Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Mayo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, extensión San A.d.T., de este Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

(Omissis)

-A-

DE LA ACUSACIÓN

El acto conclusivo de la fase preparatoria de acusación penal presentado por el Ministerio Público, correspondió a los delitos de ROBO PROPIO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículos 455 y 218, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de P.A.M.G. y la cosa pública respectivamente. Así mismo a.e.e.m. (sic) forense realizado al acusado (folio 87 y 88) se infiere que el mismo padece de “Esquizofrenia la cual se caracteriza por distorsiones fundamentales y características del pensamiento y de la percepción”, lo que hace inimputable de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la norma adjetiva penal, por ser considerada dicha perturbación mental limitante en su actuar voluntario, capaz de distorsionar o cambiar los pensamientos de la persona, en consecuencia se debe desestimar la acusación presentada por el Ministerio Público, declarado con lugar la excepción propuesta por la defensa, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

-D-

DEL SOBRESEIMIENTO Y CESE DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En vista de que (sic) haberse desestimando la acusación fiscal por ser inimputable el ciudadano D.D.H.T., se debe decretar el sobreseimiento de la causa al mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 33 ordinal 4 ejusdem (sic).

En el mismo orden de ideas de haberse decretado el sobreseimiento de la causa debe este Juzgado cesar toda medida de coerción personal en su contra en virtud de lo establecido en el artículo 44 de nuestra carta magna, y así se decide.

(Omissis)

.

La abogada M.L.S.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Encargada de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación, y a tal efecto expone:

(Omissis)

Establece el artículo 173 de nuestra ley penal adjetiva, que toda decisión del tribunal debe ser emitida mediante sentencia o auto fundado, so pena de nulidad, aclarando además que se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer, como ocurre en el caso de marras. Quien aquí suscribe, observa que la decisión emanada del a quo, carece en su totalidad de motivación siendo esta una parte esencial de toda sentencia o auto, mal podría el recurrido haber declarado con lugar una excepción interpuesta extemporáneamente por la defensa, sin hacer el razonamiento tanto de hecho como de derecho y además de ello comunicarlo a las partes. Se evidencia del acta de audiencia preliminar que el juez de la causa, no sustento con base a la lógica, a los conocimientos científicos y máximas de experiencia, su decisión, lejos de ello, esta representación fiscal fue sorprendida en (sic) audiencia por parte de la defensa técnica quien entre sus alegatos opuso la excepción descrita up supra sin que el a quo cediera nuevamente el derecho de palabra al Ministerio Público para pronunciarse sobre la excepción planteada, violándose así de forma flagrante el derecho a la defensa.

Así mismo, el juez conocedor de la causa, procedió en audiencia a realizar un análisis del contenido del reconocimiento médico psiquiátrico antes descrito, el cual per se, no describe el cuadro clínico del imputado para el momento en que ocurrieron los hechos, declarando con lugar una excepción que mas allá de ser extemporánea, debió ser declarada improcedente a criterio de esta representación fiscal, pues además no se otorgó el derecho de palabra para que el ministerio público se opusiera en forma alguna a la excepción planteada, lo cual, aunado a una decisión inmotivada y carente de todo fundamento jurídico, colocó fin al proceso, al ser decretado el sobreseimiento de la causa.

(Omissis)

.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 07 de abril de 2010, se levantó acta para que tuviera lugar ante esta Corte de Apelaciones, la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.L.S.B., con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, en presencia de este Tribunal Colegiado constituido por los abogados E.J.P.H., G.A.N. y E.J.F.D.L.T.. El Juez Presidente ordenó al secretario verificar la presencia de las partes, informando el mismo que se encontraban presentes, la defensora pública penal abogada N.L.R.F., la Fiscal del Ministerio Público abogada M.T.O.H., así mismo, se dejó constancia de la inasistencia del acusado D.D.H.T., y de la víctima, no obstante de haber sido debidamente notificados, y que la audiencia comenzó a la hora señalada en dicha acta, en virtud de que se encontraba celebrando audiencia en la causa Nro. 1-Rr-1432-2010. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona de la abogada M.T.O.H., quien ratificó el escrito interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia, haciendo referencia a la declaratoria con lugar de la excepción interpuesta por la defensa en la presente causa, aunado al hecho que el Juez de Control declaró admisible la excepción, la cual no fue interpuesta en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, procediendo el tribunal a decretar el sobreseimiento de la causa a favor del imputado. Considerando el Ministerio Público que el juzgador violentó lo previsto en los artículos 324 y 328 eiusdem, aunado al hecho que la decisión no fue motivado o fundada, solicitando finalmente la recurrente que se declare con lugar la apelación interpuesta y se ordene la realización de la audiencia preliminar, ante un tribunal distinto al que dictó la decisión. Se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó que la razón de la interposición verbal de la excepción ante el Tribunal de Control, obedece a la falta de examen psiquiátrico forense, el cual el tribunal no ordenó su realización, hasta siete meses después de solicitado. Finalmente la defensa solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta y se ratifique la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 02 extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse ajustada a derecho. Concluida la audiencia, esta Corte acordó publicar el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las 11:00 horas de la mañana.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia la Sala que el “Thema Decidendum” a resolver, lo constituye la decisión recurrida, dictada en fecha 20 de enero de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 2, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa del acusado D.D.H.T., expresada en el artículo 28, numeral 4, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; no admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del referido acusado, en la comisión de los delitos de robo propio y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en los artículos 455 y 218, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.A.M.G. y la cosa pública, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del acusado D.D.H.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4, 330 numerales 3 y 4 y 318 numeral 2 eiusdem y ordenó el cese de la medida cautelar de privación preventiva de libertad, dictada en fecha 22 de noviembre de 2008.

Señala la recurrente que la decisión por la cual el juez de instancia, colocó fin al proceso, al ser decretado el sobreseimiento de la causa; así mismo, señaló que mal pudo el Juez de la recurrida haber declarado con lugar una excepción interpuesta extemporáneamente por la defensa, aunado a que fue sorprendida en la audiencia preliminar por parte de la defensa técnica quien entre sus alegatos opuso excepción, sin que el a quo cediera nuevamente el derecho de palabra al Ministerio Público para pronunciarse sobre la excepción planteada, violándose así de forma flagrante su derecho a la defensa, pues no se le otorgó la oportunidad para oponerse en forma alguna a la excepción planteada.

Sobre el particular, observa la Sala que la defensa e igualdad entre las partes, constituyen principios fundamentales que caracterizan el proceso acusatorio, al permitir mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el ordinal segundo de artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el contexto de Estado democrático, de derecho y de justicia, a tenor del artículo 2 eiusdem.

De allí que, el Código Orgánico Procesal Penal, no constituye la excepción al respeto de los principios garantistas de orden procesal, y cuales en suma permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva, esto es, de un proceso debido. Por consiguiente, la existencia del debido proceso no dependerá de la positivización del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respeto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de su relevancia constitucional al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 de la Constitución de la República.

Es así como, en el proceso penal venezolano, rige el principio de defensa e igualdad entre las partes del proceso, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cual permitirá a su vez, el contradictorio en las pretensiones de estas, como principio igualmente establecido en el artículo 18 eiusdem. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, se le causa indefensión, al enervarle toda posibilidad de defensa y contradicción.

Ahora bien, las normas que regulan la celebración de la audiencia preliminar, no escapan del corte garantista que caracteriza el sistema acusatorio, por ello conforme se expresó, es deber del tribunal mantener a las partes en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades, a los fines de garantizar el sano equilibrio procesal, asegurando y permitiendo su intervención en el proceso a los fines de garantizar la contradicción y control de las pretensiones y pruebas, cuya limitación genera indefensión, sancionable con la nulidad absoluta del acto viciado, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, las normas que regulan la celebración de la audiencia preliminar, no escapan del corte garantista que caracteriza el sistema acusatorio, de allí que, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

(Omissis) (Negrillas de esta Corte).

Conforme se aprecia, el imputado dispone de hasta cinco días previos a la celebración de la audiencia preliminar para ejercer las facultades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales se encuentra la de oponer excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el tribunal deberá convocar a las partes, con antelación a dicho término, a fin de asegurarles su intervención en el desarrollo de la misma.

Tal expectativa procesal, surge de la comunicabilidad de los actos procesales, esto es, de la efectiva convocatoria de las partes para la celebración del acto, de manera que habría que distinguir si tal acto es una obligación procesal o una carga procesal, pues sus efectos jurídicos varían en uno u otro caso.

En efecto, si la parte es convocada para la celebración de un acto que constituya su obligación procesal deberá asumir las consecuencias de tal incumplimiento establecidas explícitamente en la norma, como para el caso de la incomparecencia del imputado legalmente citado para la celebración de la audiencia preliminar, sin justa causa, ello tendría consecuencias en orden a las medidas de coerción personal, pues es causal de revocatoria de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme al numeral segundo del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, o motivaría la imposición de una medida privativa de libertad, ante el peligro de fuego manifiesto por el comportamiento durante el proceso, conforme lo dispone el numeral cuarto del artículo 251 eiusdem.

Por el contrario, si el acto para el cual es convocado constituye sólo una carga procesal, el efecto jurídico sería perder la posibilidad de ejercer la expectativa que le ofrece el acto, como sería el caso de la oposición de las excepciones o el ofrecimiento de pruebas por las partes, ello, en el procedimiento ordinario no constituye una obligación, sino una carga procesal cuyo incumplimiento genera la pérdida de una expectativa procesal, es decir, de ofrecer o promover pruebas.

En el caso de marras, el Juzgado de Control ante la fijación de la audiencia preliminar, en letra del Código Orgánico Procesal Penal “convocará a las partes a una audiencia oral”, de lo que se infiere que el acto judicial propiamente es un emplazamiento, aunque en la practica forense se acostumbre librar es boleta de citación, por tanto, las partes, si así lo estiman, tienen derecho a ejercer las cargas procesales previstas en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 328 ejusdem, es por ello, que ante la fijación por el juzgador de la recurrida de un espacio de tiempo para que las partes realicen o dejen de realizar determinada actividad en el proceso, bajo apercibimiento de la sanción que corresponda, la consecuencia ante el no cumplimiento de dicha actividad, no puede ser otra que la perdida de la oportunidad para formular sus planteamientos.

Referido lo anterior, y por cuanto el presente recurso versa sobre la oposición de la excepción por parte de la defensa de forma extemporánea y declarada con lugar por el juez de la recurrida, sin haberle concedido al Ministerio Público, el derecho de palabra para ejercer contradictorio sobre la misma, esta alzada pasa a verificar en primer lugar los lapsos transcurridos en el tribunal a quo, a los fines de establecer si las referidas excepciones fueron opuestas dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se observa que en fecha 19 de diciembre de 2008 se presentó por parte del Ministerio Público acto conclusivo acusatorio en contra del ciudadano D.D.H.T., por lo que el a quo fijó por auto de fecha 09 de enero de 2009, la realización de la audiencia preliminar para el día 21 de enero de 2009, a las 10:30 horas de la mañana, para lo cual libró boleta de notificación a la defensa del referido imputado en la misma fecha, siendo recibida ésta en fecha 13 de enero de 2009, tal y como se evidencia de la boleta que corre inserta al folio 64 de las actuaciones originales revisadas por esta alzada, en consecuencia la defensa disponía hasta el día 14 de enero de 2009 para oponer las excepciones contenidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y no lo hizo, apreciándose que el día fijado para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, es decir, el 21 de enero de 2009, concurrieron a dicho acto, el representante fiscal y la defensa, quien solicitó el diferimiento de dicho acto en virtud que a su representado no le había sido practicado examen psiquiátrico.

Por otra parte, como lo señala la recurrente, en el presente caso se observa que el a quo dio cumplimiento a la disposiciones contenidas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y del mismo modo garantizó la establecida en el artículo 328 eiusdem, pero como se indicó ut supra, es deber del tribunal mantener a las partes en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades, a los fines de garantizar el sano equilibrio procesal, asegurando y permitiendo su intervención en el proceso, a los fines de garantizar la contradicción y control de las pretensiones y pruebas, cuya limitación genera indefensión, por tanto, se hace necesario analizar y revisar si en el desarrollo de la audiencia la Juez de la recurrida dio cumplimiento al principio de defensa e igualdad entre las partes del proceso, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite a su vez, el contradictorio en las pretensiones de estas, como principio igualmente establecido en el artículo 18 eiusdem.

A tal efecto, esta Corte estima necesario analizar el contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé el desarrollo de la audiencia preliminar al establecer:

El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones

...Omissis. (Negrillas de esta Corte)

Conforme se desprende de la norma transcrita, el Juez en el desarrollo de la audiencia preliminar, debe dar el derecho de palabra a las partes, ello a los fines de que estas expongan de viva voz la fundamentación de sus pretensiones que no es otra cosa que la garantía a éstas en el desarrollo del proceso penal y específicamente en la audiencia preliminar al principio de derecho a la defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite a su vez, se genere el contradictorio en las pretensiones de estas, como principio legalmente establecido en el artículo 18 eiusdem.

De seguidas esta alzada procede a revisar el acta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 2, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de enero de 2010, a los fines de advertir la existencia de actuaciones por parte de dicho Tribunal en las que se hayan realizado actos en detrimento de la intervención del Ministerio Público o que hayan implicado inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Observa esta Sala que a los folios 165 al 167, de las actuaciones que le fueron remitidas, corre inserta acta de la Audiencia Preliminar, en la que se aprecia que una vez fueron presentados oralmente los argumentos de la acusación por la representación fiscal, el juez de la recurrida, impuso al imputado D.D.H.T., del precepto constitucional previsto en el numeral quinto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que ejerciera su derecho a ser oído al lo cual manifestó: “No deseo declarar y le cedo el derecho de palabra a la defensora, es todo”.

Seguidamente el Juez de la recurrida cedió el derecho de palabra a la defensora Abg. N.L.R.F., quien manifestó como fundamento de su defensa el contenido del informe médico forense N° 9700-164-1091, de fecha 26 de febrero de 2009, corriente a los folios 87 y 88 de las actas, conforme señala que su representado padece de “Esquizofrenia” se opone al ejercicio de la acción penal en contra de su defendido, invocando como excepción el contenido del artículo 28 numeral 4 literal g del Código Orgánico Procesal Penal, y en el numeral 4 del artículo 33 eiusdem, solicitando en consecuencia, el sobreseimiento de la causa de su patrocinado, seguidamente, el Juez procedió a ejercer el control de la acusación presentada por el Ministerio Público y los alegatos formulados por la defensa y procedió a dictar el dispositivo correspondiente en el que declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa del acusado D.D.H.T., expresada en el artículo 28, numeral 4, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; no admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del referido acusado, en la comisión de los delitos de robo propio y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en los artículos 455 y 218, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.A.M.G. y la cosa pública, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del acusado D.D.H.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4, 330 numerales 3 y 4 y 318 numeral 2 eiusdem.

De lo expuesto se concluye que efectivamente el Juez de la recurrida no garantizó a la representante del Ministerio Público, el derecho que le asiste de dar contestación a la excepción planteada por la defensa, privándole de su derecho a la defensa, por consiguiente observa la Sala que se le privó del ejercicio legítimo del derecho de igualdad entre las partes y al debido proceso, causándole indefensión, al enervarle toda posibilidad de ejercicio de sus pretensiones y fundamentación y someter al contradictorio los alegatos del imputado, por tanto, encuentra esta Alzada, que se ha incurrido en violación del derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se observa que si bien es cierto, el Juez de la recurrida en primer lugar declaró con lugar una excepción planteada extemporáneamente por parte de la defensa, pues fue realizada durante la celebración de la audiencia preliminar, no menos cierto es que el Juez dada la naturaleza de la excepción, podía resolverla de oficio, en efecto, el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

El Juez o Jueza de control o el Juez o Jueza o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia, que el Juez a quo de oficio y en caso de que no hubiere sido opuesta y dado que al haber sido informado sobre la condición psiquiátrica del imputado, mediante informe médico psiquiátrico N° 97010-164-1091, de fecha 26 de febrero de 2009, y en el cual se concluye que el imputado D.D.H.T., reúne suficientes criterios de cursar con una esquizofrenia, la cual se caracteriza por distorsiones fundamentales y características del pensamiento y de la percepción, podía resolverla de oficio, aunado a que a tenor de lo establecido en el artículo 321 de la norma adjetiva penal, al finalizar la audiencia preliminar, le estaba dado declarar el sobreseimiento de la causa, por considerar que se encontraba en presencia de una de las causales que lo hacían procedente como lo es la contenida en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es una causa de justificación, debido a la inimputabilidad del imputado de autos.

Por otra parte, si el Juez a quo en virtud de haber a.e.e.m. psiquiátrico, consideró inimputable al ciudadano D.D.H.T., por cuanto el mismo padece de esquizofrenia y dicha perturbación mental es una limitante en su actuar voluntario, capaz de distorsionar o cambiar los pensamientos propios de las personas, debió ordenar la aplicación del procedimiento especial para la aplicación de medidas de seguridad, contenido en el artículo 419 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenan lo siguiente:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Este principio rige todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia, a su vez, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor I.R.U.). (Negrillas de esta Corte)

Y en relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional ha decidido:

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

(sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.D.O.). (Negrillas de esta Corte)

En atención a la jurisprudencia citada ut supra y con base lo expuesto, esta Corte de observa que al haberse acreditado la privación a la posibilidad de derecho del Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia preliminar, se le causó indefensión al enervarle toda posibilidad de ejercer el contradictorio correspondiente en cuando a la excepción planteada por la defensa, contenida en el numeral 4, literal g del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la falta de capacidad del imputado y así exponer sus argumentos que bien pudo ejercer si se le hubiese oído en la citada audiencia preliminar.

En virtud de lo anteriormente expuesto y visto que la excepción planteada oralmente por la defensa en la audiencia preliminar de fecha 20 de enero de 2010, la misma fue interpuesta extemporáneamente, pues el lapso que tenía la defensa para ejercer tal facultad, venció el día 14 de enero de 2009, aunado a que no le fue cedido por el Juez a quo el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público a fin que ejerciera el contradictorio en virtud de la excepción planteada por la defensa, por lo que forzosamente debe declararse la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 20 de enero de 2010, y del auto de fecha 17 de marzo de 2010, publicada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 2, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, en la que declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa del acusado D.D.H.T., expresada en el artículo 28, numeral 4, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; no admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del referido acusado, en la comisión de los delitos de robo propio y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en los artículos 455 y 218, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.A.M.G. y la cosa pública, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del acusado D.D.H.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4, 330 numerales 3 y 4 y 318 numeral 2 eiusdem, todo lo cual se hace conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal 25 y 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; consecuencialmente, se ordena la celebración de la referida audiencia por ante un juez distinto al que dictó la recurrida, prescindiendo de los vicios detectados. Así se decide.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.L.S.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Encargada de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público.

Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar de fecha 20 de enero de 2010, y del auto de fecha 17 de marzo de 2010, publicada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 2, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa del acusado D.D.H.T., expresada en el artículo 28, numeral 4, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; no admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del referido acusado, en la comisión de los delitos de robo propio y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en los artículos 455 y 218, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.A.M.G. y la cosa pública, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del acusado D.D.H.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 33 numeral 4, 330 numerales 3 y 4 y 318 numeral 2 eiusdem.

Se Ordena que otro Juez en Funciones de Control, distinto del que dictó la decisión impugnada, convoque a las partes para la celebración de la audiencia referida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando los lapsos establecidos en la ley penal adjetiva para el ejercicio del derecho a la defensa de las partes.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los ________ (____) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 150º de la Federación.

Los Jueces de la Corte

E.J.P.H.

Presidente

E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE G.A.N.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretaria

1-As-1429-2010/EJFDLT/ecsr.