena a imponer se reduce a VEINTIOCHO (28) AÑOS DE PRISIÓN, actuando en estricta aplicación del primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Sin embargo, de la sentencia recurrida en Casación se observa, que en ningún momento ciudadanos Magistrados se le dio estricta aplicación a lo contenido en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si efectivamente, se le hubiese dado estricto cumplimiento a la pena a imponer una vez realizada la dosimetría que tanto aduce tanto el tribunal sentenciador como el de alzada, la pena a imponer estaría establecida en VEINTE (20) AÑOS y no en VEINTIOCHO (28) AÑOS, como quedó establecida en la sentencia que dio origen al presente Recurso.

Continuando la Corte en su Sala número 2, manifestando que la sentenciadora no utilizó el

concurso real del delito contenido en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, para el cálculo de la pena como lo manifiesta esta defensa en su escrito recursivo que aplicó lo contenido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo una serie de argumentos, concluyendo que la conducta desplegada por mi defendido se enmarca dentro del concurso real de delito, ya que el mismo causó diversidades de lesiones jurídicas. Declarando Sin Lugar el recurso interpuesto e improcedente la reforma del cómputo de la pena solicitada, causándole un gravamen irreparable a mi defendido, pues evidentemente va a permanecer privado de su libertad por más tiempo que el que le corresponde por el hecho admitido, impidiéndole la obtención oportuna de los beneficios establecidos en las medidas alternativas del cumplimiento de la pena, violándose de esa forma derechos fundamentales consagrados en nuestra carta magna y leyes respectivas…”.

SEGUNDA DENUNCIA:

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la recurrente la violación del artículo 376 en su segundo aparte eiusdem, por haber incurrido la recurrida en el vicio de errónea interpretación.

En tal sentido expresó:

“…incurrió en la violación de ley por errónea interpretación, en su segundo aparte visto que se escogió la norma aplicable al caso, pero aplicó erróneamente sus consecuencias jurídicas al imponer a mi defendido L.S.R.P. la pena de veintiocho (28) años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano en los artículos 405 y 406 ordinales 1° y 2° respectivamente, en perjuicio de ELATNY M.P.M., E.D.J.P.C. y J.A.P.M., cuando de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del mencionado artículo la pena correspondiente previo la rebaja de la tercera parte de la pena por mandato expreso de la Ley es de Veinte (20) años, tal y como la pauta el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con todo respeto trascribo:

Artículo 376.- en la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de hecho, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objetos del presente proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos el juez podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…(Negritas de la Defensa).

En el caso de marras se observa que tal aplicación no se realizó ajustado conforme la normativa establecida en el mencionado artículo. Consiente está defensa que efectivamente se cometió un delito el cual fue reconocido por mi defendido de manera voluntaria, al momento de la admisión de los hechos, en donde a todas luces existió violencia, situación esta, que no puede ni pretende contrariar esta defensa, pero que también está consciente que este Instituto Procesal para este tipo de circunstancia lo prevé en su segundo aparte, por lo que le correspondería ciudadanos Magistrados la rebaja especificada en el segundo aparte del artículo en cuestión, pero que debió tratársele con estricto apego en el cálculo para la aplicación de la pena correspondiente.

El Juez a quo no cumplió con los deberes que le imponía la norma en comento visto que no rebajó la tercera parte de la pena que impuso a mi defendido la cual era a diez (10) años y no dos (2) años como pretendió justiciar, que a todas luces no entiende esta defensa, bajo que parámetros se basó La Honorable Jueza Tercera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas y que fue ratificado por la Corte de Apelaciones en su sala número 2, para tal cálculo.

Es necesario aclarar que en ningún momento pretendió la defensa establecer al Tribunal de Alzada, que por la buena conducta predelictual de mi defendido debía aplicar el término mínimo, para el cálculo de la penalidad; como lo pretende hacer ver la Corte de Apelaciones, en su decisión carente de todo fundamento jurídico, porque con la sola aplicación del segundo aparte del artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, que demás está decirlo le corresponde tal rebaja, por cuanto lo que manifiesta en su escrito recursivo es que además entiéndase bien; de haber admitido hecho, no presentando antecedentes penales, y teniendo una buena conducta predelictual manifestándolo a nivel de generalidades, ya que entiende esta defensa tal atenuante ha debido servir como equilibrio cuando existe atenuantes y agravantes, tal como lo establece el artículo 37 del Código Penal: “…cuando concurren circunstancias atenuantes y agravantes ha debido compensarse las una con las otras…” porque al aplicarlas, conjuntamente con el beneficio de la Institución de la admisión de los hechos en el presente caso no hubiesen podido acordarse, ya que las correspondiente rebajas traería como consecuencia que se incumpla con lo establecido en el mismo artículo cuando establece que: “…no puede imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…” (Negritas de la Defensa), por cuanto la pretensión de esta defensa es ajustarse a la disposición de la normativa legal y que la misma se cumpla. Todo lo expuesto ha debido tomarse en consideración al momento de aplicarse la penalidad, ya que efectivamente no se trata de establecer desigualdad o igualdades como lo pretendió dar a entender la Corte de Apelación, en su Sala 2, en su escaso y poco detallado análisis el cual tomó como fundamento para confirmar al declarar Sin Lugar el recurso interpuesto por esta defensa, la sentencia condenatoria a VEINTIOCHO (28) AÑOS, en contra de mi defendido…”.

Y continúa:

“…ciudadanos magistrados que en el caso de marras no se evidencia por ningún lado tal situación de rebaja, ya que de haberse aplicado verdaderamente al cálculo de la pena, cálculo en el presente caso existiese una condena diferente a los veintiocho (28) años, establecido por la sentenciadora y avalada por la Corte de Apelaciones en su Sala número 2; continúa la alzada. “…desde un tercio hasta la mitad, es decir el juez está obligado en esta forma de auto composición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma, por tanto al actuar la sentenciadora, en el caso bajo estudio, dentro del marco de su discrecionalidad y apoyada en el aludido principio de proporcionalidad, no utilizó incorrectamente el Instituto Procesal de la admisión de los hechos…”.

Sin embargo ciudadanos Magistrados considera esta defensa que la jueza sentenciadora como la Corte de Apelaciones en su Sala 2, apoyado bajo el imperativo legal de proporcionalidad y discrecionalidad, cuya observancia se espera de un juez debe ser ponderado y prudente características fundamentales que no se hizo presente en el caso que hoy se denuncia, pues de haber existido esa ponderancia, dicha sanción debió ser calculada dentro de los términos legalmente establecidos y mediante una prudente valoración cuya apreciación la misma ley autorice como modificativo de la Responsabilidad Penal de mi defendido, ya que en ningún momento ha pretendido esta defensa traspasar los basamentos legales establecidos, consiente esta de que la calificación debe ser menor al término legal, el cual es de veinte años, solo que se le aplicará el descuento conforme a la normativa contenida en el segundo aparte de la tanta repetida y citada norma (artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal), y por lo tanto no hubiera dado origen a la presente denuncia…”.

La Sala para decidir observa:

Vista la relación existente entre las denuncias interpuestas, la Sala pasa a resolverlas de manera conjunta.

En la primera denuncia se atribuye a la recurrida la indebida aplicación del artículo 86 del Código Penal y la aplicación errónea del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido condenado el acusado a sufrir una pena superior a lo que ha debido imponer de conformidad con la ley.

En la segunda denuncia se atribuye a la recurrida la errónea interpretación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer al acusado L.S.R.P.,

la pena de Veintiocho (28) Años de Prisión, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinales 1° y 2° respectivamente, en perjuicio de ELATNY M.P.M., E.D.J.P.C. y J.A.P.M., cuando según la recurrente, la pena correspondiente, previa la rebaja de la tercera parte de la pena por mandato del artículo denunciado, es de veinte (20) años de prisión.

En el presente caso se aplicó al acusado la pena de VEINTIOCHO AÑOS de PRISIÓN.

En el caso de autos, el acusado L.S.R.P., admitió los hechos, aceptó haber matado a los ciudadanos ELATNY M.P.M., E.D.J.P.C. y J.A.P.M., motivo por el cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, condenó al nombrado ciudadano a sufrir la pena de VEINTIOCHO AÑOS de PRISIÓN; La Corte de Apelaciones, al conocer el recurso interpuesto, declaró Sin Lugar el mismo, confirmando la pena impuesta por el tribunal de instancia.

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos, en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…

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En relación con la norma parcialmente transcrita es necesario precisar lo siguiente:

a).- La idea subyacente en la figura es, como en los acuerdos reparatorios, la de una negociación, discutible según muchos, entre el Estado y el imputado la cual reportaría, como en toda negociación, beneficios para ambas partes, en este caso menores gastos para la administración de justicia en pesquisas, juicio y menor pena para el imputado. En este punto cabe la pregunta ¿No es en nombre de la sociedad, del colectivo que el Estado actúa al así hacerlo?, ¿Compensaría “el daño social causado” como lo establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal esta rebaja de pena, en aras de una supuesta economía procesal?.

b).- La intención del legislador, no pudo haber sido en consecuencia la de abarcar este tipo de delito entre los supuestos susceptibles de aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el artículo en referencia:

…Solicitud. En la Audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos, en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en este artículo…

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Dos circunstancias llaman la atención en este artículo, una: la exigencia que fija el legislador al juez de “…tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado…”, la segunda: la de que “…si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta en un tercio…”.

En cuanto a la primera ya hemos dicho que el bien jurídico afectado, en este caso las vidas de los ciudadanos ELATNY M.P.M., E.D.J.P.C. y J.A.P.M., y en cuanto a la segunda no sólo es inmenso el daño social con semejante ejemplo sino que peor sería el que causaríamos al ser benevolentes con este delito.

Finalmente y en relación a esta última parte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, “…si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas…” considera la Sala, no incluye al delito de homicidio que va mucho más allá en su definición y contenido que decir “en los cuales haya habido violencia contra las personas”, de hecho en el caso que nos ocupa se trata de violencia contra las personas como elemento central del tipo y no concurrente como se debe entender la expresión “delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas”.

Esta consideración nos lleva a concluir que no era la intención del legislador que se aplicara esta rebaja a los delitos de homicidio.

Se plantea en el presente caso, y como consecuencia de lo anterior, el hecho de que en la práctica se imposibilite la aplicación de la atenuante, a menos que se haga lo que llamaríamos una simplificación de la pena, reduciéndola a “grosso modo” al límite constitucionalmente establecido, 30 años de prisión, para luego, una vez concedida esta gracia por imperativo constitucional, entrar a otorgarle otro beneficio al imputado, en virtud de la disposición contenida en la Código Orgánico Procesal Penal vigente. Es decir, ya el acusado ha resultado beneficiado por el ordenamiento legal, en este caso la Constitución, al no poder exceder la pena aplicable a los treinta años, siendo que la pena aplicable en el presente caso excedería el límite constitucional, tomando en cuenta los delitos imputados y las agravantes correspondientes.

Esa disposición constitucional nos impide partir de un lapso superior a los treinta años de presidio para hacer la rebaja correspondiente, de considerarla aplicable, y si esto es así, se pone más de bulto la inaplicabilidad de la rebaja de pena establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a un delito de tan alta penalidad. Un cómputo que deba ceñirse al límite constitucional, aún cuando las penas establecidas en el Código Penal lo desborden, no es un cómputo verdadero, indispensable a los fines de la aplicación del mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. No puede ser el supuesto de la norma.

En consecuencia de lo antes señalado, el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR, como en efecto así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto, por la defensa del acusado L.S.R.P..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 21 días del mes de mayo de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/tcp.-

08-0487

El Magistrado doctor E.A.A., no firmó por motivo justificado.