Sentencia nº 1213 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Junio de 2004

Fecha de Resolución23 de Junio de 2004
EmisorSala Constitucional
PonenteJesús E. Cabrera Romero
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE: J.E.C.R.

El 28 de julio de 2003, se recibió en esta Sala Constitucional oficio N° 2379 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió sentencia dictada en la acción de amparo interpuesta por los abogados A.C.G., I.L.A., V.M.F. y E.B.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.206, 44.206, 47.660 y 80.156, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de NORCONSULT TELEMATICS LTD, sociedad mercantil constituida y domiciliada bajo las leyes de Chipre, contra TIM INTERNATIONAL N.V., sociedad mercantil constituida y domiciliada bajo las leyes de los Países Bajos y CORPORACIÓN DIGITEL C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de agosto de 1997, bajo el N° 73, tomo 143-a-qto.

Tal remisión la efectuó el referido Juzgado con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de que la decisión remitida que resuelve una acción de amparo contra norma, declaró inaplicables por inconstitucionalidad en el caso concreto los artículos 264, 280, 282 y 340, ordinal 5º, del Código de Comercio.

El 28 de julio de 2003 se dio cuenta en Sala, designándose ponente a quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 9 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió anexo a oficio N° 2003-323, copia certificada de la decisión dictada en apelación, en la acción de amparo interpuesta por NORCONSULT TELEMATICS LTD en contra de TIM INTERNATIONAL N.V. y CORPORACIÓN DIGITEL C.A.

El 15 de octubre de 2003, por decisión de esta Sala, se ordenó agregar las actas contenidas en el expediente 03-2527, al presente expediente, debido a que el mismo contiene el expediente completo de la acción de amparo interpuesta por NORCONSULT TELEMATICS LTD contra TIM INTERNATIONAL N.V. y CORPORACIÓN DIGITEL C.A., relativo al mismo caso respecto del cual se produjo la solicitud de revisión ante la Sala por parte de los referidos Juzgados.

Por escrito presentado el 20 de octubre de 2003, el abogado P.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 21.061, en su carácter de apoderado judicial de TIM INTERNATIONAL N.V., y el abogado A.R.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.813, en su carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., solicitaron la revisión de la sentencia dictada el 1° de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que al declarar procedente la acción de amparo constitucional intentada por NORCONSULT TELEMATICS LTD, “no acató la doctrina vinculante expuesta por esa Sala Constitucional en las sentencias dictadas el 28 de julio de 2000, expediente 00-1874, caso B.S. y el 31 de julio de 2002, expediente 01-2055, caso Evertson International Venezuela, atentando a su vez contra la eficacia de la Constitución y, con ello, la seguridad jurídica; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3, 26, 27, 257, 335 y 336 (10) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..”.

El 24 de octubre de 2003, el abogado A.C.G., en su carácter de apoderado judicial de NORCONSULT TELEMATICS LTD, presentó escrito donde solicitó que se declarara improcedente o no ha lugar la revisión solicitada por los apoderados judiciales de TIM INTERNATIONAL N.V. y CORPORACIÓN DIGITEL C.A.

Por escrito presentado el 5 de noviembre de 2003 por los abogados G.M.B. y J.J.F., inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 15.186 y 70.418, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de IBMS, Llc, sociedad mercantil constituida y existente conforme a las leyes del Estado de Washington, en los Estados Unidos de América, presentaron argumentos en contra de la solicitud de revisión que presentaron los apoderados judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. y TIM INTERNATIONAL N.V., en contra de la sentencia dictada el 1° de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por escrito presentado el 12 de noviembre de 2003, el abogado A.C.G., en su carácter de apoderado judicial de NORCONSULT TELEMATICS LTD, ratificó la solicitud formulada en escrito del 24 de octubre de este mismo año, y además, solicitó que la Sala antes de pronunciarse sobre la admisión de este proceso de revisión extraordinaria, convoque a las partes interesadas a una audiencia oral y pública.

El 17 de noviembre de 2003, los abogados P.P.R. y A.R.B., con el carácter de apoderados judiciales de TIM INTERNATIONAL N.V. y CORPORACIÓN DIGITEL C.A., respectivamente, presentaron escrito de conclusiones de su solicitud de revisión interpuesta en contra de la sentencia dictada el 1º de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 18 de noviembre de 2003, el abogado A.C.G., apoderado judicial de NORCONSULT TELEMATICS LTD, presentó escrito a los fines de exponer consideraciones complementarias que -según alega- avalan la denuncia de inconstitucionalidad para el caso concreto de su mandante como accionista de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. de los artículos 264, 340 aparte 5, 280 y 282 del Código de Comercio, “...que pretenden ser aplicados arbitrariamente por el socio mayoritario de ésta, la empresa TIM INTERNATIONAL N.V., a los efectos de que esta Sala declare NO HA LUGAR a la revisión extraordinaria solicitada por los apoderados de ésta contra la sentencia del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 1º de septiembre de 2003 que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por ... (su)... representada”.

Por diligencia del 17 de mayo de 2004, el abogado A.C., en su carácter de apoderado judicial de NORCONSULT TELEMATICS LTD, desistió de la acción de amparo interpuesta.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

En el caso bajo estudio, la parte actora en la acción de amparo constitucional, presentó la misma, con base en lo que dispone el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que acogió el llamado “amparo contra norma”, modalidad ésta que -ya la Sala lo ha precisado- procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra la norma per se, salvo que se trate de las normas “autoaplicativas” que no es el caso de autos. (Sentencia del 10 de agosto de 2001. Caso: Elkem Asa).

Al respecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone:

Artículo 3.- También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.

Respecto de esta modalidad de amparo constitucional, la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, precisó que dicho amparo procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra la norma en sí, a menos que se trate de aquéllas denominadas normas autoaplicativas, es decir que no necesitan de un acto posterior de aplicación. En ese sentido, la jurisprudencia determinó que el ente agraviante en estos casos es quien pretenda o a quien corresponda la ejecución de la norma; asimismo la caducidad del amparo se cuenta a partir del momento de aplicación o de su amenaza de aplicación, aunque el amparo contra norma actúa como un mecanismo de control de la constitucionalidad, pues lo que se debate es, precisamente, la contrariedad de una norma con un derecho o garantía constitucional y la consecuencia es la desaplicación al caso concreto, lo cual guarda estrecha relación con el control difuso de la Constitución que preceptúa su artículo 334.

En este sentido se debe señalar que en el caso sub examine se remitió a esta Sala Constitucional, una sentencia definitivamente firme, en materia de amparo constitucional contra norma, en la que se desaplicaron los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio, con fundamento en el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que en el texto de la referida norma se prevé, que el juez que dicte el fallo y resuelva sobre la inaplicación de la norma impugnada para el caso concreto, tendrá la obligación de informar a este máximoT. sobre la providencia judicial que resuelva la acción de amparo contra norma interpuesto.

En el presente caso, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas comunicó, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la sentencia que dictó el 18 de junio de 2003, actuando como tribunal que conoció en primera instancia de la acción de amparo contra norma interpuesto por NORCONSULT TELEMATICS LTD en contra de TIM INTERNATIONAL N.V. y CORPORACIÓN DIGITEL C.A.; sentencia, contra la cual fue ejercido recurso de apelación, el cual fue conocido y decidido por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que dicho Juzgado envió, para su revisión, la sentencia dictada el 1º de septiembre de 2003, en segunda instancia en el referido proceso de amparo.

Asimismo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en el numeral 16 de su artículo 5, establece:

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

....Omissis...

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República

.

En consecuencia, en vista que la referida disposición le confiere el conocimiento del asunto a la Sala Constitucional, esta Sala declara su competencia. Así se decide.

II DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El Juez Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia que remitió para su revisión por esta Sala Constitucional, en su parte dispositiva estableció lo siguiente:

En los términos expresados, se declara parcialmente con lugar el amparo de garantías constitucionales examinado.

Se reforma el fallo recurrido, en los términos expresados en esta decisión.

Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación examinado, en los términos expresados.

Por los términos de esta decisión no hay lugar a condenatoria en costas, ni del proceso ni del recurso examinado, puesto que ha prosperado parcialmente.

Con el objeto de restablecer la situación jurídica denunciada como infringida, SE DEJA SIN EFECTO LA DECISIÓN TOMADA EN ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS DE CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. INICIADA EL 28 DE MAYO DE 2003 Y CONTINUADA EL 6 DE JUNIO DEL MISMO AÑO, QUE CONSISTIÓ EN APROBACIÓN DEL BALANCE GENERAL Y ESTADO DE GANANCIAS Y PÉRDIDAS DE ESA EMPRESA, CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO FINALIZADO EL 31 DE DICIEMBRE DE 2002.

Se deja del mismo modo sin efecto la decisión de ‘enjugar pérdidas y reponer el capital social, adoptada con fundamento en la aprobación de ese balance, por cuanto que como se ha expresado en este fallo, la aplicación de los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio, con fundamento en el referido balance, deviene en inconstitucional, en este caso concreto.

De conformidad con lo solicitado por la empresa querellante, se acuerda expedir copia certificada de la presente sentencia, para su inserción en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Líbrese oficio y anéxese la referida copia.

Se suspende la aplicación de los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio, respecto de la situación jurídica concreta, cuyo quebrantamiento fue denunciado en este proceso....

(negrillas de esta fallo).

Por otra parte, el referido Juez Superior fundamentó la desaplicación de los artículos 264, 280, 282 y 340 ordinal 5º del Código de Comercio, por inconstitucionalidad, en los siguientes aspectos:

1.- Que, en el presente caso, de conformidad con el balance de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., se produjo pérdida total del capital social, por lo que se configuró el supuesto establecido en el último aparte del artículo 264 del Código de Comercio, ya que en el caso bajo análisis la disminución del capital social alcanzó a más de dos tercios. Expresó, que como consecuencia de ello, los accionistas en asamblea optaron por la solución prevista en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Comercio, y la decisión de la asamblea fue reintegrar el capital. Además, que de conformidad con lo expresado en el acta de asamblea el requisito del quórum previsto en el artículo 280 eiusdem se cumplió; y que, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código de Comercio, los socios que no convengan en el reintegro tienen derecho a separarse de la sociedad, obteniendo el reembolso de sus acciones, en proporción del activo social, según el último balance aprobado.

2.- Que, las disposiciones legales a que se hizo referencia, fundamento de la decisión tomada en la asamblea cuestionada “... no son por sí inconstitucionales, por el contrario, como sostienen las empresas a las cuales se imputa la violación a la Constitución, esas normas, constituyen el marco en el cual el legislador ha encuadrado la conducta de todo aquel que decida formar parte, a título de accionista, de una compañía”, y que se trata de limitaciones del derecho de propiedad, de la libertad de asociación, consagrados en una norma de rango constitucional.

3.- Que, la aplicación de las disposiciones legales antes referidas “...presupone que el balance haya sido elaborado en forma idónea...” y agrega que “(no) cabe tampoco la menor duda a este sentenciador de que todas estas disposiciones, como sostienen las partes en este proceso, están establecidas en beneficio, tanto de los accionistas de la compañía, como de los acreedores de la persona jurídica”. Expresó que, en el presente caso, no fue incluido en el balance de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., un elemento del patrimonio de la sociedad, la concesión de la cual es titular, para prestar el servicio de telecomunicaciones, el cual es susceptible de valoración económica y tiene un inmenso valor, y que el balance así elaborado aún cuando haya cumplido con todas las especificaciones técnicas contablemente, no refleja la situación patrimonial de la referida sociedad mercantil.

4.- Que, en consecuencia, “...si bien los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio no son de por sí inconstitucionales, la aplicación en este caso concreto, en estas circunstancias especiales, con fundamento en un balance que tiene tan graves defectos, en un balance que no refleja la situación real del patrimonio de la persona jurídica de la cual se trata, deviene inconstitucional”, y que además constituye un evidente peligro de una confiscación de acciones de los accionistas minoritarios, no autorizada, por las disposiciones previstas en los artículos 115 y 116 de la Constitución; y que asimismo, se crea el riesgo evidente de violación del artículo 52 eiusdem que establece la libertad de asociación.

III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso sub exámine se remitió, para su estudio por esta Sala Constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, una sentencia definitivamente firme, en materia de amparo constitucional contra norma, en la que se desaplicaron los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio.

Al respeto, debe señalar esta Sala, que la comunicación o información que realiza el Tribunal Superior, que conoció de la acción de amparo contra norma no es a los fines de la apelación o consulta a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino que es a los fines de que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es el máximo tribunal dentro de la jurisdicción constitucional, si así lo considera pertinente, haga uso, del recurso extraordinario de revisión, previsto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, que señala:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

10. Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva

.

De allí que el fallo que dictó el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

La Sala, como punto previo, debe examinar el desistimiento formulado por los abogados A.R.B. y P.P.R., en su carácter de apoderados judiciales de las accionantes, CORPORACIÓN DIGITEL C.A. y TIM INTERNATIONAL N.V., respectivamente, por diligencia suscrita el 17 de mayo de 2004, el cual se realizó en los siguientes términos:

Nuestras representadas confirman la existencia del acuerdo referido por las solicitantes; comoquiera que nuestras representadas en este proceso ejercieron recurso extraordinario de revisión, y visto los desistimientos de la acción y del procedimiento efectuados por los solicitantes del amparo, que constituyen suficientes motivos para que esta representación también desista, como en efecto lo hacemos, del referido recurso extraordinario de revisión...

En tal sentido, observa esta Sala, que visto que por escrito presentado el 20 de octubre de 2003, el abogado P.P.R., en su carácter de apoderado judicial de TIM INTERNATIONAL N.V., y el abogado A.R.B., en su carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., solicitaron la revisión de la sentencia dictada el 1° de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con posterioridad a la remisión de oficio que realizó el mencionado Juzgado Superior, de dicha sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las reglas del Código de Procedimiento Civil rigen como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante este alto Tribunal. Así, el indicado Código en su Título V, Capítulo III, rige todas las figuras relativas a la autocomposición procesal, y en lo atinente a la institución del desistimiento de la acción. El señalado texto legal prevé en su artículo 263 lo siguiente:

Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria

.

Sin embargo, no obstante la existencia de esa facultad que el legislador le otorga a las partes de un proceso para poner fin a éste, el ejercicio de la misma se encuentra condicionado a la existencia de una capacidad subjetiva y objetiva que encontramos dispuesta en el artículo 264 de la siguiente manera:

Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones

.

Ahora bien, la capacidad subjetiva a la cual hace referencia el artículo citado, debe ser interpretada en concatenación con lo preceptuado en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa

.

De los poderes que corren insertos en el expediente, se desprende que los abogados A.R.B. y P.P.R. tienen facultad de desistir de la solicitud incoada, sin embargo, en el presente caso si bien los abogados mencionados interpusieron la solicitud de revisión de la decisión dictada el 1° de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicha solicitud no dio origen a la presente causa, ya que en el presente caso estamos en presencia de una remisión realizada, de oficio, por el Juez Superior, que conoció en alzada y decidió una acción de amparo contra norma, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, esta Sala homologa el desistimiento formulado por los apoderados judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. y de TIM INTERNATIONAL N.V., pero en virtud de que a esta Sala le corresponde revisar “las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes y normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República”, y siendo la desaplicación de normas materia que interesa al orden público constitucional, esta Sala Constitucional determina que tal desistimiento de la acción abarca sólo a la solicitud de revisión interpuesta por los apoderados judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. y TIM INTERNATIONAL N.V.

Se observa que, en el presente caso, la remisión a esta Sala del presente expediente la realizó, de oficio, el propio juez que dictó el fallo, encontrándose legitimado para ello por lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en donde se impone la obligación de informar a este máximoT., sobre la providencia judicial que resuelva la acción de amparo contra norma interpuesto.

De manera, que tal como lo ha sostenido esta Sala, la revisión no constituye una nueva instancia, y su finalidad no es la revocatoria o reforma o anulación de una decisión, sino el mantenimiento de la uniformidad en la interpretación de los principios y normas constitucionales, y en el presente caso la solicitud de oficio es procedente, ya que estamos frente a una decisión definitivamente firme donde se desaplicaron normas contenidas en el Código de Comercio, con efectos sólo en el caso concreto, cuya aplicación o desaplicación puede vulnerar el orden público constitucional, y cuya inconstitucionalidad, con efectos vinculantes para las demás Salas y todos los tribunales de la República, sólo puede ser pronunciada por esta Sala, la única con atribución constitucional para tal pronunciamiento, tal como lo dispone el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por las razones que preceden se reitera que, no sólo el juez puede remitir las sentencias definitivamente firmes en las cuales, en resguardo de la constitucionalidad, desaplique una norma, sino que está obligado a ello.

Ahora bien, consta en autos que la parte accionante, desistió válidamente de la acción, según diligencia de 17 de mayo de 2004. La Sala constatando que, según poder otorgado que corre en el expediente el apoderado de NORCONSULT TELEMATICS LTD, A.C., estaba facultado para desistir, homologa el desistimiento, y así se declara.

Pero quiere la Sala, como una cuestión de principios, acotar:

Como ya fue señalado, la presente acción de amparo constitucional tuvo por objeto la desaplicación para el caso concreto de las normas contenidas en los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio, por lo que se trató de un amparo constitucional contra actos normativos.

En materia de “amparo contra norma”, existe jurisprudencia pacífica de la extinta Corte Suprema de Justicia (Sentencia de la SPA-CSJ del 12 de agosto de 1992. Caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal; sentencias de la SPA-CSJ del 24 de mayo de 1993. Caso: Universidad Nacional Experimental de los Llanos E.Z.; sentencia de SP-CSJ del 14 de mayo de 1998. Caso: Hotel Alta Baviera) sobre cómo debe interpretarse el artículo 3 de la ley especial sobre amparo. Igualmente, esta Sala Constitucional en su labor interpretativa -dada la complejidad de la norma contenida en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales-, ha tratado de precisar en diversas oportunidades el objeto de esta modalidad de amparo constitucional (Sentencia del 28 de julio de 2000. Caso: B.S.M.; sentencia del 31 de octubre de 2000. Caso: Ivanis Inversiones S.R.L.; sentencia del 2 de marzo de de 2001. Caso: F.A.S.A. y otros; sentencia del 10 de agosto de 2001. Caso: Elken Asa; y sentencia del 24 de abril de 2000. Caso: N.V.D.P.).

La jurisprudencia de este M.T. ha entendido que el amparo ejercido en forma autónoma contra actos normativos no puede estar dirigido contra el propio texto legal, sino contra los actos que deriven o apliquen el mismo; toda vez que, las normas no son capaces de incidir por sí solas en la esfera jurídica concreta de un sujeto determinado y, en consecuencia, lesionar directamente sus derechos y garantías constitucionales, incluso como simple amenaza, por cuanto no sería, en principio, una amenaza inminente, en los términos del artículo 2 de la referida Ley Orgánica, esto es, inmediata, posible y realizable.

Siendo ello así, las normas, por su carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, requieren de un acto de ejecución que las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será éste y no la propia norma, el que puede ocasionar una lesión particular de los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada, salvo que se trate de normas autoaplicativas. Por ello, se ha concluido que en los casos de amparo contra actos normativos, la norma no es objeto del amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resultan lesivos de derechos o garantías constitucionales.

En este sentido ha señalado esta Sala, que en esta modalidad de acción de amparo constitucional, lo que viene a determinar la competencia del órgano jurisdiccional que ha de conocerla, es el objeto de la acción es decir, la situación jurídica concreta cuya violación se alega, que debe ser subsumida objetivamente dentro de los principios de competencia que establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De manera que, deberá determinarse, en principio, cuál es el sujeto encargado de la aplicación de la norma cuestionada por inconstitucionalidad, para verificar la regla de determinación de la competencia, ratione materiae y ratione loci, a que se refiere el artículo 7 de la referida Ley Orgánica, conforme a la cual la competencia para conocer del amparo contra actos normativos, le correspondería a los tribunales de primera instancia de acuerdo con la afinidad con las materias que le han sido asignadas, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que haya motivado la acción en cuestión; será competente, en cambio, esta Sala Constitucional de acuerdo a la regla de determinación de la competencia, ratione personae, prevista en el artículo 8 eiusdem, si se verifica que el acto, hecho u omisión adoptado en ejecución de la norma procede de una de las altas autoridades allí mencionadas, o de las que la jurisprudencia de esta Sala ha venido incorporando.

Por otra parte, la Sala Constitucional, siguiendo los argumentos expuestos en sentencia de la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, de 12 de agosto de 1994 (caso: J.B.A.L. y otros), sobre el legitimado pasivo en esta modalidad de amparo constitucional, sostuvo lo siguiente:

...de seguirse un procedimiento de amparo con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha de ser llamado a la causa, para conformar el contradictorio, sea o no solicitado por la parte presuntamente agraviada, el órgano del cual emanó la norma delatada como violatoria, o aquél al que corresponda imponer su aplicación, a los fines de que sean aportados ‘...los elementos de juicio necesarios, para conformar el criterio del juzgador sobre la ‘mens legis’ o las simples razones de aplicación de la norma

(vid. sentencias SC-TSJ de 28.07.00, caso: B.S.M., y de 24.04.02, caso: N.V. deP.).

Por último, en atención al objeto de la acción de amparo constitucional contra actos normativos, la jurisprudencia a partir de la ya mencionada sentencia de la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, del 6 de agosto de 1992, dejó claramente establecido respecto de los efectos de la decisión, que el juez deberá “apreciar la inaplicación de la norma impugnada” al caso concreto y sólo con efectos interpartes, dentro de los términos que señale el fallo emitido, “no teniendo poder alguno para decidir la no aplicación en forma general e indefinida del acto normativo”. Por consiguiente, la disposición cuestionada mantiene su validez y eficacia, y en modo alguno, puede entenderse anulada, pues sus efectos durarán en el tiempo hasta tanto recaiga sobre el asunto sentencia con fuerza de cosa juzgada material que declare la nulidad.

Habiendo precisado lo anterior, la Sala observa que, en el caso bajo análisis, según el criterio del juez que dictó la decisión sometida a revisión, la aplicación de los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio, respecto a la situación jurídica concreta, deviene inconstitucional, ya que tiene como fundamento un balance que presenta serios vicios, y que no refleja la situación real del patrimonio de la persona jurídica a que se refiere, lo cual constituye un evidente peligro de confiscación de acciones de los accionistas minoritarios, no autorizada por las disposiciones contenidas en los artículos 115 y 116 de la Constitución; además, que según señala el referido Juzgado Superior, con la aplicación de dichas normas del Código de Comercio se coloca a los accionistas de la empresa en peligro de perder su participación accionaria en ella, con el grave riesgo de violación de los derechos a la libertad económica y a la libertad de asociación, ya que se coloca a los accionistas minoritarios de la empresa en inminente peligro de perder las acciones que poseen en la misma, sin contraprestación alguna, todo ello debido a que en la Asamblea de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., cuestionada por supuesta inconstitucionalidad, se le obliga a esos accionistas, a efectuar un reintegro de capital en dinero efectivo, en moneda de curso legal, colocando al accionista mayoritario TIM INTERNATIONAL N.V. en una posición ventajosa porque sólo se le obliga a hacer el reintegro por lo que a su parte corresponde, con el aporte de un crédito que tiene contra CORPORACIÓN DIGITEL C.A..

En su parte dispositiva, la sentencia objeto de revisión, dejó sin efecto la decisión tomada en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. iniciada el 28 de mayo de 2003 y continuada el 6 de junio del mismo año, que consistió en la aprobación del balance general y el estado de ganancias y pérdidas de esa empresa, correspondiente al ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2002.

Para la determinación de la supuesta inconstitucionalidad en la aplicación de los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio, es necesario analizarlos concatenadamente, bajo la perspectiva del caso concreto.

El artículo 264 dispone:

Cuando los administradores reconozcan que el capital social, según el inventario y balance, ha disminuido un tercio, deben convocar a los socios para interrogarlos si optan por reintegrar el capital o limitarlo a la suma que queda, o poner la sociedad en liquidación.

Cuando la disminución alcance a los dos tercios del capital, la sociedad se pondrá necesariamente en liquidación, si los accionistas no prefieren reintegrarlo o limitar el fondo social al capital existente.

El artículo 340 ordinal 5º del Código de Comercio establece:

Las compañías de comercio se disuelven.

...omissis...

5º Por la pérdida entera del capital o por la parcial a que se refiere el artículo 264, cuando los socios no resuelven reintegrarlo o limitarlo al existente

El artículo 280 del Código de Comercio, establece:

Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

1º Disolución anticipada de la sociedad.

2º Prórroga de su duración.

3º Fusión con otra sociedad.

4º Venta del activo social.

5º Reintegro o aumento de capital social.

6º Reducción del capital social.

7º Cambio del objeto de la sociedad.

8º Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

Cualquier otro caso especialmente designado por la Ley.

Por su parte, el artículo 282 del Código de Comercio prevé lo siguiente:

Los socios que no convengan en el reintegro o en el aumento del capital o en el cambio del objeto de la compañía, tienen derecho a separarse de ella obteniendo el reembolso de sus acciones en proporción del activo social según el último balance aprobado.

La sociedad puede exigir un plazo hasta de tres meses para el reintegro dando garantía suficiente.

Si el aumento de capital se hiciere por emisión de nuevas acciones no hay derecho a la separación de que habla este artículo.

Los que hayan concurrido a algunas de las asambleas en que se ha tomado la decisión, deben manifestar, dentro de las veinticuatro horas de la resolución definitiva, que desean el reembolso. Los que no hayan concurrido a la asamblea, deben manifestarlo dentro de quince días de la publicación de lo resuelto.

Se observa que, estos artículos determinan, entre otros casos, la situación en la cual se encuentra una sociedad de comercio cuando se ha producido la pérdida del capital social. La pérdida entera del capital social o la parcial a que se refiere el artículo 264 del Código de Comercio, cuando los socios no resuelven reintegrarlo o limitarlo al existente, es causal de disolución de las sociedades, tal como lo prevé el ordinal 5º del artículo 340 eiusdem.

Las sociedades anónimas no pueden subsistir sin un capital determinado, en los casos en que se verifique una disminución del capital social, los administradores de la sociedad mercantil, están obligados a convocar a los accionistas para interrogarlos sobre la decisión que debe adoptar, a través de la convocatoria de una asamblea extraordinaria de accionistas de conformidad con el quórum y la votación requerida por el artículo 280 del Código de Comercio. Una de esas decisiones que puede adoptar la asamblea es la disolución de la sociedad, la cual debe ser expresa por parte de los accionistas, ello en caso de que no se resuelva el reintegro de capital o limitar el mismo, según el caso. La pérdida o disminución del capital, debe aparecer del inventario y del balance, tal como lo dispone el artículo 264 eiusdem, ya que éstos son los medios idóneos para establecerla. Si los socios en la asamblea, no acuerdan la disolución, la compañía sigue funcionando, pero se encontrará en situación de liquidación si la pérdida alcanzara o sobrepasara los dos tercios del capital, con las consecuencias pertinentes.

Por otra parte, como se expresó con anterioridad, la disminución de capital a que se refiere el artículo 264 del Código de Comercio, debe constar en el inventario y en el balance. El balance es la presentación sintética del estado patrimonial de la sociedad, con la indicación de los elementos de que se compone, agrupados según su naturaleza, y con expresión de sus respectivos valores. Se trata de un documento contable que debe hacerse de modo que indique claramente el capital realmente existente, es decir, debe evidenciar con exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que tienen. Además, el balance debe estar precedido del inventario, conforme al cual el comerciante debe hacer una descripción estimatoria de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos, activos y pasivos. Asimismo, en el balance debe hacerse mención de las garantías otorgadas, así como de cualesquiera otra obligación contraída bajo condición suspensiva.

En el presente caso, el Juzgado Superior en la sentencia objeto de revisión señala que las consecuencias de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Comercio antes enunciadas, al haberse celebrado la asamblea que decidió el reintegro de capital por parte de los socios, ante la circunstancia de disminución del mismo, convocada por los administradores de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., devino en inconstitucional, ya que a pesar de haberse seguido las pautas establecidas en dichas normas, las decisiones tomadas en la asamblea tuvieron como fundamento un balance de la sociedad mercantil, viciado; y que, por tanto, se violaron los derechos a la libertad económica, a la asociación y a la igualdad de los accionistas minoritarios de la empresa, quienes no tuvieron la oportunidad de hacer valer sus derechos en la asamblea.

Ahora bien, puede apreciar la Sala que la actividad desplegada por la empresa, a los fines de determinar si existe una disminución de capital de tal magnitud que lleve consigo la disolución de la sociedad o que se tomen medidas para su reintegro por parte de los accionistas o que se decida limitar el fondo social al capital existente, es una simple aplicación de las normas contenidas en el Código de Comercio, sin que ello pueda constituir per se una limitante a los derechos de propiedad, libertad económica, libertad de asociación y de igualdad de los accionistas.

Al respecto, aprecia la Sala que, en el presente caso, el acto impugnado, fue en realidad la decisión tomada en la asamblea de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., con fundamento a un balance supuestamente viciado, por lo que no puede pretenderse que la aplicación de las disposiciones del Código de Comercio, para el caso concreto, resultó inconstitucional, ya que se llevó a cabo de acuerdo a los lineamientos exigidos por dicha normativa, por lo que si los accionantes en amparo, consideraban afectada su esfera jurídica, con la decisión tomada en la referida asamblea de accionistas, podían hacer uso de las vías judiciales para la protección de sus derechos, como es el caso de la impugnación de la mencionada asamblea, a través del procedimiento ordinario, donde las partes tuvieran la posibilidad de demostrar sus argumentos, relativo a la validez o no del balance y demás documentación, que dio origen a la decisión tomada en el seno de la empresa. Un balance viciado, no deviene en que la normativa sobre balances y asambleas se convierta en inconstitucional.

En este contexto, no puede pretender el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la decisión dictada, desaplicar para el caso concreto unas normas contenidas en el Código de Comercio, ya que en realidad a través de la acción de amparo se pretende impugnar una decisión de una asamblea de accionistas que cuenta con las vías ordinarias y con las medidas preventivas propias, que permiten resguardar los derechos de los accionistas minoritarios, cuando estimen vulnerados sus derechos por los socios mayoritarios en la toma de decisiones en las asambleas de accionistas.

En consecuencia, esta Sala considera que era improcedente la desaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 264, 340 ordinal 5º, 280 y 282 del Código de Comercio, que realizó el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión que dictó el 1º de septiembre de 2003.

Por último, debe observar esta Sala, que por tratarse de una remisión de oficio realizada por el Juzgado Superior, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en virtud del desistimiento formulado por el apoderado judicial de NORCONSULT TELEMATICS LTD., no se entra a analizar la solicitud de revisión posteriormente formulada, en la presente causa, por la parte accionada del amparo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO el desistimiento de la acción de amparo ejercida por NORCONSULT TELEMATICS LTD contra TIM INTERNATIONAL N.V., y CORPORACIÓN DIGITEL C.A.

Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Caracas, a los 23 del mes de junio de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

I.R.U.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

J.M.D.O.

A.J.G.G.

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 03-1909/03-2527

JECR/

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