Decisión nº PJ0582012000001 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 10 de Enero de 2012
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes |
| Ponente | Yunamith Medina |
| Procedimiento | Solicitud |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, diez (10) de enero de dos mil doce (2012)
201º y 152º
ASUNTO: AP51-S-2011-010027
JUEZ: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
SOLICITANTES: L.G.M. y RUPRECHT FREIHERR VON UCKERMANN, venezolana la primera, mayor de edad y titular de las cédula de identidad Nro. V.- 12.747.854 y el segundo de nacionalidad Alemana, mayor de edad, titular del pasaporte Alemán N° CH1HW3JJM, respectivamente.
ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE SOLICITANTE: M.C.P. de ROJAS, P.P. De LÓPEZ, J.R.P. y R.L.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348
MOTIVO: EXEQUÁTUR DE DIVORCIO
I
Conoce esta Alzada de la solicitud de Exequátur presentada por los abogados M.C.P. de ROJAS, P.P. De LÓPEZ, J.R.P. y R.L.S., inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, actuando en su carácter de apoderados judicial de los ciudadanos L.G.M. y RUPRECHT FREIHERR VON UCKERMANN, venezolana la primera, mayor de edad y titular de las cédula de identidad Nro. V.-12.747.854 y el segundo de nacionalidad Alemana, mayor de edad, titular del pasaporte Alemán N° CH1HW3JJM respectivamente, tal y como se desprende de poder que riela del folio dieciocho (18) al folio veintiuno (21) de la presente causa, quien solicita el pase legal de la sentencia de divorcio, dictada fecha dieciséis (16) de enero de dos mil ocho (2008), por el Juzgado local de Munchen (Munich), República de Alemania.
En dicha solicitud, los ciudadanos L.G.M. y RUPRECHT FREIHERR VON UCKERMANN, a través de sus apoderados judiciales manifestaron:
Que la solicitud del Exequátur se contrae sobre la sentencia firme de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil ocho (2008) mediante la cual el Juzgado local de Munchen (Munich), República de Alemania, declaró disuelto el vinculo matrimonial.
Solicita que en ausencia de tratados vinculantes entre Venezuela y la República Federal de Alemania, se deben aplicar las normas internas de Derecho Internacional Privado, previstas en la Ley, Código de Procedimiento Civil y las leyes especiales.
Asimismo señala, que la sentencia que se le pretende dar el pase legal cumple con los requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, ya que la sentencia en referencia fue dictada en materia civil: disolución del vínculo conyugal, la sentencia in comento tiene fuerza de cosa Juzgada de acuerdo con las leyes de Munchen (Munich), Alemania, puesto que la misma ha quedado firme, ya que la sentencia fue dictada en un procedimiento que culminó en forma amigable y de mutuo acuerdo. La misma no contiene declaraciones, ni disposiciones contrarias al orden público o al derecho público interior de la República. No versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República y no se ha arrebatado a la República Bolivariana de Venezuela la Jurisdicción exclusiva. Que el Tribunal Alemán tenía jurisdicción debido a que nuestros representados habían celebrado su matrimonio y tenía su domicilio conyugal en la República Federal de Alemania, igualmente se sometieron voluntariamente a dicha jurisdicción. Que se evidencia de la Sentencia que ambas partes solicitaron la disolución del vínculo, razón por la cual no existió necesidad de citación o notificación. Que sus representados no han sido parte en procedimientos donde se haya dictado sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada, ni en juicios pendientes ante los Tribunales venezolanos. Igualmente señala que la causal en que se funda la sentencia es el mutuo consentimiento de las partes, la cual equivale analógicamente a lo previsto en los artículos 189 y 190 del Código Civil.
Señala que en la sentencia de divorcio el padre le confiere la p.p. a la madre L.C.G.M., sin que ello implique una renuncia al ejercicio de la misma como se evidencia de la sentencia y anexos cuyo pase se solicita. En lo dispuesto en el artículo 262 señala ciertos supuestos donde uno sólo de los progenitores podrá unilateralmente ejercer la p.p., sin que ello implique una renuncia al ejercicio de la misma por parte del otro progenitor. Uno de esos supuestos es la no presencia, que es el caso del ciudadano RUPRECHT M.F. von UCKERMANN, quien reside en la República Federal de Alemania y no puede estar presente para ejercer los actos de protección integral de su hijo, referidos tanto a la responsabilidad de crianza como a la representación.
Que por lo tanto, el padre RUPRECHT M.F. von UCKERMANN se encuentra impedido de ejercer la p.p. y la responsabilidad de crianza, en virtud de su no presencia en la República Bolivariana de Venezuela, lugar donde reside el niño ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ) junto a su madre L.C.G.M., quien ejerce de manera unilateral y eficaz tanto la Responsabilidad de Crianza, como la p.p. de su hijo.
Por ultimo, solicitan en fuerza de los argumentos esgrimidos, se conceda el correspondiente EXEQUÁTUR a la sentencia de divorcio de los ciudadanos L.C.G.M. y RUPRECHT M.F. von UCKERMANN signada con el N° 533 F 03604/07, dictada por el Juzgado Local de Munchen (Munich), República Alemana, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil ocho (2008), por cuanto no es contraria al orden público, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la Ley, se admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada CON LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley, sin previa revisión en el fondo, por estar llenos los extremos en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley de Derecho Internacional Privado.
En fecha 31/05/2011, se recibe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, la presente solicitud de Exequátur, correspondiéndole por distribución conocer a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
En fecha 07/06/2011, esta Alzada procedió a ADMITIR la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 856 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 341 eiusdem.
En fecha 15/06/2011, se ordenó la notificación del Representante del Ministerio Público en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 04/08/2011, compareció ante la sede de este Circuito Judicial la representante de la Vindicta Pública, Abg. G.A.B., Fiscal Centésima del Ministerio Público, quien manifestó no tener objeción alguna en relación al presente asunto.
II
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir y siendo el punto de mero derecho, este Tribunal Superior Tercero observa:
La materia a conocer por este Tribunal Superior Tercero en esta solicitud de exequátur, se circunscribe a determinar si la misma cumple con los requisitos legales establecidos en la República Bolivariana de Venezuela, que hacen procedente el pase legal de la sentencia de divorcio.
Así pues, nuestra Ley de Derecho Internacional Privado, en el articulo 48, establece que: “(…) la competencia territorial interna de los diversos tribunales se regirá por las disposiciones establecidas en los artículos 49, 50, y 51 de esta Ley”, y el artículo 51 ejusdem expresa que “tendrá competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de las acciones sobre el estado civil de las personas o las relaciones familiares: (…) 2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, el Tribunal del lugar con el cual se vincule la causa al territorio de la República, en este sentido, la ciudadana L.C.G.M., en su libelo indicó, que tenia domicilio procesal en esta Jurisdicción Judicial, motivo por el cual le atribuyo competencia territorial, a este Tribunal para conocer del presente asunto.
Ahora bien dicha sentencia fue dictada en fecha dieciséis (16) de enero de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Local de Munchen (Munich), República Alemana, y de la misma se colige que ha sido otorgado el divorcio a los ciudadanos L.C.G.M. y RUPRECHT M.F. von UCKERMANN, supra identificados, en los términos siguientes:
JUZGADO LOCAL DE MÜNCHEN (MÚNICH)
533F 03604/07
Sentencia pronunciada el: 16 de enero de 2008
Oficial fedatario de la secretaría.
En el asunto de Derecho de familia.
L.C.F. von Uckermann, de soltera Marquez, naciada el 23.03.1976, de nacionalidad venezolana y española, con domicilio en C./Brahmsstrasse, 22 81677 München,
-Demandante-
Apodera procesal:
Dr. E.S., Abogado,
C./Perusastrasse, 7, 80333 München
N.° de procedimiento: 10032/07Sz
Contra
Dr. Ruprecht M.F. von Uckermann, nacido el 07.11.1971, de nacionalidad alemana, con domicilio en C./Sckellstrasse, 4,81667 München,
-Demandado-
Apoderado procesal:
Dr. M.B., Abogado,
C./ Franz-Joseph-Str., 38,80801 München
Demas partes interesadas:
P.p.:
Ciudad de Munchen, Capital del Estado Federado de Baveria, Oficina de asuntos sociales, Orleansplatz Munchen
Reparto compensatorio de los derechos de pensión de jubilación:
1 Caja Federal de pensiones, C./ruhrstrasse, 2, 10709
Berlín, Número de asegurado: 53 230376 M 548
2 Caja Federal de pensiones, C./Ruhrstrasse, 2, 10709.…
Berlín, Número de asegurado: 14 071171 U 003
3 Caja de Pensiones de los abogados y
Asesores fiscales, apartado de correos 810123, 81901 München, número de asegurado: desconocido.
Por divorcio
533F 03604/07
EN NOMBRE DEL PUEBLO
El Juzgado Local de Muchen (Munich) por medio de la Sra. Jung. Jueza del Juzgado Local, en base a la vista oral de fecha 16 de enero de 2008, dicta la siguiente:
Sentencia Definitiva
-
El matrimonio celebrado entre las partes el 15.09.2001 ante el Oficial del Registro Civil de Eurasburg (Registro matrimonial n.° 16/2001), se disuelve por divorcio.
-
La p.p. sobre el hijo menor común: (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ), nacido el 25.05.2006 se concede a la demandante.
-
No se efectúa el reparto compensatorio de los derechos de pensión de jubilación.
-
Los gastos del procedimiento se asumirán por ambos por partes iguales.
Fundamentos
I Divorcio:
Las partes contrajeron matrimonio el 15.09.2001 ante el Oficial del Registro Civil de Eurasburg bajo el n° 16/2001 del Registro matrimonial.
La demandante posee la nacionalidad venezolana y la nacionalidad española, el demandado posee la nacionalidad alemana.
Del matrimonio nació el hijo, aún menor de edad, (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ), nacido el 25.05.2006
Las partes viven separadas desde 28.06.06.
La demanda de divorcio se notificó al demandado el 25.04.2007.
En el momento de la notificación ambas partes tenían su domicilio en el ámbito jurisdiccional del Juzgado Local de Munchen (Munich) (art. 606 apartado 1 frase 1 Ley alemana de Enjuiciamiento Civil).
La demandante declara que su matrimonio ha fracasado y solicita el divorcio del mismo. El demandado solicita asimismo el divorcio del matrimonio de las partes.
El hecho de haber contraído matrimonio y la nacionalidad de las partes son justificados mediante documentos públicos.
El Juzgado ha oído a las partes según el art. 613 apartado 1 frase 1 primera parte Ley alemana de Enjuiciamiento Civil.
Las partes has formalizado un convenio de divorcio según el art. 630 apartado 1 n° 3 Ley alemana de Enjuiciamiento Civil.
Las partes han formalizado un convenio de divorcio según el art 630 apartado 1 n° 3 Ley alemana de Enjuiciamiento Civil.
A este respecto se hace relación al convenio de 16.01.2008, formalizado entre las partes de forma escrita, que se adjunta como anexo al protocolo de 16.01.2008.
Por lo demás, se hace relación al contenido de los autos, en especial a las demás declaraciones de las partes en sus escritos dirigidos al Juzgado y a las declaraciones contenidas en el protocolo elaborado en base a la vista oral.
Las solicitudes de divorcio son admitidas a trámite. El Juzgado Local de Munchen (Munich) es internacional y localmente competente (art. 3 del Reglamento (UE) n° 2201/2003 del Conejo de 27 de noviembre de 2003 sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad paternal, por el que se deroga el Reglamento (UE) n° 1347/2000), art. 606 Ley alemana de Enjuiciamiento Civil.
El divorcio se rige por el derecho alemán. Ambos cónyuges tienen su residencia habitual en la República Federal de Alemania (art. 17 apartado 1 frase 1; 14 apartado 1 n° 2 Ley introductoria al Código Civil alemán).
Las solicitudes están fundamentadas dado que el matrimonio de las partes ha fracasado (Artículos 1564 frase 1, 3; 1565 apartado 1 frase 1 Código Civil alemán).
En base a la vista oral, el Juzgado está convencido que las partes viven separadas desde el 28.06.06 conforme al art. 1567 Código Civil alemán.
No existe convivencia conyugal entre las partes desde hace más de un año. Ambas partes solicitan el divorcio. Los cónyuges has declarado de forma creíble que ya no quieren seguir con su matrimonio. Ha quedado suficientemente probado que la convivencia conyugal entre las partes ya no existe, y que no es de esperar su restablecimiento. El matrimonio debe disolverse mediante divorcio por haber fracasado (art. 1565 apartado 1 Código Civil alemán).
533 F 03604/07
Ni las partes han declarado, ni existe indicio alguno de que el mantenimiento del matrimonio sea necesaria de forma excepcional según el art. 1568 Código Civil alemán porque así lo requieran los intereses del hijo menor de edad de las partes por motivos especiales.
-
P.P.:
Las partes son padres del hijo común nacido durante el matrimonio, (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ), nacido el 25.05.2006.
El hijo (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) convive con la madre.
La madre solicita que le sea conferida la p.p.. El padre presta su consentimiento a esta solicitud.
Se prescinde de tomar declaración al hijo, porque el hecho de tomarle declaración hubiera podido llevar consigo un estado de nerviosismo tal que no hubiera sido proporcionado al resultado esperado, art. 50 b apartado 3 Ley alemana de Jurisdicción voluntaria.
La oficina de asuntos sociales situada en la Plaza Orleansplatz de Manchen (Munich) emitió un informe de fecha 08.11.2007. Se hace remisión a este informe.
Se debe acceder a la solicitud formulada por la madre de que le sea conferida la p.p. del hijo común porque el padre presta su consentimiento a la solicitud. No procede otra decisión en base a otras disposiciones (art. 1671 apartado 2,3 Código Civil alemán).
La Oficina de Protección de menores no formula objeción alguna contra esta decisión. No existe la menor duda sobre la capacidad educativa de la madre.
El Juzgado no se pronuncia sobre el régimen de visitas porque existe acuerdo entre las partes acerca del mismo y ninguna de las partes solicita ante el Juzgado la fijación del régimen de visitas (art. 623 apartado 2 frase 1 Ley alemana de Enjuiciamiento Civil).
La decisión es muy ajustada al bien del hijo (art. 1697a Código Civil alemán).
533 F 03604/07
-
Reparto compensatorio de los derechos de pensión de jubilación:
No se produce el reparto compensatorio de los derechos de pensión de jubilación porque las partes renunciaron a ella en un convenio formalmente correcto y autorizado por el Juzgado, según el art. 1587 o Código Civil alemán.
-
Costas:
La decisión de costas se basa en el art. 93 a apartado 1 frase 1 Ley alemana de Enjuiciamiento Civil.
Jung
Jueza del Juzgado Local
(Sello: Baviera Se certifica la concordancia de la presente
Juzgado Local) copia con su original:
Munchen, a 24 de enero de 2008
Fdo. (ilegible)
Voigtländer, Auxiliar de la Administración
De Justicia Oficial Fedatario de la
Secretaria.
JUZGADO MUNICIPAL DE MÜNCHEN (MUNICH)
533 F 03604/07
Protocolo
de la audiencia no pública del Juzgado Municipal de Munich del 16 de enero de 2008.
Presentes:
Jung
Jueza del Juzgado Municipal
La Jueza grabó provisionalmente el contenido de la trascripción dictándolo a un equipo grabador de sonido.
En el asunto
L.C.F. von Uckermann, de soltera Márquez, nacida el 23.03.1976, de nacionalidad venezolana y española, con domicilio en (Calle) Brahmsfrabe 22, 81677 Munich,
-Solicitante-
Apoderado procesal:
Dr. E.S., abogado
(Calle) Perusasr. 7, 80333 Munich,
No. de expediente: 10032/07Sz
Contra
Dr Ruprecht M.F. von Uckermann, nacido en 07.11.1971, de nacionalidad alemana, con domicilio en (calle) Sckellstrabe 4, 81667 Munich
-Parte Contraria-
Apoderado procesal:
Dr. M.B., abogado
(Calle) Franz-Josef-Str. 38, 80801 Munich
Por divorcio
Comparecieron al ser llamada la causa
-
la solicitante L.C.F. von Uckermann
-
el apoderado procesal de la solicitante, abog. Dr E.S.
-
la parte contraria Dr, Ruprecht M.F. von Uckermann
-
el apoderado procesal de la parte contraria, abog. Dr. M.B.
La solicitante se identifica con pasaporte español y venezolano.
La parte contraria se identifica con pasaporte alemán.
En base al acta de matrimonio se hace constar que las partes contrajeron matrimonio el 15.09.2001 ante el oficial del registro civil de la oficina de registro civil en Eurasburg bajo el numero de registro de matrimonios 16/2001.
El apoderado de la solicitante interpone solicitud de divorcio de fecha 17.04.2007.
El apoderado de la parte contraria interpone solicitud de divorcio de fecha 07.05.2007.
Seguidamente se procede a oír a las partes conforme al art 613 del Código de Procedimiento Civil alemán.
Las partes declaran de manera coincidente:
Vivimos separados desde el 28.06.2006.
Consideramos nuestro matrimonio como fracasado y deseamos divorciarnos.
El domicilio conyugal se encontraba en Munich.
En cuanto a la guarda y custodia:
La guarda y custodia se regirá por un convenio celebrado de mutuo acuerdo. Las partes están de acuerdo con que la guarda y custodia exclusiva ha de ser transferida a la solicitante. Las estipulaciones sobre el derecho de visitas están igualmente reguladas en forma detallada en un acuerdo por escrito, del cual se ha de dejar constancia a continuación.
En cuanto la compensación de derechos adquiridos a pensión:
Las informaciones suministradas por los entes aseguradores fueron discutidas con las partes. No se expresan objeciones respecto de la exactitud de las informaciones.
En cuanto al convenio de divorcio:
Las partes hacen entrega de un acuerdo que es leído por la jueza, autorizado por las partes y agregado como anexo al protocolo de la audiencia conforme a lo solicitado.
Después de haber discutido la situación de hecho y de derecho, las partes acuerdan adicionalmente los siguientes puntos:
-
Las partes asumen que la solicitante podrá continuar asegurada en el seguro de enfermedad obligatorio de la parte contraria hasta que ella se mude de Alemania, a más tardar hasta el 31.03.2008. En caso contrario, la parte contaría se hará cargo de los costos del seguro de enfermedad más económico para la solicitante incurridos hasta esa fecha.
-
Las partes concuerdan en que el canon de manutención convenida hasta ahora continúa siendo pagadero hasta que el solicitante se mude de Alemania, tomando en consideración el numeral 8 del acuerdo.
Autorizado en el dictado.
En el convenio de divorcio entregado por las partes se han incorporado en letra manuscrita determinados cambios. Esto ocurrió según la voluntad de las partes tras discutir la situación de hecho y de derecho y fue firmado nuevamente por ambos abogados.
A posteriori el representante de la solicitante hace entrega del cálculo de la compensación de gananciales a que hace mención el convenio, que igualmente es agregado como anexo al protocolo de la audiencia.
Ambos representantes solicitan al Juzgado de Familia la autorización del acuerdo precedente sobre la exclusión de la compensación de derechos adquiridos a pensión.
Las partes fueron informadas acerca del significado de la compensación de derechos adquiridos a pensión.
La jueza dicta la siguiente
Resolución:
Conforme al art. 1587 o del Código Civil (alemán), el Juzgado de Familia autoriza el anterior convenio sobre la exclusión de la compensación de derechos adquiridos a pensión.
En cuanto a la fijación de la cuantía de la causa:
A los fines de fijar la cuantía de la causa, las partes indican sus ingresos mensuales netos como sigue:
La solicitante EUR 0,00
La parte contraria EUR 4, 000,00
No hay patrimonio por encima del límite de exención.
La jueza dicta la siguiente
Resolución:
La cuantía de la causa se fija como sigue:
-
Divorcio EUR 11.250,00
-
Compensación de derechos adquiridos a pensión EUR 2.000,00
-
Guarda y custodia EUR 900,00
-
Convenio :
Con respecto a 1) Guarda y custodia EUR 900,00
Con respecto a 2) Derecho de visitas EUR 900,00
Con respecto a 3) Manutención de hijos menores EUR 5.364,00
Con respecto a 4) Manutención de cónyuge EUR 11.406,00
Con respecto a 6) Compensación de gananciales EUR 7.874,50
Con respecto a 8) Enseres domésticos/ domicilio conyugal/ seguro de
enfermedad / declaración de impuestos EUR 1.000,00
Autorización en el dictado.
Los apoderados de ambas partes reiteran las solicitudes de divorcio presentadas.
Tras declarar la audiencia como pública, la jueza dicta
EN EL NOMBRE DEL PUEBLO
la
Sentencia definitiva
anexa,
la cual es agregada como anexo al protocolo de la audiencia.
Por la exactitud de la
transcripción del soporte de sonido:
Jung Voigtländer, empleada judicial
Jueza del Juzgado Municipal Secretaria del Tribunal
El presente protocolo ha sido transcrito a partir de un soporte de sonido.
La exactitud de la transcripción ha sido verificada. El plazo de 1 mes mencionado en el art. 160 a apararte 3 párrafo 2 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil (alemán) comienza con la fecha en que las partes reciban una copia de este protocolo.
El soporte de sonido correspondiente a este protocolo será guardado durante 6 semanas a contar del día de hoy.
Munich, 21.01.2008
Por la coincidencia de la copia con el original:
Munich, 24 de enero de 2008
(fdo.): Voigtländer, empleada judicial, secretaria del tribunal.
(Lleva anexo sello impreso con el escudo del estado federado alemán de Baviera y la inscripción Baviera-Juzgado Municipal así como, en la esquina superior derecha de la primera página del original, sello con la inscripción “Recibido” y sello con fecha 25 ENE. 2008)
-0 –
Convenio de divorcio
Entre
Dr. Ruprecht Frhr. Von Uckermann, (Calle) Sckellstrabe 4, 81667 Munich
representado por el abogado Dr. M.B., (Calle) franz-Joseph-Straabe 38,80801
Munich
y
L.C.F.. Von Uckermann, (Calle)Brahmsstrabe 22, 81677 Munich
Representado por el abogado Dr. E.L.S., (Calle) Perusastrabe 7, 80333 Munich.
Vivimos separados desde el 28 de junio de 2006 y ambos hemos solicitado el divorcio. Una vez dictado el divorcio, L.C. von Uckermann regresará junto con (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a Venezuela, su país de origen. Para el caso del divorcio de nuestra unión matrimonial celebramos el siguiente
Convenio:
-
Guarda y custodia
Estamos de acuerdo en que la guarda y custodia de nuestro común hijo (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido el 25.05.2006, será transferida a L.C. von Uckermann. El centro de la vida de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) será junto a la madre, incluso cuando ella abandone Alemania.
La guarda y custodio exclusiva de L.C. von Uckermann queda limitada en el sentido de que ella no está autorizada para tomar por sí sola decisiones concernientes a la nacionalidad alemana o al nombre o apellido de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ) (Frhr. Von Uckermann).
Por lo demás, L.C. von Uckermann se compromete a obtener previamente la aprobación de Ruprecht von Uckermann, particularmente en los siguientes asuntos: elección del tipo de escuela y de la escuela, elección de la formación profesional y de la institución de formación profesional, elección de la profesión, tratamiento médico con riesgo sustancial (salvo casos de urgencia), en especial operaciones, educación religiosa. Ambos estamos de acuerdo en que (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ) será educado en la fe católica con compresión para la religión evangélica luterana que profesa el padre.
Reprecht von Uckermann está en el derecho de solicitar a L.C. von Uckermann en cualquier momento información acerca de las condiciones personales de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ), la cual será suministrada por L.C. von Uckermann sin demora y de manera detallada.
L.C. von Uckermann se compromete a informar sobre las circunstancias extraordinarias concernientes a la vida de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ) sin que se le solicite y tan pronto éstas sean conocidas- incluso por escrito cuando Ruprecht von Uckermann así lo pida.
-
Derecho de Visita
L.C. von Uckermann se compromete a promover el contacto y la creación y el cultivo de una relación de confianza padre- hijo entre (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ) y Ruprecht von Uckermann.
(Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ha de cursar estudios en un colegio alemán o aprender el idioma y la cultura alemana de otra manera idónea. Siempre que ello sea tecnológicamente posible y esté acorde con su edad, (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ha de estar en contacto regularmente con su padre a través de teléfono, correo electrónico, videoconferencias.
Ambos aspiramos a que (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), una vez que esté en edad escolar y si su rendimiento lo permite, pase un año escolar en Alemania.
Ruprecht von Uckermann tiene el derecho de pasar al menos dos veces al año una temporada prolongada con (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), específicamente y a su elección hasta tres semanas en el semestre de invierno (1.10 hast 31.3) y hasta 5 semanas en el semestre de verano (1.4 hasta 30.9).
Adicionalmente Ruprecht von Uckermann está en el derecho de tener contacto con (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el domicilio y el entorno de la madre, en la medida que sea idóneo para promover la relación padre-hijo, durante hasta tres semanas en cada caso.
Por ultimo, Ruprecht von Uckermann tiene también el derecho de que (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tan pronto su edad lo permita pero en todo caso a más tardar a partir de los cinco años cumplidos, pase con Ruprecht von Uckermann cada segunda navidad, desde aprox. el 22.12 hasta el 05.01 del año siguiente.
Para la determinación de la oportunidad y la duración de cada permanencia se tomarán en cuenta los intereses de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (p. ej. Vacaciones escolares, larga duración de vuelo):
Cuando el derecho de visitas no sea ejercido por motivos ajenos a Ruprecht von Uckermann, éste podrá solicitar la recuperación del tiempo compartido perdido.
Mientras (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por su edad aún no esté en condiciones de viajar solo por avión y sea necesario que un acompañante ( L.C. von Uckermann u otra persona de confianza con cuya intervención esté de acuerdo Ruprecht von Uckermann) viaje con él para que Ruprecht von Uckermann pueda ejercer su derecho de visitas (por experiencia hasta que el menor tenga 5 años cumplidos), Ruprecht von Uckermann asumirá los gastos de viaje de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y a solicitud también de la persona que lo acompañe en viajes a Munich o al domicilio de Ruprecht von Uckermann o otro lugar acordado y de regreso, si el plan de viaje y los costos se convienen previamente con el. Ambos padres están de acuerdo en que ha de tratarse de un itinerario tan favorable y directo como sea posible y en interés del niño de una duración del vuelo tan breve como sea posible. Ruprecht von Uckermann no asumirá los costos de manutención de la persona que acompañe al niño. El itinerario de viaje y los costos del pasaje se han de acordar a tiempo, con al menos tres meses de anticipación. El reembolso del costo del boleto se realizará a una cuenta a ser indicada por L.C. von Uckermann en una entidad financiera en Alemania o en España, siempre que el viaje respectivo efectivamente se realice.
Los derechos de visitas de Ruprecht von Uckermann indicados arriba solamente regirán si L.C. von Uckermann y (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) efectivamente abandonan Alemania.
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Manutención del menor
Ruprecht von Uckermann se compromete a pagar a L.C. von Uckermann el 160% de la pensión mínima de cada nivel etario, actualmente el nivel etario 1, conforme al art. 1612 a aparte 1 del Código Civil (alemán), transferidos pagaderos mensualmente por adelantado a una cuenta indicada por L.C. von Uckermann en una entidad financiera en Alemania o en España. De acuerdo con la tabla de Dussedorf, actualizada el 01.01.2008, Grupo 10, Nivel etario 1, la pensión es de EUR 447,00.
En caso de que para (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se pague subsidio familiar por hijos, se aplicará el régimen legal; si Ruprecht von Uckermann recibe el dinero, la pensión se incrementa en la mitad del subsidio por hijos; si L.C. von Uckermann recibe el dinero, la mitad del subsidio por hijos reduce el derecho a pensión de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en esa suma.
Las partes están de acuerdo en que la educación personal de impuestos correspondiente a hijos menores y asistencia corresponde en su totalidad a Ruprecht von Uckermann.
En caso de que en un futuro se haga valer el derecho de modificar la pensión de manutención ante un tribunal alemán, se ha de aplicar del Derecho alemán aún si (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tiene su residencia habitual en Venezuela u otro país extranjero (art. 15 del acuerdo de la Haya del 02.10.1973). Si se diesen circunstancias imprevisibles a la fecha de hoy y según las cuales el Derecho aplicable en el futuro al derecho de manutención de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) es el derecho venezolano o el de otro país y si de ese orden jurídico extranjero resultase un derecho a manutención más alto que según el Derecho alemán, Ruprecht von uckermann en todo caso solamente ha de tener que pagar para (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la manutención resultante de la legislación alemana. L.C. von Uckermann libera a Ruprecht von Uckermann respecto de eventuales reclamaciones de manutención que vayan mas allá de lo establecido en la legislación alemana.
En la fijación de la pensión de manutención efectuada hoy no se ha tomado en consideración que la manutención debida y acordada en este instrumento, establecida conforme a la tabla de Dussedorf, ha de reducirse por el hecho de que el costo de la vida en Venezuela o en otro país donde (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenga su residencia habitual sea mas bajo que en Alemania. Según la clasificación de países por grupos editada por Wendel, Das Unterhaltsrecht un der familienrichterlichen Praxis (= El Derecho de alimentos en la practica de juzgados de familia), 6ª edición; § 7, renglón 22, el costo de la vida en Venezuela ha de fijarse en 1/3 de la vida en Alemania. Fijando la pensión de manutención en la suma mensual establecida por la Tabla de Dusseldorf, sin los recortes correspondientes al costo de la vida en Venezuela o en otro país donde (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenga su residencia habitual, queda cubierto cualquier requerimiento adicional del menor, por motivo que sea, pero particularmente para el aprendizaje del idioma alemán y para la promoción de la vivencia de la cultura alemana.
Mediante la conformidad de Ruprecht von Uckermann con la fijación de la pensión de manutención del menor efectuada hoy, éste no renuncia a su derecho a solicitar una reducción de la pensión de manutención en el futuro, ya que según la clasificación relevante de los países en grupos el costo de la vida en Venezuela o en otro país donde (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenga su residencia habitual ha de fijarse en apenas un porcentaje (Venezuelaa: un tercio) del costo de la vida en Alemania. Al hacer valer este derecho, Ruprecht von Uckermann también tendrá en cuenta el mejor interés para el bienestar de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es decir, particularmente si para (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se incurre en gastos que según la legislación alemana configuran el tipo legal del requerimiento adicional. Las partes están de acuerdo en que los gastos comprobadamente incurridos para el cultivo de la relación padre-hijo, para el aprendizaje del idioma alemán y para la promoción de la vivencia de la cultura alemana configuran el tipo legal del requerimiento adicional.
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Manutención de la cónyuge
Ruprecht von Uckermann se compromete a pagar a L.C. von Uckermann, a partir de su mudanza de Alemania y hasta el 31.05.2009, una pensión de asistencia mensual de EUR 950,50.
La suma de EUR 950,50 mas los EUR 447,00 de manutención para el menor será transferida mensualmente el primer día del mes a una cuenta en una entidad financiera en Alemania o en España a ser designada por L.C. von Uckermann.
Los EUR 950,50 corresponden a la mitad de la manutención a que tiene derecho L.C. von Uckermann sin ingresos propios por trabajo remunerado según cálculo extrajudicial* del 17.09.2007 anexo al presente acuerdo para fines probatorios. Debido a la diferencia del poder adquisitivo entre Alemania y Venezuela se realiza una reducción general.
Los ingresos propios de L.C. von Uckermann en Venezuela* se imputarán a razón de 1/5 del importe neto a la manutención acordada en este documento. El importe neto serán los ingresos brutos menos impuestos realmente pagados y menos gastos de previsión de enfermedad y vejez realmente incurridos.
L.C. von Uckermann se compromete a informar sin demora y sin que le sea solicitado sobre ingresos propios y a presentar comprobantes idóneos de los cuales se desprende los ingresos brutos y los descuentos correspondientes a impuestos y previsión de enfermedad y de vejez relevantes para la manutención.
Descartamos cualesquiera otra posibilidad de modificación.
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Renuncia a la manutención a partir del 01.06.2009
Efectivo a partir del 01.06.2009 L.C. von Uckermann renuncia a la pensión de manutención en todas las circunstancias de la vida, incluso en caso de necesidad. Ruprecht von Uckermann acepta esa renuncia a manutención y por su propia parte declara desde ya una renuncia general a manutención, la cual L.C. von Uckermann acepta.
Hemos sido informados de que, a falta de un derecho patrio común, el derecho a manutención de L.C. von Uckermann se rige según legislación alemana y que ella tiene derecho a una pensión de manutención conforme al art. 1570 del Código Civil alemán. El texto refundido de esa norma establece a partir del 01. 01. 2008, de darse cumplimiento a los requisitos legales, un derecho a pensión asistencial durante al menos tres años después del nacimiento del niño.
La renuncia de L.C. von Uckermann a eventuales derechos de manutención persistentes a partir del 01.06.2009 se justifica porque ella fundamenta su cambio de domicilio a Venezuela y el traslado de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) precisamente en el hecho de allí vivirá en condiciones socio-económicas muy buenas, especialmente debido que allí tiene la posibilidad de ejercer la profesión de abogado y de vivir en la vivienda de sus padres o en una vivienda puesta a disposición por los padres, sin tener que pagar alquiler para ello.
La renuncia a manutención acordada hoy también ha de regir en caso de que las expectativas de L.C. von Uckermann con respecto a un trabajo remunerado y la posibilidad de vivir a bajo costo en Caracas/Venezuela no se cumplan, no se cumplan a largo plazo o no se cumplan en todo su alcance. Conforme al principio de responsabilidad por un mismo nominado en el art. 1569 de Código Civil alemán, el riesgo existente a este respecto a de ser asumido por L.C. von Uckermann.
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Compensación de gananciales
De acuerdo con la relación anexa*, Ruprecht von Uckermann ha logrado gananciales por la suma de EUR 15.749,00, lo cual tiene como consecuencia que L.C. von Uckermann tiene un derecho a compensación de gananciales de EUR 7.874,50.
Ruprecht von Uckermann se compromete a pagar a L.C. von Uckermann el importe de EUR 4.000,00 dentro de los 10 días siguientes a la protocolización del presente convenio mediante depósito a una cuenta en una entidad financiera en Alemania o España a ser designada por L.C. von Uckermann.
Adicionalmente, Ruprecht von Uckermann abrirá una cuenta a su propio nombre (“Umgngskonto Albrecht”- “Cuenta para régimen de visitas Albrecht”), en la cual depositará otros EUR 4.000,00. Ruprecht von Uckermann se compromete a abonar en cuenta mensualmente EUR 100,00 hasta que el hijo (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cumpla los 16 años.
Con la apertura de la cuenta “Umgangskonto Albrecht” deseamos expresar que ambos estamos interesados primordialmente en que (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) pueda establecer con su padre una relación padre-hijo estable y basada en la confianza. Por ello, la cuenta será empleada por Ruprecht von Uckermann exclusivamente para pagar los pasajes aéreos de
a. (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y una persona acompañante de acuerdo con el numeral 2 y
b. Los gastos de viaje de Ruprecht von Uckermann al lugar donde (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) haga su vida.
Cuando el saldo en cuenta no sea suficiente para cubrir tales costos, Ruprecht von Uckermann asumirá los costos restantes.
En caso de que el derecho de visitas no pueda ser ejercido en el alcance acordado y tiempo prolongado debido a causas no imputables a Ruprecht von Uckermann, este tendrá el derecho de suspender los pagos a la cuenta “ Umgangskonto Albrecht” y a cerrar esa cuenta quedando el saldo a su favor.
Un eventual saldo positivo disponible en cuenta “Umgangskonto Albrecht” cuando (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cumpla los 16 años será trasferido por Ruprecht von Uckermann a L.C. von Uckermann a una cuenta a ser designada por ella a una entidad financiera en Alemania o España. Ruprecht von Uckermann informará a L.C. von Uckermann cada final de año los cargos efectuados en la cuenta por concepto de gastos de viaje para el ejercicio de su derecho de visitas (tal como descrito en el numeral 6) y el saldo actual de la cuenta.
Las partes están de acuerdo en que con este régimen y su ejecución quedan resueltas todas las pretensiones patrimoniales. Preventivamente renunciamos mutuamente a eventuales derechos subsiguientes y aceptamos esa renuncia.
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Compensación de derechos adquiridos a pensión
Convenimos en que no se ha de efectuar una compensación de derechos adquiridos a pensión y solicitamos para ello autorización del Tribunal.
Este convenio se fundamenta en las siguientes consideraciones:
En vista de la breve duración del matrimonio, de 4 años, la compensación de derechos adquiridos a pensión para L.C. von Uckermann sería por un monto relativamente bajo.
En virtud de la actividad profesional que ha de ejercer en Venezuela, L.C. von Uckermann tomará suficientes previsiones para su vejez. Queda descartado que ella regrese a Alemania y que exista el riesgo de que un ente asegurador social alemán tenga que hacerse cargo de L.C. von Uckermann cuando ella sea mayor.
El traslado del centro de v.d.L.C. von Uckermann y con ello del de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) está asociado a cargas financieras sustanciales para Ruprecht von Uckermann debido a los costos de visita anuales en la cuantía acordada (sólo gastos de pasaje , sin incluir pernoctas) de aprox. EUR 4.000,00. Ello no incluye costos adicionales derivados de las visitas en Venezuela o en Alemania. La carga total de costos resultante de este acuerdo permanecerá así por varios años debido al traslado del centro de vida permanente de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
En vista de estas circunstancias consideramos la realización de una compensación de derechos adquiridos a pensión como inadecuada.
Se solicita al tribunal autorizar el acuerdo en este punto.
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Menaje de casa y domicilio conyugal, seguro de enfermedad, declaración de impuestos
El menaje de casa ha sido repartido entre nosotros de mutuo acuerdo sobre la base de una lista elaborada conjuntamente.
En caso de divorcio, L.C. von Uckermann retornará a su país de origen Ruprecht von Uckermann tiene el derecho de rescindir el contrato de arrendamiento correspondiente al apartamento alquilado a su nombre en (Calle) Brahmsstrabe 22, 81677 Munich a más tardar el 31 de enero de 2008 para que surta efectos el 31 de julio de 2008. L.C. von Uckermann se compromete a desocupar el apartamento a más tardar a finales de marzo de 2008.
Cada uno de nosotros asumirá la mitad de los costos de renovación y refacciones estéticas. El reintegro del depósito en garantía para el alquiler recaerá exclusivamente en Ruprecht von Uckermann. Los gastos de alquiler para el período hasta la desocupación del apartamento serán asumidos por Ruprecht von Uckermann como hasta ahora, compensándolos con la pensión de manutención para la conyuge que le correspondda pagar. Cada uno de nosotros asumirá la mitad de los gastos de alquiler para el período desde la desocupación del apartamento por parte de L.C. von Uckermann hasta el 31 de julio de 2008. Nos esforzamos en llegar a un arreglo según el cual las refacciones esteticas y el gasto de alquiler para el periodo restante a partir de la desocupación sean en lo posible bajos (p.ej. contrato de rescisión anticipada con el arrendador, subarrendador, etc.).
L.C. von Uckermann y (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) continuarán estando cubiertos por el seguro de enfermedad de Ruprecht von Uckermann mientras (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenga su residencia habitual en Alemania, pero en todo caso no más allá de la fecha en que la madre se mude de Alemania.
L.C. von Uckermann se compromete a participar en la declaración de impuestos conjunta para el año 2007 en el marco de las disposiciones legales. Para la declaración elegiremos la tasación conjunta conforme al art. 26b aparte 1 de la Ley de Impuesto sobre la Renta alemana, ya que desde el punto de vista tributario no hemos vivido separados permanentemente en el año 2007 (intentos de reconciliación serios en enero y febrero de 2007). El reintegro de impuestos correponderá a Ruprecht von Uckermann.
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Información
Hemos sido informados exhaustivamente por nuestros abogados acerca de la sustancia de la manutención del cónyuge posterior al divorcio y los efectos de la renuncia a la manutención del cónyuge contenida en el presente convenio. Sabemos, por lo tanto que en el futuro cada uno de nosotros deberá procurarse su sustento por si mismo, con la limitación estipulada en el presente acuerdo.
También hemos sido informados por nuestros respectivos apoderados judiciales acerca de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal y de la Corte Federal de Justicia en materia de control del contenido de las capitulaciones matrimoniales y los convenios de divorcio. Se nos explicó que tales arreglos puedan quedar sin efecto en caso de que la distribución de cargas sea particularmente unilateral. Adicionalmente se nos ha informado que las capitulaciones matrimoniales y los convenios de divorcio pueden quedar sin efecto cuando la evolución futura de la situación económica de uno de los dos cónyuges pueda varias con respecto a la evolución sobre la cual se basa el acuerdo.
Declaramos que hemos discutido detalladamente el contenido del convenio, sopesado exhaustivamente las estipulaciones del contrato y que esas estipulaciones se corresponden con nuestro mutuo deseo incluso si el desarrollo futuro de los acontecimientos variase con respecto al pronosticado hoy en día. L.C. von Uckermann declara expresamente haber sido informada detalladamente sobre la pensión de manutención a que tiene derecho según el art. 1570 del Código Civil alemán. Ella declara igualmente que considera la renuncia a esa pensión a partir del 01.06.2009 como un arreglo justo en vista de todos los demás acuerdos convenidos.
Ambos estamos de acuerdo en que la base de negocio de este convenio es el retorno de L.C. von Uckermann a su país de origen o a otro país (excepto Alemanía). En caso de que éste no ocurriese, este cuerdo caducará con la excepción del régimen referente a la manutención del menor y a la compensación de derechos adquiridos a pensión, quedando establecido que la guarda y custodia continuará siendo ejercida por ambos padres y el derecho de visitas, la pensión de manutención para la cónyuge y los gananciales tendrán que ser renegociados.
Munich, 16 de enero de 08
((fdo): ilegible; Ruprecht von Uckermann; (fdo): ilegible, L.C. von Uckermann; (fdo): ilegible, Dr. M.B., abogado;, (fdo) ilegible, Dr. E.S., abogado.
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Compensación de gananciales Ruprecht von Uckermann
Patrimonio inicial efectivo en EUR Concepto
15.09.2001 2.104 Ahorros seg. Comprobante en Deutsche Bank (3.831 DM) y Citibank (272 DM)
Patrimonio Final
25.04.2007 18.217 Saldo en la cuenta del banco comdirect
Vehículo M. Benz Clase A
(año 2001, 75.000 km) 8.000 Valoración por comparación de ofertas
Obligaciones
Arrendador 4.000 Alquiler atrasado según contrato de arrendamiento para los períodos 09/06 a 02/07 (3.000) y 03-04/07 (1.000)
Corps 2.750 Cuenta por pagar a Corps por refacción de vivienda
Aporte abogado NY 264 350 USD
Costas judiciales para p.F. [aun si determinar]
Patrimonio inicial- patrimonio final 15.749
El menaje de casa se repartirá aparte
(Nota del traductor: el componente Freiher y Freifrau en el apellido de las partes contituye un titulo nobiliario que en español correspondería a baron y baranose respectivamente).
Es traducción fiel del original anexo, redactado en idioma alemán, que hago a solicitud de parte interesada y en fe de lo cual y sello la represente en caracas, hoy 20 de enero de 2011.-
PUNTO PREVIO
SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE ESTA ALZADA DEL ARTICULO 262 DEL CODIGO CIVIL FRENTE A LA REFORMADA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Antes de entrar a conocer del thema decidemdum del presente asunto, es de relevada importancia y necesidad, dejar expresado en este fallo, la interpretación que esta alzada ha venido manteniendo en relación a la vigencia o no del artículo 262 del Código civil, frente a la entrada en vigencia de nuestra reformada Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes.
Luego de un exhaustivo análisis efectuado al artículo 262 del Código civil, frente a la normativa contemplada en nuestra Ley Especial, en interpretación de quien aquí decide, dicho artículo perdió vigencia, no por encontrarse derogado dicho artículo, porque el mismo no fue derogado, como más adelante lo veremos, sino en virtud de la primacía de una Ley Orgánica frente a una ley general, tal y como se desprende de la Pirámide de Kelsen de a cuerdo al derecho venezolano.
A los efectos, será menester plantearnos todas las hipótesis en los distintos supuestos en que se ve afectada la institución de la P.P., es decir, las distintas situaciones que se pueden presentar en la vida cotidiana de los niños, niñas y adolescentes, cuando sus progenitores se ven afectados en el ejercicio de la P.P., y así arribar a una conclusión lógica-jurídica, que nos conduzca a alcanzar el máximo valor contemplado en el artículo 2 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, que no es otro que la Justicia, respetando el espíritu del legislador en la redacción de la normativa correspondiente y así temos:
La P.P., en cuanto a los progenitores, podría ser afectada en cinco supuestos principales que son:
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- Por la muerte de uno de los progenitores;
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- Por la muerte de ambos progenitores;
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- Cuando ambos progenitores se encuentran afectados por cualquier otra causa legal en el ejercicio de la P.P.;
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- Cuando uno sólo de los progenitores se encuentra afectado por cualquier otra causa legal en el ejercicio de la P.P., Y;
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- Cuando existiendo un solo representante legal, este se encuentra afectado en el ejercicio de la P.p., por cualquier causa legal.
Ahora bien, estos supuestos van a traer como consecuencia, efectos jurídicos distintos que a su vez requerirán de tratamientos jurídicos diferentes por su naturaleza y que son tratados de manera distinta y opuesta en el Código civil y en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como veremos más adelante al interpretar las normativas respectivas.
En una primera hipótesis tenemos el caso de afectación de la P.P. por la muerte de uno o ambos progenitores, casos contemplados en los numerales primero y segundo de la norma en cuestión, y en estos casos, la consecuencia jurídica es: La Extinción de la P.p., bien en cuanto al progenitor fallecido, o bien en cuanto a ambos si fuere el caso.
En la segunda hipótesis, a diferencia de los otros dos casos referentes a la afectación de la P.P. de uno o ambos progenitores, se trata de una afectación de la institución, cuando los progenitores incurren en una de las causales contempladas en la Ley, para la Privación de la P.P., lo que nos lleva a preguntamos: Cuál sería el trámite jurídico y procesal en ambos casos, desde la perspectiva del Código Civil vigente, frente a la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
A efectos de hallar una respuesta, debemos desmenuzar el contenido de las normas atinentes a la Institución de la P.P. contenidas en el artículo 262 del Código civil, frente a la normativa contemplada en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el objeto de obtener las premisas necesarias capaces de arrojar una conclusión definitiva, de la vigencia y aplicabilidad o no del artículo 262 del Código civil en las dos hipótesis planteadas y si existe algún vacío legal en nuestra especial Ley que haga aplicable dicho artículo por supletoriedad, para lo cual transcribiremos a continuación, el artículo 262 del Código civil:
Artículo 262 C.c:
En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la p.p., si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la p.p.; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.
Como podemos observar de la redacción de la norma se evidencia, que la misma establece únicamente el supuesto de muerte de uno solo de los progenitores, cuando manifiesta: ….En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la p.p.…., utilizando el legislador, la conjunción: “o”, es decir, o uno u otro, pero no los dos, quedando el supuesto de la muerte de ambos progenitores, fuera del contexto de esta norma.
Seguidamente el legislador establece dentro de la misma norma, los efectos jurídicos que causa el supuesto en cuestión, es decir, la muerte de uno solo de los progenitores, el cual consiste en que: (…)el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la p.p. (…), lo que quiere decir, que el legislador en estos casos no contempló procedimiento contencioso alguno, porque consideró que el otro progenitor ejercería solo la P.P. sin necesidad de procedimiento, porque procede de Derecho, según la redacción de la norma.
Así las cosas, al progenitor sobreviviente solo le quedaría la carga de la solicitud del acta de defunción, documento público que le bastaba para continuar ejerciendo solo la P.P. de su menor hijo, sin necesidad de acudir al órgano jurisdiccional a intentar pronunciamiento jurisdiccional alguno.
Pero además, obsérvese el resto de los supuestos de la norma:
a. Si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho;
b.- De haber sido declarado ausente;
c. De no estar presente;
d.- O cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella.
En todos estos supuestos, el legislador ha considerado que el otro progenitor asume de Derecho el ejercicio de la P.P. sin necesidad de procedimiento alguno y pareciera que en todos estos casos, el documento público fundamental sería, en el primer caso: la sentencia de tutela o entredicho; en el segundo caso: la sentencia de declaración de ausente; en el tercer caso: el medio fehaciente de prueba del no presente y finalmente en el cuarto caso, el medio fehaciente de prueba del impedimento para cumplir con la P.P., verbigracia, la sentencia de condena penal, el informe médico de estado de coma, etc. Si el legislador hubiese pretendido un procedimiento judicial para estos casos, así lo hubiese dispuesto de manera expresa y no lo hizo, como veremos al analizar la respectiva normativa.
Al efecto, aplicando los postulados antes expuestos, no obstante que el artículo 278 del Código Civil se encuentra derogado, es determinante transcribirlo a continuación, con el objeto de conocer las causales de Privación de P.P. antes de la entrada en vigencia de la LOPNNA y su procedimiento, frente a las causales y procedimiento establecido en nuestra Ley Orgánica en el artículo 352 y 356 y así tenemos:
Artículo 278 C.c.: De la Extinción y Privación de la P.P..
El padre y la madre serán privados de la p.p.:
1°. Cuando maltraten habitualmente a sus hijos.
2°. Cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro.
3°. Cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
4°. Cuando por sus malas costumbres, ebriedad habitual u otros vicios, pudiesen comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos; aun cuando estos hechos no acarreen para los padres sanción penal.
5°. Cuando sean condenados como autores o cómplices de un delito o falta cometidos intencionalmente contra el hijo.
En todos los casos, la decisión judicial deberá estar fundada en la prueba de algunas de estas causales en juicio ordinario promovido con tal objeto.
Quedan a salvo las disposiciones de la presente ley que establecen la privación de la p.p. como un efecto de las sentencias dictadas en los juicios de divorcio o de separación de cuerpos.
La acción para la privación de la p.p. podrá ser ejercida por el Ministerio Público, por los organismos públicos encargados de la protección del menor, por el otro progenitor respecto del cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la p.p., por los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del tercer grado, en cualquier línea.
El representante del Ministerio Público debe intentar la acción cuando tenga denuncia fundada de la existencia de las causales previstas para la privación de la p.p..
Como bien puede observarse del contenido del artículo 278 del Código civil, la condición de entredicho, no estaba contemplada como causal de Privación de P.P., pues el artículo 262 antes a.c.d. supuesto como una razón para que el otro progenitor, de derecho, continuara ejerciendo solo la P.P..
Por otra parte, establece el artículo 278, que el procedimiento aplicable en los casos contemplados en dicha norma, será el ordinario, en virtud que la decisión judicial deberá estar fundada en una prueba de alguna de éstas causales, lo que quiere decir, que no contempló el legislador procedimiento contencioso alguno para la causal por entredicho.
Ahora bien, veamos cómo se encuentra dispuesta esta causal en nuestra actual Ley Orgánica, con el objeto de dilucidar, si nuestra especial Ley dejó vacío en cuánto a la norma aplicable haciendo necesaria la aplicación del artículo 262 del Código civil.
Artículo 352.-Privación de la p.p..
El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la p.p. respecto de sus hijos o hijas cuando:
(…)
h) sean declarados entredichos; (…)…
En efecto, como podemos observar del contenido del artículo 352 de la LOPNNA, una de las causales contempladas para la Privación de la P.P., es cuando el padre o la madre o ambos: h) Sean declarados entredichos o entredichas (…).
Como podemos observar, conforme a la redacción del artículo 352, es diáfano que la causal corre en cualquiera de los casos, es decir, contra el padre, contra la madre o contra ambos, da igual, para el legislador prospera en los tres supuestos como causal de privación, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 262 del Código civil, que refiere únicamente el caso de la condición de entredicho en uno de los progenitores, asumiendo de derecho el otro progenitor la P.P.. En cuanto al procedimiento a seguir, el artículo 262 no establece procedimiento alguno por considerarlo una cuestión de derecho y tampoco incluyó la causal como dijimos antes, dentro del capítulo referente a la extinción y Privación de la P.P. en su artículo 278 ni en ningún otro artículo, cuando ambos progenitores estuvieran incursos en la causal, dejando un vacío legal en la norma, lo cual es contrario al interés Superior del niño, pues cuando estas causales afectan a ambos progenitores, el niño queda sin representante legal alguno, es decir, en una situación mucho más precaria: sin protección de ninguno de sus progenitores.
Así las cosas, interpreta esta Juzgadora, que nuestro legislador si se percató de esta situación, por lo que procedió a redactar la norma de manera expresa, disponiendo de manera general los tres supuestos en que la causal de entredicho prospera para la Privación de la P.P., es decir, que el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la P.P. respecto de sus hijos cuando sean declarados entredichos o entredichas, no quedando lugar a dudas al respecto.
Aunado al artículo 352 en cuestión, dispuso el legislador en el artículo 452, que el procedimiento a seguir en todas las materias contempladas en el artículo 177, salvo las excepciones previstas en la Ley, será el ordinario previsto en la Ley en su capítulo IV, quedando claramente establecido, que el artículo 262, ya no es norma supletoria en este caso, por no existir ausencia ni vació en nuestra Ley Orgánica y siendo que solo se suple lo que no existe, mal puede aplicarse en este caso el artículo 262, existiendo una disposición expresa de nuestro legislador, por lo que la causal del progenitor entredicho, en nuestra Ley Orgánica no es considerada de derecho en ningún caso, sin olvidar, que las Leyes Orgánicas, según la Pirámide de Kelsen, están por encima de las demás leyes generales, según lo dispone nuestro propio ordenamiento jurídico positivo.
Al igual que en el caso del o de los progenitores entredichos, analicemos cómo se encuentra dispuesta la causal de muerte de uno o ambos progenitores en nuestra actual Ley Orgánica, con el objeto de dilucidar, si la reformada Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejó vacíos legales que hagan necesaria la aplicación supletoria del Código civil, veamos:
En el caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la P.p., supuesto igualmente contemplado en el artículo 262 bajo análisis, también el legislador dejó por fuera el supuesto de la muerte de ambos progenitores en dicho artículo, al menos, en lo que respecta al Código civil, no así con nuestra especial Ley, la cual establece en su normativa lo siguiente:
Artículo 356.-Extinción de la p.p..
La p.p. se extingue en los siguientes casos:
a) mayoridad del hijo o hija;
b) emancipación del hijo o hija;
c) muerte del padre, de la madre, o de ambos;
d) reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la p.p., previstas en el artículo 352 de esta Ley;
e) consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge.
En los casos previstos en las letras c), d) y e), la p.p. puede extinguirse respecto a uno sólo de los padres
En efecto, como podemos observar del contenido del artículo 356 de la LOPNNA, una de las causales contempladas para la extinción de la P.P. es: c.- Muerte del padre, de la madre o de ambos y al igual que el artículo 352, lo primero que salta a la vista del intérprete de la norma, es la redacción de la misma cuando señala:
La P.P. se extingue en los siguientes casos: c.- Muerte del padre, de la madre o de ambos…..
Evidenciándose al igual que en el artículo 352, que el legislador previó los tres supuestos dentro de la normativa para la extinción de la P.P., pero además como para dejar más diáfano al intérprete, señaló expresamente en su último aparte lo siguiente: En los casos previstos en las letras c), d) y e), la p.p. puede extinguirse respecto a uno sólo de los padres”, siendo que el literal c) se refiere a la muerte del padre, la madre o de ambos, pronunciándose nuevamente el legislador al igual que en la P.P. sobre los tres supuestos, sin dejar lugar a dudas de que para el legislador, prospera en los tres supuestos como causal de extinción, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 262 del Código civil, que refiere únicamente el caso de la condición de muerte de uno solo de los progenitores.
En cuanto al procedimiento a seguir, el artículo 262 tampoco establece procedimiento alguno por considerarlo una cuestión de derecho, así como no incluyó la causal dentro del capítulo referente a la extinción y Privación de la P.P., del artículo 278, cuando ambos progenitores estuvieran incursos en la causal, de manera de subsumirlo dentro del procedimiento ordinario, quedando al igual que en el caso del entredicho, el vacío legal al respecto.
No sucede lo mismo en nuestra Ley Orgánica, pues también en esta oportunidad, nuestro legislador se percató de esta situación, procediendo a redactar la norma de manera expresa, disponiendo lo siguiente:
Artículo 357 Competencia Judicial:
La privación, extinción y restitución de la P.P. deben ser decididas por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siguiéndose, para ello, el procedimiento previsto en el Capitulo IV de este titulo.
( subrayado nuestro ).
Como corolario dispuso también de manera expresa el legislador:
Artículo 177 LOPNNA : Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
“El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias.
(…)
Parágrafo primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
b) Privación, Restitución y Extinción de la P.P., así como las discrepancias que surjan en relación con su ejercicio.( subrayado nuestro ).
Como vemos, todo lo relativo a la Privación y extinción de la P.P. tiene contemplado de manera expresa su procedimiento y competencia en el artículo 357, en concordancia con el artículo 452, los cuales son contestes, en que el procedimiento a seguir en la extinción de la P.P., así como en todas las materias contempladas en el artículo 177, salvo las excepciones previstas en la Ley, será el ordinario previsto en la Ley en su capítulo IV, y señalando además la competencia judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, órgano jurisdiccional que deberá decidir lo atinente mediante decisión judicial.
Así las cosas, queda diáfanamente establecido, en interpretación de esta alzada, que el artículo 262, ya no es norma supletoria en ningún caso atinente a la Institución de la P.P., por no existir ausencia ni vació en nuestra Ley Orgánica, siendo que, como señaláramos ut supra, una Ley Orgánica priva sobre una Ley general, así como inaplicable se hace la supletoriedad de ésta última, en el entendido de que sólo se suple lo que no existe y existiendo en nuestra especial Ley la respectiva normativa y sin vacío alguno, mal puede aplicarse en este caso el artículo 262 como norma supletoria.
Los otros tres supuestos contemplados en el artículo 262: la declaración de ausencia de uno de los progenitores; la no presencia de uno de los progenitores; y por cualquier otro motivo que se encuentre impedido uno de los progenitores para cumplir con la P.P., no se encuentran dispuestos en la normativa de la reformada Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes exactamente en esos mismos términos, no obstante ello, si se encuentran subsumidos dentro de la norma legal que atribuye la competencia al juez de protección y dentro de la norma legal que dispone el procedimiento ordinario como el indicado por la Ley, como veremos:
Artículo 177 LOPNNA : Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
“El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias.
(…)
Parágrafo primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
b) Privación, Restitución y Extinción de la P.P., así como las discrepancias que surjan en relación con su ejercicio.( subrayado nuestro ).
Artículo 357 Competencia Judicial:
La privación, extinción y restitución de la P.P. deben ser decididas por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siguiéndose, para ello, el procedimiento previsto en el Capitulo IV de este titulo.
( subrayado nuestro ).
Como analizamos ut supra, el legislador no dejó lugar a dudas, pues previó todos los supuestos cuando señala de manera general: b) Privación, Restitución y Extinción de la P.P.…, y cuando contempla todos los supuestos de la afectación de la P.P. en el padre, la madre o en ambos y finalmente cuando señala la competencia del Tribunal de protección y el procedimiento ordinario, para todas las discrepancias que surjan en relación con su ejercicio.
Por último y solo a modo de reflexión, si observamos por ejemplo, el supuesto de la declaratoria de ausencia, contemplado en el artículo 262 del Código civil, esta al igual que el progenitor (es) o entredicho, se prueba con una sentencia, entonces no resulta coherente pensar, que el legislador haya querido subsumir la declaratoria de entredicho en un juicio contencioso y a la declaratoria de ausente considerarla una cuestión de derecho, pues ello resulta a todas luces contradictorio, toda vez que ambas declaratorias son sentencias producto de un procedimiento judicial, es decir, ambas constituyen un documento público y fundamental para intentar la respectiva acción judicial.
En cuanto a la no presencia y cualquier otro motivo que impida el ejercicio, puntos 4 y 5 aquí estudiados, éstos, en interpretación de quien suscribe, se subsumen dentro de las discrepancias que surjan en relación con el ejercicio de la P.P., disposición contemplada dentro del artículo 177 literal b), dependiendo del motivo aducido por la parte interesada, por lo que pienso que con más razón debe procesarse dentro del procedimiento ordinario. (Subrayado nuestro).
Erígese entonces como conclusión, que si legislador colocó dentro de la materia contenciosa, lo relativo a la privación y a la extinción de la P.P., sin hacer distinción alguna, pues, sin lugar a dudas que todos los supuestos contemplados en el artículo 262, se encuentran subsumidos dentro de este literal b) y en consecuencia, deben ser tramitados dentro del procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sea cual sea la causa de su afectación, toda vez que si el legislador hubiese querido hacer distinción entre las causales, pues así lo hubiese dispuesto, y lo que no dispone el legislador, pues no le corresponde hacerlo el intérprete.
Nos preguntamos: ¿Cuál sería el espíritu y propósito del legislador al disponer la competencia del Juez de Protección en estos casos del artículo 262 y mediante el procedimiento ordinario?, quizás el establecimiento judicial por sentencia de la P.P. modificada para facilitar a su titular el ejercicio dentro y fuera del país, quizás el proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la garantía de ser oídos por su juez de protección, quizás garantizarle a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho su legitimidad tanto activa como pasiva ¿...? la garantía del derecho a la defensa ?, en criterio de esta Juzgadora, todos los anteriores, toda vez que el cambio de paradigma así lo requiere: Los Niños, Niñas y Adolescentes son sujetos plenos de derecho y así lo dispone nuestra Constitución Nacional en su artículo 78 y 76.
En cuanto a la vigencia o no del artículo 262 del Código Civil, a continuación se transcribe el contenido del artículo 684, con el objeto de concluir el análisis antes efectuado. Dispone el artículo en mención:
Artículo 684 LOPNNA. Derogatorias:
Se deroga la Ley Tutelar de Menores, la Ley del Instituto Nacional del Menor, la Ley de Adopción, el Capitulo I de la Ley sobre protección familiar, los artículos 411 y 437 del Código Penal y los artículos 247, 248, 254, 263, 264 y el encabezamiento del artículo 404 de la Ley Orgánica del Trabajo; los artículos 191 ordinal segundo, 192, 261, 264, 265, 278, 279, 280, 287 y 464 del Código Civil, así como todas las disposiciones contrarias a la presente Ley.
Del contenido del artículo ut supra señalado, ciertamente no se evidencia la derogatoria del artículo 262 del Código Civil, no obstante no es menos cierto, que habiendo contemplado el legislador todos los supuestos del artículo 262 del Código Civil dentro del artículo 177 de la Ley Especial tantas veces mencionada, lo cual hace inaplicable el artículo por supletoriedad, debió asimismo establecer en el artículo 684 ejusdem, la derogatoria expresa del mencionado artículo, toda vez que el mismo subyace frente a la normativa especial por las razones antes expuestas y de este modo evitar que el intérprete caiga en contradicciones, lo que a su vez conlleva a un retardo procesal perjudicial a los más pequeños.
Ahora bien, no obstante la interpretación y análisis efectuados ut supra, observa esta Juzgadora que de las actas procesales dimana que la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento en el cual también se convino todo lo relativo a las instituciones Familiares, data de fecha anterior a la entrada en vigencia de la reforma de nuestra Ley especial, lo que la subsume dentro del principio de la irretroactividad de la Ley.
Uno de los principios más elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, que significa que esta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación.
La irretroactividad nace en el Derecho Romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente; es decir, válido en todos los tiempos y en todos los lugares.
En general -escribe V.Z.-, el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo
.A. V.Z.. Derecho Civil. Tomo I. Bogotá, Temis, 1989. p. 184.
Así, vemos como el orden público exige la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene que exigir, porque la noción de orden es la armonía de las partes entre sí y de éstas con el todo. Y no puede haber armonía si no existe adecuación jurídica y sentido de oportunidad de la Ley en su aplicación en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es también contrario, por lógica coherencia, al orden público, pues éste riñe con toda falta de armonía.
La esencia del principio de irretroactividad de la ley es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar, pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad.
En el presente caso, se observa que el acuerdo de los progenitores con respecto al ejercicio de la P.P. únicamente por la madre a causa de la no presencia del progenitor quien reside en Alemania, siendo que la residencia de su menor hijo sería en Venezuela, aceptado y convenido por ambos progenitores de mutuo consentimiento, se subsume dicha situación, como causal permitida por la Ley dentro del contenido del artículo 262 del Código civil, antes cabalmente interpretado, en la oportunidad en que ello fue pactado, por lo que necesariamente en el presente caso, opera el principio de irretroactividad de la Ley.
Aunado a lo expuesto, también se desprende de dicho acuerdo, que ambos progenitores convinieron un Régimen de Convivencia Familiar Internacional que garantiza el derecho al contacto directo del niño con su progenitor no custodio; un convenimiento en cuanto a la Institución Familiar de la responsabilidad de Crianza de la cual el padre también formará parte en la orientación y educación de su menor hijo y un convenimiento en cuanto a la Obligación de Manutención, en la cual se previó favorablemente un quantum alimentario en beneficio del menor hijo, quedando establecido de la siguiente manera:
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Guarda y custodia
Estamos de acuerdo en que la guarda y custodia de nuestro común hijo (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido el 25.05.2006, será transferida a L.C. von Uckermann. El centro de la vida de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) será junto a la madre, incluso cuando ella abandone Alemania.
La guarda y custodio exclusiva de L.C. von Uckermann queda limitada en el sentido de que ella no está autorizada para tomar por sí sola decisiones concernientes a la nacionalidad alemana o al nombre o apellido de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (Frhr. Von Uckermann). .
Por lo demás, L.C. von Uckermann se compromete a obtener previamente la aprobación de Ruprecht von Uckermann, particularmente en los siguientes asuntos: elección del tipo de escuela y de la escuela, elección de la formación profesional y de la institución de formación profesional, elección de la profesión, tratamiento médico con riesgo sustancial (salvo casos de urgencia), en especial operaciones, educación religiosa. Ambos estamos de acuerdo en que (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) será educado en la fe católica con compresión para la religión evangélica luterana que profesa el padre.
Reprecht von Uckermann está en el derecho de solicitar a L.C. von Uckermann en cualquier momento información acerca de las condiciones personales de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual será suministrada por L.C. von Uckermann sin demora y de manera detallada.
L.C. von Uckermann se compromete a informar sobre las circunstancias extraordinarias concernientes a la vida de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) sin que se le solicite y tan pronto éstas sean conocidas- incluso por escrito cuando Ruprecht von Uckermann así lo pida. (subrayado nuestro).
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Derecho de Visita
L.C. von Uckermann se compromete a promover el contacto y la creación y el cultivo de una relación de confianza padre-hijo entre (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y Ruprecht von Uckermann.
(Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ha de cursar estudios en un colegio alemán o aprender el idioma y la cultura alemana de otra manera idónea. Siempre que ello sea tecnológicamente posible y esté acorde con su edad, (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ha de estar en contacto regularmente con su padre a través de teléfono, correo electrónico, videoconferencias.
Ambos aspiramos a que (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), una vez que esté en edad escolar y si su rendimiento lo permite, pase un año escolar en Alemania.
Ruprecht von Uckermann tiene el derecho de pasar al menos dos veces al año una temporada prolongada con (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), específicamente y a su elección hasta tres semanas en el semestre de invierno (1.10 hast 31.3) y hasta 5 semanas en el semestre de verano (1.4 hasta 30.9).
Adicionalmente Reprecht von Uckermann está en el derecho de tener contacto con (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el domicilio y el entorno de la madre, en la medida que sea idóneo para promover la relación padre-hijo, durante hasta tres semanas en cada caso.
Por ultimo, Ruprecht von Uckermann tiene tambien el derecho de que (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tan pronto su edad lo permita pero en todo caso a más tardar a partir de los cinco años cumplidos, pase con Ruprecht von Uckermann cada segunda navidad, desde aprox. el 22.12 hasta el 05.01 del año siguiente.
Para la determinación de la oportunidad y la duración de cada permanencia se tomarán en cuenta los intereses de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (p. ej. Vacaciones escolares, larga duración de vuelo):
Cuando el derecho de visitas no sea ejercido por motivos ajenos a Reprecht von Uckermann, éste podrá solicitar la recuperación del tiempo compartido perdido.
Mientras (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por su edad aún no esté en condiciones de viajar solo por avión y sea necesario que un acompañante ( L.C. von Uckermann u otra persona de confianza con cuya intervención esté de acuerdo Ruprecht von Uckermann) viaje con él para que Ruprecht von Uckermann pueda ejercer su derecho de visitas (por experiencia hasta que el menor tenga 5 años cumplidos), Ruprecht von Uckermann asumirá los gastos de viaje de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y a solicitud también de la persona que lo acompañe en viajes a Munich o al domicilio de Ruprecht von Uckermann o a otro lugar acordado y de regreso, si el plan de viaje y los costos se convienen previamente con el. Ambos padres están de acuerdo en que ha de tratarse de un itinerario tan favorable y directo como sea posible y en interés del niño de una duración del vuelo tan breve como sea posible, Ruprecht von Uckermann no asumirá los costos de manutención de la persona que acompañe al niño. El itinerario de viaje y los costos del pasaje se han de acordar a tiempo, con al menos tres meses de anticipación. El reembolso del costo del boleto se realizará a una cuenta a ser indicada por L.C. von Uckermann en una entidad financiera en Alemania o en España, siempre que el viaje respectivo efectivamente se realice.
Los derechos de visitas de Ruprecht von Uckermann indicados arriba solamente regirán si L.C. von Uckermann y (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) efectivamente abandonan Alemania. ( Subrayado nuestro).
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Manutención del menor
Ruprecht von Uckermann se compromete a pagar a L.C. von Uckermann el 160% de la pensión mínima de cada nivel etario, actualmente el nivel etario 1, conforme al art. 1612 a aparte 1 del Código Civil (alemán), transferidos pagaderos mensualmente por adelantado a una cuenta indicada por L.C. von Uckermann en una entidad financiera en Alemania o en España. De acuerdo con la tabla de Dussedorf, actualizada el 01.01.2008, Grupo 10, Nivel etario 1, la pensión es de EUR 447,00.
En caso de que para (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se pague subsidio familiar por hijos,, se aplicará el régimen legal; si Ruprecht von Uckermann recibe dinero, la pensión se incrementa en la mitad del subsidio por hijos; si L.C. von Uckermann recibe el dinero, la mitad del subsidio por hijos reduce el derecho a pensión de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en esa suma.
Las partes están de acuerdo en que la educación personal de impuestos correspondiente a hijos menores y asistencia corresponde en su totalidad a Ruprecht von Uckermann. (subrayado nuestro)
En caso de que en un futuro se haga valer el derecho de modificar la pensión de manutención ante un tribunal alemán, se ha de aplicar del Derecho alemán aún si (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tiene su residencia habitual en Venezuela u otro país extranjero (art. 15 del acuerdo de la Haya del 02.10.1973). Si se diesen circunstancias imprevisibles a la fecha de hoy y según las cuales el Derecho aplicable en el futuro al derecho de manutención de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) es el derecho venezolano o el de otro país y si de ese orden jurídico extranjero resultase un derecho a manutención más alto que según el Derecho alemán, Ruprecht von uckermann en todo caso solamente ha de tener que pagar para (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la manutención resultante de la legislación alemana. L.C. von Uckermann libera a Ruprecht von Uckermann respecto de eventuales reclamaciones de manutención que vayan más allá de lo establecido en la legislación alemana.
En la fijación de la pensión de manutención efectuada hoy no se ha tomado en consideración que la manutención debida y acordada en este instrumento, establecida conforme a la tabla de Dussedorf, ha de reducirse por el hecho de que el costo de la vida en Venezuela o en otro país donde (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenga su residencia habitual sea mas bajo que en Alemania. Según la clasificación de países por grupos editada por Wendel, Das Unterhaltsrecht un der familienrichterlichen Praxis (= El Derecho de alimentos en la practica de juzgados de familia), 6ª edición; § 7, renglón 22, el costo de la vida en Venezuela ha de fijarse en 1/3 de la vida en Alemania. Fijando la pensión de manutención en la suma mensual establecida por la Tabla de Dusseldorf, sin los recortes correspondientes al costo de la vida en Venezuela o en otro país donde (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenga su residencia habitual, queda cubierto cualquier requerimiento adicional del menor, por motivo que sea, pero particularmente para el aprendizaje del idioma alemán y para la promoción de la vivencia de la cultura alemana.
Mediante la conformidad de Ruprecht von Uckermann con la fijación de la pensión de manutención del menor efectuada hoy, éste no renuncia a su derecho a solicitar una reducción de la pensión de manutención en el futuro, ya que según la clasificación relevante de los países en grupos el costo de la vida en Venezuela o en otro país donde (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenga su residencia habitual ha de fijarse en apenas un porcentaje (Venezuelaa: un tercio) del costo de la vida en Alemania. Al hacer valer este derecho, Ruprecht von Uckermann también tendrá en cuenta el mejor interés para el bienestar de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es decir, particularmente si para (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se incurre en gastos que según la legislación alemana configuran el tipo legal del requerimiento adicional. Las partes están de acuerdo en que los gastos comprobadamente incurridos para el cultivo de la relación padre-hijo, para el aprendizaje del idioma alemán y para la promoción de la vivienda de la cultura alemana configuran el tipo legal del requerimiento adicional.
Como puede observarse de los convenios antes descritos, aún y cuando se expresa en la sentencia que la P.P. la ejercerá únicamente la madre, del contenido del convenio se desprende que esto no es cierto, pues el progenitor se reservó los derechos atinentes a todas las instituciones familiares, respetándose todos los derechos de su menor hijo.
Si éstos derechos no hubiesen sido respetados, entonces si estaríamos frente a una absoluta violación de orden público, situación no permitida por la Ley, ni antes, ni después de la reforma y mucho menos frente a nuestra Constitución de 1999 y frente al cambio de paradigma y la Doctrina de la Protección Integral, por considerar nuestro ordenamiento jurídico positivo, que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, son de estricto orden público.
Frente a esta situación, considera esta Juzgadora que interpretar de manera estricta y aislada el vocablo empleado en la sentencia: “ la p.p. será ejercida únicamente por la progenitora”, sería una formalización inútil que sacrificaría la justicia del niño de marras, toda vez que como ya señalamos, sus derechos fueron respetados y garantizados y tal incoherencia de la sentencia, no puede trastocar su interés superior, por disponerlo así la propia Constitución en su artículo 257.
Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar.
Por ello, esta juzgadora considera aplicable en el presente caso, el principio de irretroactividad de la Ley, lo que explica la inclusión de este principio en casi todas las Constituciones del mundo entre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero también a la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurídico, que es de carácter social.
Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, y que debe amoldarse a las exigencias de la equidad, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales, a otros factores determinables por la realidad física del momento, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos.
Establecido el punto previo, esta juzgadora pasa a conocer el thema decidendum, con el objeto de dilucidar si la pretensión de exequátur prospera en derecho y así tenemos.
Analizada minuciosamente la sentencia de Disolución de Matrimonio, observa esta Alzada, que la misma cumple con lo previsto en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, por los siguientes fundamentos jurídicos:
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- La sentencia extranjera fue dictada en materia civil, específicamente en un juicio de Divorcio.
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- Tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley de Alemania.
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- La sentencia en cuestión, no versa sobre derechos reales respecto de bienes inmuebles situados en la República, sino que declara la disolución del vínculo conyugal entre los ciudadanos L.G.M. y RUPRECHT FREIHERR VON UCKERMANN.
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- El Juzgado de Munchen (Munich), tenía jurisdicción para conocer de la causa, conforme a los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado.
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- Las garantías procesales que aseguran una razonable posibilidad de defensa, fueron atorgadas al ciudadano RUPRECHT FREIHERR VON UCKERMANN.
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- No consta en los autos, que la sentencia en cuestión sea incompatible con decisión anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por un Tribunal venezolano; tampoco hay evidencia que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes de que se hubiese dictado la sentencia extranjera.
En cuanto a la causal en que se fundamenta la sentencia que disolvió el vinculo matrimonial entre los ciudadanos RUPRECHT FREIHERR VON UCKERMANN, identificados en autos, la misma es asimilable al supuesto previsto en el artículo 189 del nuestro Código Civil Venezolano, el cual establece: “Son causas únicas de separación de cuerpo las seis primeras que establece el artículo 185 para el divorcio, y el mutuo consentimiento. En este último caso, el Juez declarará la separación en el mismo acto en que fuere presentada la manifestación personalmente por los conyugues”, razón por la cual, también se cumple con el extremo legal respectivo.
Ahora bien, no obstante el cumplimiento de los anteriores requisitos de Ley, observa esta Juzgadora que del convenimiento acordado por las partes, se evidencia una franca violación al orden público Venezolano, al disponerse en lo acordado en la Institución Familiar de Obligación de Manutención, que en caso de modificación del quantum convenido, este se procesaría por el ordenamiento jurídico Alemán y no por el Venezolano, lugar de residencia del niño de marras, como textualmente se dispuso en el fallo objeto de la presente solicitud en los siguientes términos:
En caso de que en un futuro se haga valer el derecho de modificar la pensión de manutención ante un tribunal alemán, se ha de aplicar del Derecho alemán aún si (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tiene su residencia habitual en Venezuela u otro país extranjero (art. 15 del acuerdo de la Haya del 02.10.1973). Si se diesen circunstancias imprevisibles a la fecha de hoy y según las cuales el Derecho aplicable en el futuro al derecho de manutención de (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) es el derecho venezolano o el de otro país y si de ese orden jurídico extranjero resultase un derecho a manutención más alto que según el Derecho alemán, Ruprecht von uckermann en todo caso solamente ha de tener que pagar para (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la manutención resultante de la legislación alemana. L.C. von Uckermann libera a Ruprecht von Uckermann respecto de eventuales reclamaciones de manutención que vayan mas allá de lo establecido en la legislación alemana. ( subrayado nuestro)…..
Al respecto cabe señalar, que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro m.T.d.J. en cuanto a la Jurisdicción Internacional, en los casos de Instituciones Familiares de los niños, niñas y Adolescentes que tienen su residencia en Venezuela, como veremos del contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 04/05/2011, con ponencia del Magistrado EMIRO GARCIÍA ROSAS , expediente N° 2010-0917, la cual dispuso:
“…Planteada de esta forma la controversia, observa la Sala que la situación a dilucidar está referida a la determinación de la jurisdicción de los tribunales venezolanos por encontrarse discutido el domicilio de la demandante ciudadana M.G.P.R. en el juicio de divorcio que incoara contra su cónyuge; se trata así de un asunto con elementos de extranjería relevantes que impone su análisis a la l.d.D.I.P., con miras a proveer la pretensión deducida en la demanda. Por tal razón, debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1° de la Ley que rige la materia, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.511 del 6 de agosto de 1998, vigente a partir del 6 de febrero de 1999, cuyo texto establece:
Artículo 1º. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
Conforme a las indicadas reglas, observa la Sala que no existe tratado alguno entre Francia y Venezuela que regule lo referente a la materia de divorcio, por lo que se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano para la solución del presente juicio, en tal sentido, debe precisarse que en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado, denominado “De la Jurisdicción y de la Competencia”, se regula, entre otras cosas, los supuestos en los que la ley asigna jurisdicción a los tribunales venezolanos.
Al respecto, señala el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, lo siguiente:
Artículo 42. Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:
1º) Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, para regir el fondo del litigio;
2º) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República
(Negrillas de la Sala).
La norma supra transcrita contempla, respecto de las acciones relativas al estado de las personas o relaciones familiares, dos criterios especiales atributivos de jurisdicción a favor de los tribunales venezolanos, a saber: el criterio del paralelismo, con el cual se le atribuye jurisdicción al Estado cuya Ley resulte aplicable para resolver el fondo del asunto y, en segundo lugar, la sumisión, es decir, que un Tribunal tendrá jurisdicción cuando las partes decidan expresa o tácitamente someter la controversia al conocimiento de un determinado tribunal, siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan; este último criterio con relación al demandante se constata de la interposición de la demanda y, en cuanto al demandado, queda de manifiesto cuando al contestar la demanda, no alega la falta de jurisdicción del tribunal o no se opone a una medida preventiva, conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Respecto de este último criterio, no consta en autos que haya habido sumisión, ni tácita ni expresa, con relación al demandado, ya que mediante escrito de fecha 30 de junio de 2010 (su primera actuación en juicio), los apoderados judiciales del ciudadano O.P.R.H., opusieron la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos frente al juez extranjero, por no tener la demandante su domicilio en el país en el año anterior a la interposición de la demanda, sino en la ciudad de París, Francia.
Asimismo, con respecto al alegato del demandado de un proceso iniciado en el Tribunal de Primera Instancia de París y el Tribunal de la Gran Instancia de París por divorcio, no consta en el expediente prueba de ello.
Ahora, con fundamento en el primero de los criterios mencionados, los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela tendrán jurisdicción, siempre que se determine que el ordenamiento jurídico venezolano es el competente para regir el fondo del asunto; por tanto, a los fines de dilucidar si el derecho venezolano es el aplicable al caso de autos, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual establece que: “El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual” (Resaltado de la Sala).
De lo anterior se constata que, en materia de divorcio, la ley o derecho aplicable es el del país donde el cónyuge demandante hubiere establecido su domicilio, entendiendo por éste, de conformidad con el artículo 11 de la Ley antes referida, el lugar donde tiene su residencia habitual, la cual se determina por el transcurso de un (1) año después de haber ingresado al territorio nacional, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Siendo así, debe la Sala establecer si la cónyuge demandante, ciudadana M.G.P.R., poseía su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela, un año antes de haber interpuesto la demanda de divorcio.
A tales fines, se observa que la representación judicial de la accionante afirma que el domicilio de la ciudadana M.G.P.R. se encuentra en la ciudad de Caracas, sin que fuese demostrada tal afirmación.
Advierte la Sala que la simple declaración efectuada por la actora, según la cual se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, no resulta suficiente para considerar que su residencia habitual se encuentra dentro de esta jurisdicción, pues debe adminicularse con el resto del acervo probatorio que se deriva de los autos, cuya valoración en su conjunto permita acreditar tal hecho, ya que no podría afirmarse la jurisdicción por circunstancias aisladas, sino que deben tomarse en cuenta vínculos significativos con el territorio al cual debe otorgarse la misma, siendo que en este caso no encontró la Sala elementos sustanciales que vinculen a la actora al territorio venezolano, durante el año anterior a la presentación de la demanda de divorcio.
Visto que la demandante no probó que tuviera su residencia habitual en Venezuela durante el año anterior a la presentación de la demanda, en principio, podría esta Sala concluir que el Poder Judicial venezolano no tiene jurisdicción para conocer la presente demanda de divorcio interpuesta, en razón del criterio atributivo de jurisdicción establecido en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
No obstante, en criterio de esta Sala debe realizarse un análisis concatenado e integral del conjunto normativo aplicable, con especial atención a las particulares circunstancias del caso. En este sentido, se observa que de la unión conyugal nacieron tres (3) niños (cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) venezolanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el ordinal tercero del artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 2, 4 y 6 años de edad, respectivamente.
En este orden de ideas, ya que en el presente juicio hay pretensiones (responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar) que afectan directamente los intereses de los niños, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección tanto en lo social como en lo jurídico.
En el mismo sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.
Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:
Artículo 3°:
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño
(…)
.
Artículo 9°:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
(…)
.
Igualmente, es importante estudiar los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo siguiente:
Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público.
b) Intransigibles.
c) Irrenunciables.
d) Interdependientes entre sí.
e) Indivisibles.
Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.
(Destacado de la Sala).
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala como garante de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y en consideración al interés superior del niño, al encontrarse directamente interrelacionada la presente demanda de divorcio, con los derechos de los infantes antes referidos en lo atinente a la responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, siendo tales instituciones materia de orden público de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a los tribunales venezolanos conocer del presente caso (Vid. sentencia 00769 del 23 de mayo de 2007).
Por tanto, se declara sin lugar el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la representación judicial del ciudadano O.P.R.H. y, en consecuencia, se confirma la sentencia de fecha 12 de agosto de 2010 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Así se establece.
Establecido lo anterior, esta Sala declara que el Poder Judicial Venezolano sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda incoada. Así se declara….”
III
En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto por la Sala Constitucional, mal puede esta Juzgadora darle el pase a toda la sentencia, toda vez que la Jurisdicción Venezolana no puede ser cedida, en virtud de que las normas sobre orden público, no deben ser relajadas ni convenidas por las partes.
No obstante, observa quien aquí decide, que el resto del fallo cumple con todos los extremos de Ley y además garantiza el ejercicio de los derechos legales y Constitucionales del niño y propugnan en su interés superior, llegando esta juzgadora a la libre convicción razonada, de que la presente solicitud de exequátur debe prosperar en derecho de manera parcial, es decir, no prospera el pase a lo preceptuado en el fallo de la Jurisdicción Alemana en lo concerniente al derecho y jurisdicción aplicable a la modificación de la Institución Familiar de Obligación de Manutención, por ser de orden público, ya que la jurisdicción competente para ello, es la Jurisdicción Venezolana y no la Jurisdicción Alemana y si prospera el pase para todo el resto del fallo, por cumplir con todos los extremos de Ley, y así se decide.
III
En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de exequátur pretendida, otorgando FUERZA EJECUTORIA PARCIAL en la República Bolivariana de Venezuela, a la sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado local de Munchen (Munich), República de Alemania, en fecha dieciséis (16) de enero de 2008, en la cual se disolvió el vínculo matrimonial que unía a los L.G.M. y RUPRECHT FREIHERR VON UCKERMANN, supra identificados, en virtud de que la presente solicitud de exequátur debe prosperar en derecho de manera parcial, es decir, no prospera el pase a lo preceptuado en el fallo de la Jurisdicción Alemana en lo concerniente al derecho y Jurisdicción aplicable a la modificación de la Institución Familiar de Obligación de Manutención, por ser de orden público que la jurisdicción competente para ello, es la Jurisdicción Venezolana y no la Jurisdicción Alemana y si prospera el pase para todo el resto del fallo, por cumplir con todos los extremos de Ley, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 53 y 55 de la Ley de Derecho Internacional Privado y así se decide.
Publíquese, regístrese y una vez quede firme la presente decisión, expídase copia certificada de esta sentencia, a los fines establecidos en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código Civil y remítase de inmediato una vez cumplido el lapso legal, a la Autoridad Civil correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diez (10) días del mes de Enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,
DRA. YUNAMITH Y. MEDINA
LA SECRETARIA,
ABG. Y.G.
En este mismo día, se publicó, registró y diarizó la sentencia que antecede siendo la hora que refleja el sistema Juris 2000…….
AP51-S-2011-0010027
YM/YG/LUIS DOS RAMOS.-
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