Sentencia nº 1092 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 17 de Octubre de 2011

Ponencia del Magistrado O.A.M.D.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue la ciudadana L.E.P.B., representada judicialmente por los abogados Félix Gustavo García Yánez, Alfredo Jesús Martínez Martínez, Jhuan A.M.M., A.G., F.Á., M.M.V., Ivetty Ferrer, Z.E., Y.d.J.R.B., X.S., G.G., C.C.A. y A.M.M.M., contra la sociedad mercantil TELCEL, C.A., (Antes TELCEL CELULAR, C.A.), representada judicialmente por los abogados G.G.F., L.A.H.M., M.M.G., J.I.H.G., Gigliana Rivero Ramírez, M.A.M.S., N.d.P.G., C.G.S., R.P.P., J.E.H.B., C.P.E., Lanor H.Z., Y.D.S.D.L., F.L.C., C.B.C., D.J.C., I.A.G.C., B.A.R., R.P.M., Y.L.A., M.C.H.A., M.Á.L.C., Hayleen A.R., J.P., J.I.E. y M.R.; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicó sentencia en fecha en fecha 19 de enero de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en consecuencia, revocó la decisión apelada, declarando parcialmente con lugar la acción intentada por la actora en la presente causa.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 4 de agosto de 2011, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves veintidós (22) de septiembre de 2011, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden práctico, esta Sala altera el estudio de las denuncias propuestas pasando a resolver la segunda de las delaciones, en los siguientes términos:

-I-

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el formalizante la falta de aplicación del artículo 207 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece que ningún trabajador podrá trabajar más de cien (100) horas extraordinarias por año.

En este sentido, explica quien recurre, que se desprende de la decisión recurrida que la Alzada ordenó a la demandada cancelar 2.529,90 horas extras diurnas y 2.023,90 horas extras nocturnas, lo cual, da un promedio anual de 281,10 horas extras diurnas por año y 224,88 horas extraordinarias nocturnas por año, superando ello el máximo legal permitido.

Adiciona el formalizante, que esta Sala ha sostenido que independientemente del número de horas extraordinarias alegadas por el reclamante, sólo puede condenarse hasta el máximo legal permitido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que fue omitida por la Juzgadora de Alzada.

Para decidir, la Sala observa:

La Alzada en su sentencia, visto los alegatos en los que la actora fundó su recurso de apelación, encuentra que los puntos objetos del mismo, lo constituyen las horas extras laboradas y las diferencias que surgen con relación a las prestaciones sociales y demás conceptos generados durante la relación de trabajo.

En este sentido, concluye el Superior, lo siguiente:

…Reclama la parte actora en su escrito libelar al folio once (11) dos mil quinientas veintinueve con noventa horas extras diurnas y dos mil veintitrés con noventa horas extras nocturnas, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado en la página uno del escrito libelar, que cumplía una jornada de trabajo comprendida en el siguiente horario: desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las doce de la mañana (12:00 m), y desde la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.), horario en el cual permanecía bajo la supervisión de la doctora H.C.d.S..

Del escrito de contestación presentado por la parte demandada en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009), se evidencia que no rechazó el horario aducido por la parte actora, limitándose simplemente en su contestación a rechazar las horas extras reclamadas. Tampoco adujo cual era el horario cumplido por la parte actora, lo cual permitiría determinar la procedencia o no de las horas extras reclamadas, las cuales se producirían por un exceso de trabajo sobre la jornada ordinaria.

(Omissis)…

Conforme la norma transcrita si el demandado no expresa de manera determinada cuales hechos niega o rechaza, así como debe expresar los hechos y fundamentos de su defensa que creyere convenientes alegar, los no rechazados se entienden como por admitidos, tal y como ocurre en el presente caso al no haber la debida determinación la parte demandada, en el escrito de contestación, con relación a la jornada cumplida por el actor aducida de manera pormenorizada en el libelo de la demanda.

Por lo antes expuesto, se tiene como cierto que la jornada de trabajo de la parte actora estuvo comprendida: desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las doce de la mañana (12:00 m), y desde la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.).

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

En consecuencia, al no ser la actora uno de los trabajadores exceptuados del cumplimiento de la jornada establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada que debió cumplir el actor era de siete (07) horas diarias, por lo que todas las horas laboradas por encima de la jornada ordinaria constituyen horas extras tal y como fueron reclamadas por la parte actora, en consecuencia la parte demandada le adeuda a la parte actora 2.529,90 horas extras diurnas y 2.023,90 horas extras nocturnas, laboradas de manera continua durante la vigencia de la relación laboral, lo cual formas parte de su salario normal de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como consecuencia de lo decidido dichas horas extras acarrean diferencias en las prestaciones sociales y demás bonificaciones laborales, estos es, prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnización por despido injustificado, todo lo cual será cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el experto que resulte designado, efectuar el recalculo de los conceptos pagados según la planilla de liquidación que cursa al folio 35 del cuaderno de recaudos número 1…

.

Permite el ordenamiento jurídico el trabajo en horas extraordinarias, sin embargo, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 207, delatado como infringido en esta oportunidad, limita el mismo a diez (10) horas extraordinarias semanales y no más de cien (100) horas extraordinarias por año.

Pues bien, de la decisión impugnada se desprende que, la Alzada, al constatar de la contestación a la presente demanda, que la accionada no impugnó el horario invocado por la parte actora, más por el contrario, se limitó simplemente a rechazar las horas extras reclamadas ni “…tampoco adujo cual era el horario cumplido por la parte actora, lo cual permitiría determinar la procedencia o no de las horas extras reclamadas…”, consideró que los puntos no rechazados, deben entenderse como admitidos, por lo que en consecuencia, tiene como cierto el horario de trabajo alegado por la demandante, por lo que, concluye que siendo que la jornada que debió cumplir la actor era de siete (07) horas diarias, todas las horas laboradas por encima de la jornada ordinaria constituyen horas extras tal y como fueron reclamadas por la parte demandante, condenando a la demandada al pago de la totalidad de las horas reclamadas (2.529,90 horas extras diurnas y 2.023,90 horas extras nocturnas).

Ahora bien, esta Sala de Casación Social, a dicho que en caso de operar la admisión de los hechos“…aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido…” (Sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010).

Por tanto, al haber condenado la Alzada, el pago de las horas extras excediéndose del límite legal permitido, incurrió en falta de aplicación del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, esta Sala de Casación Social declara procedente la presente delación, encontrando inútil el estudio de la denuncia restante, por lo que se declara con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada. Así se decide.

Declarado con lugar el presente recurso de casación, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala anula la decisión impugnada y, en consecuencia, de manera excepcional desciende al fondo del asunto, pronunciándose en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la actora que en fecha 16 de marzo de 1998, comenzó a prestar sus servicios como secretaria para la sociedad mercantil TELCEL, C.A. antes denominada TELCEL CELULAR, C.A., hasta el 11 de junio del año 2007, fecha en la cual terminó la relación por despido injustificado, es decir, expone haber laborado de manera ininterrumpida durante 9 años, 2 meses y 26 días.

Explica que, durante todo el lapso que duró la relación de trabajo, prestó sus servicios en el horario comprendido de 8:00 a.m. hasta las 12:30 del medio día y, desde la 1:30 p.m. hasta las 8:00 p.m., bajo la supervisión de la Dra. H.C., Vicepresidenta de Comunicaciones Corporativas, sobre tiempo laborado que no fue pagado.

Manifiesta haber recibido como último salario mensual, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. F. 2.575.700,00).

Alega, que en fecha 3 de julio de 2007, luego de finalizada la relación laboral, recibió del departamento de Recursos Humanos de la accionada, la cantidad de Bs. 75.816.254,27 (Bs. f. 75.816,25), monto en el que no se incluían todos los derechos laborales que le correspondían, en virtud de las horas extras laboradas y no canceladas.

Explica la demandante que, adicional al salario, percibió: el pago de 100 minutos libres a su celular (beneficio para todos los trabajadores de la empresa) desde el 30 de enero de 2002, estimando su valor de acuerdo a las tarifas establecidas por la demandada; bono de sistema de retribución variable (SRV), recibido únicamente en el año 2007; y, el fondo adicional de prestaciones (FAP), que consiste en el pago de 1 mes de salario al año, traducido en que cada mes la empresa le depositaba 2,5 días de salarios hasta 30 días de salario por año, en este sentido, alega que el único concepto que la empresa no pago y que forma parte de su salario, es el correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas laboradas.

Por tal razón, la demandante en su intención de reclamar los derechos laborales que le corresponden, en fecha 24 de noviembre de 2008, demanda a la empresa TELCEL, C.A, las diferencias surgidas de los conceptos cancelados por la demandada por prestación de antigüedad e intereses, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, diferencias en el pago de los días de disfrute de vacaciones vencidas 1998 al 2007, diferencias de utilidades 1998 al 2007, así como, el pago de vacaciones no disfrutadas 1998 al 2001, disfrute de vacaciones 2007-2008 fraccionado, bono vacacional 2007-2008 fracción y horas extras, reclamando finalmente el pago de los intereses de mora e indexación, estimando la demanda en la cantidad de ciento ochenta mil ciento setenta y uno con sesenta y cuatro céntimos (Bsf. 180.171,64).

La empresa TELCEL, C.A., en su contestación, alegó como punto previo, la prescripción de la acción, ya que la actora finalizó la relación de trabajo en fecha 11 de junio de 2007 y la presente reclamación fue interpuesta en fecha 24 de noviembre de 2008, es decir, vencido el lapso legal de prescripción. Explica la demandada que en fecha 31 de octubre de 2007, la demandante interpuso en primera oportunidad, reclamación por cobro de diferencia de prestaciones sociales, practicándose la notificación en fecha 22 de noviembre de 2007, declarándose desistida la acción en fecha 17 de diciembre de 2007, por lo que desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la interposición de la presente demanda, transcurrió más del año contemplado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Trabajo.

Seguidamente, reconoce expresamente las fechas de inicio y culminación de la relación de trabajo, el carácter injustificado del despido, el cargo ejercido y el pago de la liquidación de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Sin embargo, niega, rechazada y contradice la demandada, la naturaleza salarial de los minutos libres, del fondo adicional de prestaciones (FAP), así como las horas extras reclamadas advirtiendo en esta oportunidad, que le corresponde a la actora la carga de la prueba del trabajo en las supuestas horas extraordinarias, por ende niegan que las mismas formen parte del salario normal e integral de la reclamante.

Para decidir, la Sala observa:

Esta Sala de Casación Social, ha dicho en innumerables sentencias, que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 de la misma Ley Adjetiva Laboral.

Así las cosas, en atención a la forma como fue contestada la demanda, queda fuera del debate probatorio la fecha de inicio de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por la parte actora, la fecha de egreso, el motivo y, el último salario mensual devengado por la demandante de Bs. 2.575.700,00, en este sentido, le corresponde a ambas partes la carga de la prueba de acuerdo a sus alegaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En atención a la forma como han venido suscitándose los recursos pertinentes al caso, debe esta Sala atender al principio de la reformatio in peius, evitando caer en una reforma en perjuicio, con una proyección de la congruencia en este grado de jurisdicción en vía de recurso, en consecuencia, revisadas las actas que conforman el presente expediente y visto los alegatos en los que la actora fundó el recurso de apelación ejercido en su oportunidad y las defensas opuestas por la demandada, considera esta Sala que los puntos objetos del mismo, lo constituyen las horas extras laboradas y las diferencias que de ellas se derivan con relación a las prestaciones sociales y demás conceptos generados durante la relación de trabajo. Así como la reclamación por las vacaciones no disfrutadas desde el año 1998 al año 2007, tal como pretende la parte actora en su escrito libelar.

En este sentido, queda fuera del debate, la declaratoria sin lugar de la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, toda vez que ésta -la demandada- no impugnó lo decidido en cuestión por parte del Juzgado Primera Instancia. Del mismo modo, resulta fuera del debate el pago del salario mediante tarjeta al portador de minutos libres concedidos por la parte demandada, por cuanto la parte actora en la audiencia ante el Juzgado Superior, desistió de tal reclamación, y en cuanto al fondo adicional de prestaciones “FAP”, de igual forma se desprende de autos que, la parte actora manifestó en la audiencia ante el Superior estar conforme con la decisión proferida por el Juez de Primera Instancia en cuanto a éste punto.

Establecidos como han quedado los hechos en el presente caso, quiere señalar esta Sala, que al encontrar ajustada a derecho la decisión emanada por el Juzgado Superior, salvo en lo que respecta a las horas extras condenadas, se acoge y ratifica los motivos de hecho y de derecho establecidos en la decisión de Alzada, con relación a la distribución de la carga probatoria y el análisis valorativo de las mismas, dejando establecido, lo siguiente:

Reclama la actora en su escrito libelar, dos mil quinientas veintinueve con noventa (2.529,90) horas extras diurnas y dos mil veintitrés con noventa (2.023,90) horas extras nocturnas, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía una jornada de trabajo comprendida desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las doce y treinta minutos de la mañana (12:30 m), y desde la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.), horario en el cual permanecía bajo la supervisión de la doctora H.C.d.S., Vicepresidenta de Comunicaciones Corporativas de la empresa accionada.

Ahora bien, de la contestación a la presente acción por parte de la demandada, se evidencia que ésta no rechazó el horario aducido por la parte actora, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, lo cual permitiría determinar sí en efecto, la actora no laboró durante el exceso de tiempo alegado.

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si el demandado no expresa de manera pormenorizada cuales hechos niega o rechaza, así como los hechos y fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, aquellos hechos no rechazados se entenderán como admitidos, situación que se materializa en esta oportunidad, toda vez que la accionada no determinó con precisión la jornada cumplida por el actor, aducida de manera pormenorizada en el libelo de la demanda, ni logró demostrar que la actora haya prestado sus servicios en un horario distinto al alegado, por lo que la petición, en cuanto al trabajo en horas extraordinarias, resulta procedente. Así se decide.

No obstante, resultando procedente las horas extras reclamadas, su condenatoria debe ceñirse igualmente a la normativa establecida, en cuanto al límite de horas extraordinarias laboradas, permitido por la Ley.

Establece el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo que “…la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación del servicio en horas extraordinarias…”, es decir, que podrá un trabajador prestar sus servicios en horas posteriores a las correspondientes a su jornada habitual de trabajo, sin embargo, dicha prolongación deberá indefectiblemente estar sometida a limitaciones, entre otras a que “…ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año…”.

Siguiendo este orden de ideas, tal y como fue señalado en la resolución del presente recurso de casación, ha sido clara esta Sala al señalar que “…las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado…”. (Sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010).

Así las cosas, salvo que la labor en horas extraordinarias superiores al máximo legal permitido, sea evidentemente demostrada en juicio, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Sustantiva del Trabajo.

Dicho lo anterior, tenemos que el horario de trabajo de la actora era el comprendido desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las doce y media del medio día (12:30 m.) y, desde la una y media de la tarde (1:30 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.), en este sentido, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo “…Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna…”, por lo tanto le corresponderá a la actora el pago de las horas extras superiores a su jornada de ocho (8) horas hasta un limite máximo de cien horas (100) por año.

En este sentido, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término, se debe precisar el salario promedio diario devengado por la actora en el respectivo año, el cual se obtendrá luego de dividir el salario promedio devengado en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que la actora estaba sometida a una jornada con una duración de ocho (8) horas diarias, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, se deberá dividir entre ocho (8) el salario promedio diario, a fin de obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo.

Una vez obtenido el valor de las horas de trabajo ordinarias, deberá recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien (100) en cada año respectivo. A tales efectos, ordena esta Sala la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal, a efectos de calcular el valor de las horas condenadas de conformidad con los parámetros aquí establecidos, así:

Desde el 16 de marzo de 1998 hasta el 16 de marzo de 1999, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 1999 hasta el 16 de marzo de 2000, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2000 hasta el 16 de marzo de 2001, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2001 hasta el 16 de marzo de 2002, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2002 hasta el 16 de marzo de 2003, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2003 hasta el 16 de marzo de 2004, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2004 hasta el 16 de marzo de 2005, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2005 hasta el 16 de marzo de 2006, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2006 hasta el 16 de marzo de 2007, 100 horas extraordinarias.

Desde el 16 de marzo de 2007 hasta el 11 de junio de 2007: 23,07 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de dividir lo equivalente a cien (100) horas extraordinarias entre el número de semanas anuales (52 semanas), multiplicado por el número de semanas transcurridas desde el 16 de marzo hasta el 11 de junio de 2007 (12 semanas) -fecha de terminación de la relación laboral-.

En virtud de lo anterior, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora un total de 923,07 horas extraordinarias por los años laborados, las cuales formaran parte de su salario normal de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, acarreando dichas horas, diferencias en las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, tales como prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por despido injustificado, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el mismo experto (designado precedentemente) efectuar el recalculo de los beneficios pagados que se desprende de la planilla de liquidación que riela al folio 35 del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se decide.

En cuanto a la reclamación por concepto de vacaciones no disfrutadas, del análisis del acervo probatorio (planillas de solicitudes correspondientes a los años 1998 al 2007), constató, la Alzada, que se le dio cumplimiento al total de días pendientes por disfrutar, criterio que comparte esta Sala. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente señalado, se declara parcialmente con lugar la acción intentada por la ciudadana L.E.P.B., contra la sociedad mercantil TELCEL, C.A. Así se decide.

Se ordena la indexación judicial de las cantidades ordenadas a pagar, así como los intereses de mora, en los mismos términos establecidos por el Juzgado Superior, los cuales se dan aquí por reproducidos. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida en fecha 19 de enero de 2010, por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, SE ANULA el fallo recurrido y, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el actora en la presente causa.

No hay condenatoria en costas, al no haber vencimiento total.

No firma la presente decisión el Magistrado Juan Rafael Perdomo, en virtud a que no estuvo presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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O.A.M.D.

El Vicepresidente, Magistrado,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ JUAN RAFAEL PERDOMO

Magistrado, Magistrada,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2010-000198

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,