Sentencia nº 285 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Agosto de 2014

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 18 de abril de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, dictó decisión mediante la cual estimó como hechos acreditados en el debate, los siguientes:

(…) que el día 03-01-2011, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada, específicamente en el barrio Corocito, calle 10, entre las avenidas 3 y 4 Barinas, fue aprehendido el imputado de autos ciudadano L.A.P.B., quien momentos antes en compañía de dos sujetos más y portando arma de fuego procedieron a dispararle a un grupo de personas las cuales se encontraban jugando bingo, específicamente en la urbanización La Villa de esta localidad, procediendo a herir a la ciudadana JANNETT (sic) CRESPO DÍAZ, causándole una (01) herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego entre tórax y abdomen, el cual le produjo una hemorragia interna severa y extensa por perforación de víscera maciza (hígado y riñón derecho), herida esta que le ocasionó la muerte; al igual que a la ciudadana MAGI (sic) DEL VALLE PARRA CÓRDOBA, quien presentó: herida por arma de fuego con proyectil único con orificio de entrada en área lumbar derecha, sin orificio de salida para el momento de la evaluación no complicada, delitos estos que motivaron su aprehensión, siendo adecuados en consecuencia los tipos penales invocados por la representación fiscal para tales hechos (…)

.

Por esos hechos, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a cargo de la ciudadana juez Varyná M.B., en la sentencia antes referida, CONDENÓ al ciudadano L.A.P.B., titular de la cédula de identidad N° 22.116.141, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, OCHO (08) MESES, SIETE (07) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMO CÓMPLICE NECESARIO EN GRADO DE COAUTOR, tipificado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 83 y 84 numeral 3, todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa) y, LESIONES LEVES, tipificado en el artículo 416 del referido texto sustantivo penal, en perjuicio de la ciudadana Margy Del Valle Parra Córdoba.

El 20 de mayo de 2013, el ciudadano abogado O.G.E.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.624, actuando en su carácter de Defensor privado del ciudadano L.A.P.B., interpuso recurso de apelación contra el fallo dictado el 18 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas.

El 11 de noviembre de 2013, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, integrada por los ciudadanos jueces Ana María Labriola, Vilma María Fernández (ponente) y T.R.M.I., declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano L.A.P.B., contra la decisión dictada el 18 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas y, en consecuencia, confirmó en cada una de sus partes el fallo apelado.

El 18 de diciembre de 2013, el ciudadano abogado O.G.E.S., actuando en su carácter de Defensor privado del ciudadano L.A.P.B., presentó recurso de casación contra la decisión dictada el 11 de noviembre de 2013, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas.

El 20 de enero de 2014, vencido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que las otras partes dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, remitió las actuaciones correspondientes al Tribunal Supremo de Justicia.

El 29 de enero de 2014, ingresó el expediente. El 31 de enero de 2014, se dio cuenta del recibo de la causa en la Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B..

El 10 de abril de 2014, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión N° 128, se ADMITIÓ la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el Defensor privado del ciudadano L.A.P.B. y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia oral y pública.

El 13 de mayo de 2014, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de los Defensores privados del acusado L.A.P.B., quienes presentaron sus respectivos alegatos, así como, del Fiscal Quinto del Ministerio Público ante las Salas Plena, de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien expuso sus alegatos y consignó escrito.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente planteó en la segunda denuncia del recurso de casación, lo siguiente:

(…) la VIOLACIÓN DE LA LEY por INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 406 numeral 1, 83 y 84 numeral 3 del Código Penal venezolano vigente, incurriendo de esta forma en el vicio de CONTRADICCIÓN EN LA SENTENCIA, siendo que los artículos 83 y 84 numeral 3 establecen supuestos de hechos o grados de participación totalmente distintos el uno al otro, no pudiendo coexistir ambas de manera simultáneamente sobre un mismo individuo ante un mismo y único hecho, en razón de que se autoexcluyen (sic) el uno al otro por su naturaleza fáctica y jurídica, así las cosas la Corte de Apelaciones, incurrió en una indebida aplicación, al confirmar y adecuar simultáneamente un hecho dentro de los supuestos establecidos en los artículos 83 y 84 numeral 3 del Código Penal venezolano, en razón de que le atribuye a mi defendido dos grados de participación (…)

. (Resaltado de la cita).

La Sala de Casación Penal, para decidir, observa:

En el presente caso, la Defensa recurrente alegó la indebida aplicación de los artículos 406 numeral 1, 83 y 84 numeral 3, todos del Código Penal, por considerar que la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, incurrió en un error al confirmar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, que atribuyó a su defendido dos grados de participación en la comisión de los hechos punibles enjuiciados, a saber, la coautoría prevista en el artículo 83 del Código Penal y la complicidad necesaria, contenida en el numeral 3 del artículo 84 del citado texto sustantivo penal.

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en decisión del 11 de noviembre de 2013, respecto al grado de participación atribuido al ciudadano L.A.P.B., indicó lo siguiente:

(…) es necesario revisar si del contenido motivado constituye de manera precisa si la participación del acusado L.A.P.B., fue la de facilitador necesario o no necesario; siendo que del numeral 3° del artículo 83 del Código Penal se desprenden estas dos (02) circunstancias, en consecuencia, se observa como parte de la motivación lo siguiente: ‘(…) es decir que si el ciudadano L.A.P. no hubiese ido a buscar a estos sujetos armados y regresar a la URB La Villa, no se hubiera producido tales hechos, por lo que fue cómplice necesario en la ejecución del delito de homicidio calificado’ (…) Por lo antes evidenciado, queda claramente establecido en la sentencia que el tipo de participación del acusado L.A.P.B., fue el de facilitador necesario en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado como Cómplice Necesario, en Grado de Coautor, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 (Por haberlo cometido por motivos fútiles) y 83 y 84 numeral 3 del Código Penal venezolano (…)

.

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que la Corte de Apelaciones al analizar la conducta desplegada por el acusado L.A.P.B., en la comisión de los hechos punibles enjuiciados, determinó que éste aportó una contribución fundamental en la realización del hecho, pues, luego de una discusión verbal se retiró del lugar en búsqueda de dos sujetos armados, los cuales en su compañía se dirigieron nuevamente al lugar y procedieron a disparar a un grupo de personas, ocasionando la muerte de la ciudadana J.C.D. y lesiones a la ciudadana Margy Del Valle Parra Córdoba, asimismo, calificó tal participación bajo la modalidad de “Homicidio Intencional Calificado como Cómplice Necesario, en Grado de Coautor”, tipificado en los artículos 406 numeral 1, 83 y 84 numeral 3, todos del Código Penal y Lesiones Leves, tipificado en el artículo 416, eiusdem.

De lo dicho se desprende que la Sala Única de la referida Corte de Apelaciones, en su fallo analizó la participación del acusado en los hechos punibles enjuiciados, haciendo una diferenciación entre la figura de la complicidad necesaria y no necesaria, determinando que el referido ciudadano participó en el injusto penal como cómplice necesario. Luego de ello, confirmó la calificación jurídica dada por el Juzgado de Primera Instancia, la cual también incluyó el “Grado de Coautor”.

De acuerdo a la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, así como, por la Corte de Apelaciones que la confirmó, el ciudadano L.A.P.B., participó en los hechos como cómplice necesario y como coautor, al mismo tiempo, atribuyéndole ambos grados de participación en un solo hecho punible.

Respecto a las modalidades de participación criminal en un hecho delictivo, el artículo 83 del Código Penal, estipula lo siguiente:

(…) Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho (…)

.

Por su parte, el artículo 84 del citado texto sustantivo penal, señala que:

(…) Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)

. (Destacado agregado).

Las disposiciones legales antes transcritas, regulan la concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho punible, así como, establecen las distintas modalidades de participación en el ilícito penal correspondiente.

De igual forma, califican el modo de participación de cada persona que concurra en la comisión del delito, categorizándo los grados de participación en, coautoría, cooperación inmediata, instigación, complicidad (denominada doctrinariamente no necesaria o secundaria) y complicidad necesaria (también denominada doctrinariamente primaria).

Por último, regulan la pena a aplicar en cada uno de dichos supuestos, estableciendo de manera particular, en el caso de la complicidad necesaria, una prohibición de rebaja de pena para aquél quien su participación no se hubiese perpetrado el delito.

A los f.d.a.e.d.g.d. participación atribuido en el presente caso al ciudadano L.A.P.B., resulta necesario verificar en qué consiste cada una de las categorías que le fueron impuestas.

El coautor, de acuerdo a su regulación en el artículo 83 del Código Penal, es un autor, un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con uno u otros autores, por ende, como todo autor, debe ejecutar la totalidad de la acción típica, causar o producir la lesión a los intereses tutelados por el Derecho.

Por su parte, el cómplice, es el que participa en el hecho ilícito bajo cualquiera de los supuestos taxativamente dispuestos en el artículo 84 del Código Penal, a saber, “(…) 1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. 2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo. 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella (…)”. Y el cómplice necesario es el que ejecuta las acciones antes descritas, pero aunado a la condición indispensable que, esa participación debe ser tan relevante que, “(…) sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)”; por lo que su intervención debe ser determinante, tal como lo dispone el artículo 84 del mencionado Código sustantivo penal, en su última parte.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

(…) El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

La doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano (…) Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito. Mientras que en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.

En el primero de ellos, se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)

. (Sentencia Nº 479, del 26 de julio de 2005) (Resaltado agregado).

De manera específica, el criterio jurisprudencial citado refiere que, para que exista la coautoría, varios sujetos deben participar de manera directa como ejecutores en el hecho punible, mientras que, en el caso de la complicidad necesaria prevista en el artículo 84 del Código Penal, la aportación del o los partícipes debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor, es decir, el cómplice necesario ejecuta un comportamiento suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado.

Efectivamente, el elemento fáctico en la acción desplegada por los coautores de un delito, es decir, aquellos que conjuntamente y de mutuo acuerdo realizan el hecho, conforme a lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, discurre de la conducta estipulada en el último aparte del numeral 3 del artículo 84 del citado texto sustantivo penal, que contempla la figura del cómplice necesario y lo define como aquél que sin su concurso no se hubiese realizado el hecho y por ende consumado el delito.

Todo lo expuesto conlleva a afirmar que las figuras de coautoría y complicidad necesaria, no pueden coexistir en un mismo sujeto (respecto a un solo hecho punible). Una persona no puede participar en un delito, al mismo tiempo, como coautor y como cómplice necesario. O se ejecuta la totalidad de la acción típica (coautor), o se facilita esa ejecución bajo cualquiera de las modalidades establecidas en la ley con una participación determinante (cómplice necesario). Lo anterior denota de manera clara que, ambas figuras son excluyentes entre sí, por ende, no pueden converger ambos grados de participación en un sujeto activo, respecto a un mismo hecho delictivo.

De manera que, se desprende un vicio en la decisión dictada el 11 de noviembre de 2013, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al grado de participación del ciudadano L.A.P.B.. De manera específica, al mencionado acusado se le atribuyeron dos formas de participación criminal distintas, a saber: la coautoría, prevista en el artículo 83 del Código Penal y; la complicidad necesaria, prevista en el numeral 3 del artículo 84 del citado texto adjetivo penal.

Sobre las consideraciones anteriores y en virtud del error indicado, la Sala considera necesario declarar Con Lugar la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el Defensor privado del ciudadano L.A.P.B., contra la decisión dictada el 11 de noviembre de 2013, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, que condenó al referido ciudadano por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMO CÓMPLICE NECESARIO EN GRADO DE COAUTOR, tipificado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 83 y 84 numeral 3, todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa) y LESIONES LEVES, tipificado en el artículo 416 del referido texto sustantivo penal, en perjuicio de la ciudadana Margy del Valle Parra Córdoba.

En atención a la norma contenida en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal pasa a dictar una decisión propia sobre el presente caso, para lo cual observa que, la indebida aplicación denunciada por el recurrente, solo se circunscribió a la calificación jurídica otorgada al grado de participación del ciudadano L.A.P.B., en los hechos enjuiciados.

A tal fin, resulta necesario verificar las actuaciones procesales practicadas en la causa, relacionadas con el grado de participación del referido ciudadano.

El 3 de febrero de 2011, la Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, presentó escrito de acusación formal contra el ciudadano L.A.P.B., calificando los hechos acusados, así como, su grado de participación, en los términos siguientes:

(…) solicito el enjuiciamiento (…) por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1ero. (por haberlo cometido por motivos fútiles) y artículo 83 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1ero., en relación con los artículos 80 y 83 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana MARGI (sic) DEL VALLE PARRA (…)

. (Folios 72 al 86, Pieza 1). (Resaltado propio).

El 12 de abril de 2011, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, celebró la Audiencia Preliminar, en la cual decidió, “(…) Admite la acusación fiscal en su totalidad por cuanto se observa que cumple con los requisitos del 326 del COPP, en consecuencia se admite en su totalidad (…)”. (Folios 159 al 164, Pieza 1)

Posteriormente, el 25 de abril de 2011, el referido Juzgado en Función de Control, dictó auto de apertura a juicio, en los términos siguientes:

(…) Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público (…) del acusado L.A.P.B. (…) por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1ero. (por haberlo cometido por motivos fútiles) y artículo 83 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 80 y 83 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana MARGI (sic) DEL VALLE PARRA (…)

. (Folios 165 al 170, Pieza 1). (Resaltado del original).

Por su parte, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, durante la celebración del juicio oral y público, específicamente, en la audiencia del 28 de febrero de 2013, en el Acta de Debate correspondiente, dejó constancia que:

(…) el Tribunal advierte a las partes la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el art. 333 del COPP, que los hechos objeto del presente juicio y específicamente del debate oral y público se evidenció que el informe médico forense arrojó un tiempo de curación de siete días, no habiéndose demostrado lo contrario ya que la víctima no fue promovida como testigo y habiendo el tribunal realizado todas las diligencias necesarias para hacerla comparecer lo que fue infructuosa su ubicación para escuchar su testimonio, por lo que este Tribunal considera adecuado y ajustado a derecho es el delito de lesiones leves previsto y sancionado en el artículo 416 del código penal y no el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1ero., en relación con los artículos 80 y 83 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana MARGI (sic) DEL VALLE PARRA (…)

. (Folios 596 al 602, Pieza 3).

Al finalizar el juicio oral y público, el mencionado Juzgado en Función de Juicio, como consta en Acta de Debate del día 28 de febrero de 2013, dejó constancia de lo siguiente:

(…) el Tribunal procede a dictar la parte dispositiva de la sentencia; efectuando un análisis sucinto de los medios probatorios debatidos los cuales ilustraron al tribunal para emitir su decisión; en consecuencia se pronuncia de la siguiente forma: con el análisis de las pruebas evacuadas en juicio relativas al cuerpo del delito, este Juzgado concluye que queda efectivamente demostrado, con la declaración de los funcionarios actuantes, así como de los testigos presenciales, que el ciudadano L.A.P., fue la persona que sostuvo una discusión con un ciudadano residente del sector la villa, y que de manera amenazante se retiró del sitio para luego a los pocos minutos se apersonara nuevamente con dos sujetos mas a la urbanización la villa donde uno de estos produjo la muerte a la ciudadana J.C.D., y resultando lesionada Margi (sic) del Valle Parra, donde si bien es cierto no fue la persona que disparó el arma, es el sujeto que participó como cómplice necesario en la ejecución del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1ero. (por haberlo cometido por motivos fútiles) y artículo 83 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa). Observándose en consecuencia, al analizar lo dispuesto en la norma y lo acaecido en sala como reflejo de los hechos cuya reproducción judicial se pretende, que se trató de unos hechos en los cuales una de las víctimas resultó muerta y la otra lesionada, de manera tal que se ha[n] configurado éstos hechos delictuales, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1ero. (por haberlo cometido por motivos fútiles) y artículo 83 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa); y el delito de lesiones leves previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en perjuicio de Margi (sic) del Valle Parra (…)

. (Resaltado propio).

El 18 de abril de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, publicó el texto íntegro de la sentencia, en la cual hizo referencia al grado de participación del acusado, señalando lo siguiente:

(…) al analizar lo dispuesto en la norma y lo acaecido en Sala como reflejo de los hechos cuya reproducción judicial se pretende, que se trató de unos hechos en los cuales la víctima fue objeto de impacto de bala, que le ocasionó una hemorragia interna ocasionándole la muerte a la ciudadana J.C.D. y produjo heridas a la ciudadana MARGI (sic) DEL VALLE PARRA, como se puede evidenciar en el protocolo de autopsia y el informe médico suscritos por los expertos M.A. y E.F., dicha muerte y lesiones fue causada por la conducta realizada de (sic) L.A.P.B., en compañía de dos sujetos más, cuando llegaron a la URB La Villa de esta ciudad, disparando sobre un grupo de personas que se encontraban en la calle, debido que minutos antes el ciudadano L.A. sostuvo una discusión con un ciudadano del sector, motivado a que éste entró a alta velocidad en su camioneta pudiendo ser un peligro por los niños que habitan en el sector, molestándose (Alfonsito) y retirándose del sitio para que minutos después llegara en compañía de otros sujetos portando armas de fuego y demostrar quién era el más valiente. Considera el Tribunal, atendiendo al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que el hecho de facilitar la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella, constituye el grado de participación establecido en el artículo 84.3 antes transcrito, pues, es evidente que, habiendo una resolución criminal y un animus necandi, el poseedor de dicho ánimo ha podido valerse de muchas vías para causar la muerte del sujeto pasivo, siendo que no hay solo una forma de acabar con la vida humana, por ello, cuando es asistido por otra persona, es decir que si el ciudadano L.A.P. no hubiese ido a buscar a estos sujetos armados y regresar a la URB La Villa, no se hubiese producido tales hechos, por lo que fue cómplice necesario en la ejecución del delito de homicidio calificado (…) En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no (sic) necesaria, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal (…)

. (Folios 606 al 642, Pieza 3). (Destacado agregado).

Concluyendo en su parte dispositiva, respecto a la calificación jurídica atribuida a los hechos y a la participación del ciudadano enjuiciado, lo siguiente:

(…) CONDENA al ciudadano (…) L.A.P.B. (…) por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMO CÓMPLICE NECESARIO, EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1ero. (por haberlo cometido por motivos fútiles) y artículo 83 y 84 N° 3 ambos del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa), y el delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem en perjuicio de la ciudadana MARGI (sic) DEL VALLE PARRA (…)

.

Por su parte, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en decisión del 11 de noviembre de 2013, respecto al grado de participación atribuido al ciudadano L.A.P.B., indicó que, “(…) queda claramente establecido en la sentencia que el tipo de participación del acusado L.A.P.B., fue el de facilitador necesario (…)”. (Folios 148 al 164, Pieza de Apelación).

La Sala de Casación Penal, considera que, de acuerdo a los hechos establecidos y acreditados en el juicio oral y público, el acusado L.A.P.B., prestó una contribución de naturaleza esencial o necesaria en la realización de los delitos enjuiciados, pues tal como quedó demostrado en el debate oral y público, luego de una discusión verbal se retiró del lugar en cuestión, en búsqueda de dos sujetos armados, los cuales en su compañía se dirigieron nuevamente al lugar y procedieron a disparar al grupo de personas que allí se encontraban, ocasionando la muerte de la ciudadana J.C.D. y las lesiones de la ciudadana Margy Del Valle Parra Córdoba, lo cual se subsume dentro de la figura de cómplice necesario, tal como lo señaló la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, al confirmar el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial, siendo que su participación se concretó al concurrir con los ejecutores de los hechos en la materialización de los mismos, prestando una colaboración en forma que podemos calificar de esencial o necesaria en la ejecución de los delitos, apreciando que su comportamiento como partícipe incidió de tal manera en la comisión de los delitos que, sin su concurso no se hubieran realizado.

En consecuencia, esta Sala considera necesario corregir la calificación jurídica, dada por la recurrida, al grado de participación del ciudadano L.A.P.B., encuadrando definitivamente su conducta como CÓMPLICE NECESARIO, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 84 numeral 3, del Código Penal, en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, del referido texto sustantivo penal, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa) y LESIONES LEVES, tipificado en el artículo 416 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana Margy Del Valle Parra Córdoba.

En razón de lo expuesto, estima esta Sala que si bien la razón le asiste al recurrente cuando denuncia que la recurrida erró al señalar que la participación de su defendido correspondía al de “cómplice necesario en grado coautor”, es cierto que la conducta del ciudadano L.A.P.B., encuadra en la de cómplice necesario previsto en el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, pues como ya se dijo, la participación del acusado incidió de tal manera en la comisión del delito que sin su concurso no se hubiera realizado, lo cual quedó demostrado en el debate oral y público celebrado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas. Efectivamente, el elemento fáctico en la acción desplegada por el ciudadano, demuestra que participó activamente en los hechos, para que se produjera el resultado antijurídico y se materializaran los delitos de homicidio intencional calificado y lesiones leves.

Aunado a las consideraciones expuestas, esta Sala considera necesario hacer referencia a la última parte del artículo 84 del Código Penal, la cual establece respecto a la denominada complicidad necesaria que, no se aplica la disminución de pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, la figura del cómplice necesario no admite rebaja en cuanto a la pena que ha de aplicarse, siendo castigado en nuestra Ley con igual pena que los autores o coautores.

Al respecto se advierte que, el Juzgado de Primera Instancia, en su fallo, para determinar la penalidad aplicable al ciudadano L.A.P.B., decisión que fue totalmente confirmada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, estableció lo siguiente:

(…) Los delitos que este Tribunal de Juicio N° 1, considera acreditados para el ciudadano L.A. (sic) PARRA BARRIOS, como lo es la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMO CÓMPLICE NECESARIO, EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 (Por haberlo cometido por motivos fútiles) y artículo 83 y 84 numeral 3 todos del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa) y el delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MARGI (sic) DEL VALLE PARRA. Ahora bien en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMO CÓMPLICE NECESARIO, EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 (Por haberlo cometido por motivos fútiles) y artículos 83 y 84 numeral 3 todos del Código Penal venezolano vigente, establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de Prisión; pena esta que por aplicación del artículo 37 del Código Penal, su término medio se corresponde con diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, y siendo este el delito más grave y considerando que existe un concurso de delitos se aplica el artículo 89 del Código Penal, el cual establece que se debe hacer la conversión de la pena de arresto a la de prisión, es decir, en cuanto al delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, establece una pena que oscila entre tres (03) a seis (06) meses de arresto, y haciendo la conversión que establece el artículo 89 del Código Penal, quedando la pena a imponer en dos (02) meses, siete (07) días, doce (12) horas de prisión para el delito de lesiones leves, en consecuencia la PENA DEFINITIVA por la cual hoy se condena al ciudadano acusado L.A.P.B. es DIECISIETE (17) AÑOS OCHO (08) MESES SIETE (07) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN; más las accesorias de ley correspondientes (…)

. (Destacado de la cita).

Por su parte, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, al conocer del recurso de apelación, confirmó en todas sus partes la pena aplicada al ciudadano L.A.P.B., en los términos siguientes:

(…) este Tribunal Colegiado declara sin lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado O.G.e.S., en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada en fecha 18 de abril de 2013, por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó al ciudadano L.A.P., a cumplir la pena de diecisiete (17) años, ocho (08) meses, siete (07) días y doce horas de prisión por los delitos de Homicidio Intencional Calificado como Cómplice Necesario en Grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y artículos 83 y 84 numeral 3, ambos del Código Penal venezolano en perjuicio de la ciudadana J.C.D. (occisa) y el delito de Lesiones Leves previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Margi (sic) del Valle Parra; en consecuencia queda CONFIRMADA la referida decisión (…)

.

De lo anterior se evidencia que, en el caso de marras, las dos formas de participación criminal (coautoría y complicidad necesaria) no fueron aplicadas en el cómputo de la pena efectuado al ciudadano L.A.P.B.. En efecto, tanto la Corte de Apelaciones como el Juzgado de Primera Instancia, solo aplicaron correctamente la prohibición de la rebaja de pena prevista en el artículo 84 del Código Penal, respecto aquél quien sin su concurso no se hubiera realizado el hecho, por lo que el error advertido en la calificación jurídica atribuida al grado de participación del ciudadano enjuiciado, no tuvo influencia alguna en la penalidad que le fue aplicada.

No obstante, si bien al ciudadano L.A.P.B., se le aplicó la pena correspondiente a un solo grado de participación en la comisión de los delitos enjuiciados, a saber, la figura de cómplice necesario contenida en el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, la Sala, respecto al cómputo de pena aplicable al referido ciudadano, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal y LESIONES LEVES, tipificado en el artículo 416 del referido texto sustantivo penal, ambos en grado de CÓMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 3 eiusdem, verifica un error en la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 89 del mencionado Código Penal, en caso de concurso real de delitos y procede a rectificarlo en los términos siguientes:

El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, tiene asignada una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, pena esta que por aplicación del artículo 37 del Código Penal, su término medio se corresponde con diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, como pena normalmente aplicable por dicho ilícito penal.

Respecto al delito de LESIONES LEVES, el artículo 416 del Código Penal, contempla una pena de tres (3) a seis (6) meses de arresto, siendo su término medio, cuatro (4) meses y quince (15) días de arresto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, del referido texto sustantivo penal, como pena normalmente aplicable.

Dado que el acusado participó en ambos ilícitos penales como CÓMPLICE NECESARIO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, no le corresponde ninguna disminución de pena, por el contrario, le resulta aplicable la misma pena establecida para los autores y coautores, en los términos antes descritos.

De igual forma, en el caso que nos ocupa, se desprende la existencia de un concurso real de delitos, dada la pluralidad de actos ejecutados por el acusado, en este caso en concreto: dar muerte a la ciudadana J.C.D. y lesionar a la ciudadana Margy del Valle Parra Córdoba, por lo que la Sala debe hacer el cómputo de la pena de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal, que establece la concurrencia de los delitos que tienen asignadas penas de prisión y de arresto.

El artículo 89 del citado texto sustantivo penal, establece lo siguiente:

(…) Al culpable de uno o más delitos que merecieren pena de prisión y de otro u otros que acarreen penas de arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República o multa, se le convertirán estas en la de prisión y se le aplicará solo la pena de esta especie que mereciere por el hecho más grave, pero con aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la otra u otras penas de prisión en que hubiere incurrido y de la mitad también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de prisión.

La conversión se hará computando un día de prisión por dos de arresto, por tres de relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República y por treinta unidades tributarias (30 U.T) de multa.

Aplicando lo establecido en el referido artículo 89 del Código Penal, se debe proceder a tomar la pena de prisión que mereciere el hecho más grave (que en el presente caso es la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO) y aumentarle la mitad del tiempo que resulte de la conversión de la otra pena (arresto) en la de prisión (que en este caso sería la pena asignada al delito de LESIONES LEVES).

Establecidos los parámetros anteriores, nos encontramos que al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO), le corresponde una pena, en su término medio, de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, como se determinó precedentemente, siendo esta la pena asignada al hecho más grave.

Por su parte, el delito de LESIONES LEVES (EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO), como se determinó precedentemente, tiene asignada una pena de tres (3) a seis (6) meses de arresto, cuyo término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal, corresponde a cuatro (4) meses y quince (15) días de arresto. Por ser esta la pena de distinta naturaleza a la de prisión, debe realizarse su conversión (a prisión) de acuerdo a los parámetros legales estipulados.

Hecha la conversión correspondiente, que ordena el mencionado artículo 89 del Código Penal, a razón de un (1) día de prisión, por dos (2) días de arresto, nos encontramos que la pena normalmente aplicable a dicho ilícito penal, que es cuatro (4) meses y quince (15) días de arresto, resulta en dos (2) meses, siete (7) días y doce (12) horas de prisión.

A este resultado (dos meses, siete días y doce horas) obtenido de la conversión correspondiente, debe tomarse solamente la mitad del mismo (como ordena el referido artículo 89 del Código Penal) y sumárselo a la pena correspondiente al hecho más grave. Esta operación fue la que omitieron tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Corte de Apelaciones que conocieron en la causa, ya que en su cómputo, aplicaron la totalidad del monto de la conversión efectuada (dos meses, siete días y doce horas) y no la mitad del mismo como ordena la ley en los términos antes expuestos.

De acuerdo a lo señalado, tenemos que, el resultado obtenido de la conversión correspondiente (de arresto a prisión), queda en dos (2) meses, siete (7) días y doce (12) horas, y de éste, debe tomarse solamente la mitad del mismo, que resulta en un (1) mes, tres (3) días y dieciocho (18) horas, que es en definitiva la pena que debe sumarse a la pena correspondiente al delito más grave.

Al sumar ambos resultados, primero, la pena de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal, más, en segundo lugar, la pena de UN (1) MES, TRES (3) DÍAS y DIECIOCHO (18) HORAS DE PRISIÓN, correspondiente a la mitad del resultado obtenido hecha la conversión pertinente, respecto a la pena asignada al delito de LESIONES LEVES, tipificado en el artículo 416 del referido texto sustantivo penal, ambos en grado de CÓMPLICE NECESARIO, conforme a lo estipulado en el artículo 84 numeral 3 del mencionado Código Penal, resulta como pena definitiva aplicable al ciudadano L.A.P.B., de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem, DIECISIETE (17) AÑOS, SIETE (7) MESES, TRES (3) DÍAS y DIECIOCHO (18) HORAS DE PRISIÓN.

En mérito de lo referido, luego de haberse constatado que en el presente caso no se aplicaron correctamente las reglas contenidas en el artículo 89 del Código Penal, referido a la conversión en caso de concurso real de delitos, específicamente, en cuanto a la pena asignada al delito de LESIONES LEVES (EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO), cuyo monto -hecha la conversión correspondiente de arresto a prisión- fue sumado en su totalidad al delito más grave, cuando lo que correspondía de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, era tomar solamente la mitad del mismo para ser sumado a la pena correspondiente al hecho más grave, la Sala de Casación Penal procede a rectificar la pena impuesta al ciudadano L.A.P.B., quedando en definitiva como pena a imponer al referido ciudadano, DIECISIETE (17) AÑOS, SIETE (7) MESES, TRES (3) DÍAS y DIECIOCHO (18) HORAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.

La Sala de Casación Penal, en atención al artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, modifica la decisión dictada el 11 de noviembre de 2013, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa privada del ciudadano L.A.P.B., así como, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, el 18 de abril de 2013, en los términos siguientes;

En lo que respecta al grado de participación del acusado, queda en definitiva la calificación jurídica atribuida a los hechos acreditados en el debate oral y público, como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal y LESIONES LEVES, tipificado en el artículo 416, eiusdem, ambos en grado de CÓMPLICE NECESARIO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 84 numeral 3, del referido texto sustantivo penal.

Respecto a la pena aplicable, se establece como pena en definitiva a imponer al ciudadano L.A.P.B., por los delitos antes descritos, la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, SIETE (7) MESES, TRES (3) DÍAS y DIECIOCHO (18) HORAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado O.G.E.S., actuando en su carácter de Defensor privado del ciudadano L.A.P.B..

SEGUNDO

MODIFICA la decisión dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, de fecha 11 de noviembre de 2013, así como, el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, el 18 de abril de 2013, en lo que respecta al grado de participación del acusado, quedando en definitiva la calificación jurídica atribuida a los hechos acreditados en el debate oral y público, como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal y LESIONES LEVES, tipificado en el artículo 416, eiusdem, ambos en grado de CÓMPLICE NECESARIO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 84 numeral 3, del referido texto sustantivo penal.

TERCERO

RECTIFICA la pena impuesta al ciudadano L.A.P.B., quedando en definitiva como pena a imponer al referido ciudadano por los delitos antes descritos, DIECISIETE (17) AÑOS, SIETE (7) MESES, TRES (3) DÍAS y DIECIOCHO (18) HORAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de agosto de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M.M. COLMENAREZ

La Secretaria

G.H.G.

DNB

Exp: AA30-P-2014-000026

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejo constancia de mi VOTO CONCURRENTE con relación a la sentencia que precede, la cual declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por el abogado O.G.E.S., actuando como defensor privado del ciudadano L.A.P.B..

Fundamentando las razones de mi disidencia en las consideraciones siguientes:

La mayoría sentenciadora estima que los artículos 83 y 84 del Código Penal, califican:

el modo de participación de cada persona que concurra en la comisión del delito, categorizando los grados de participación en, coautoría, cooperación inmediata, instigación, complicidad (denominada doctrinariamente no necesaria o secundaria) y complicidad necesaria (también denominada doctrinariamente primaria)

. (Sic).

Como puede advertirse en la sentencia de la que difiero, a juicio de mis honorables colegas, hay varios “grados de participación” donde se incluye la coautoría, pero no la autoría. Destacándose que en su criterio, “el coautor, de acuerdo con su regulación en el artículo 83 del Código Penal, es un autor, un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con uno u otros autores”.

De ahí que, para evitar confusiones, debió expresarse que los modos de “participación en sentido amplio” (a los que también se puede denominar modos de intervención, actuación, concurrencia o cualquier otro sinónimo que se prefiera y así reservar el término “participación” para el sentido estricto de la palabra) incluyen la autoría, además de las otras modalidades citadas.

Mientras que, en caso de querer aludir a las modalidades de participación en sentido estricto, entonces la mayoría sentenciadora debió excluir la coautoría de la lista enumerada en el párrafo transcrito supra.

Más aún, cuando la clasificación plasmada en la sentencia se fundamenta en los artículos 83 y 84 del Código Penal, que responde justamente a la participación en sentido amplio o intervención, y no a la participación propiamente dicha. Es decir, en los artículos 83 y 84 de la ley sustantiva penal se incluyen los modos en los que el sujeto activo interviene en un hecho (propio o ajeno), por ello la autoría también queda incluida en el listado en referencia.

En tal sentido, resulta erróneo aseverar que “los grados de participación…[son] coautoría, cooperación inmediata, instigación, complicidad (denominada doctrinariamente no necesaria o secundaria) y complicidad necesaria (también denominada doctrinariamente primaria)”, lo cual genera confusión sobre los modos que tienen los sujetos activos para intervenir o actuar en la materialización de un tipo penal, esto es: los tipos de autoría (autoría directa, autoría mediata y coautoría) o de participación (cooperación inmediata, determinación, complicidad simple y complicidad necesaria).

Por otro lado, tampoco se comparte el siguiente razonamiento expuesto en la sentencia:

el acusado L.A.P.B., prestó una contribución de naturaleza esencial o necesaria en la realización de los delitos enjuiciados, pues tal como quedó demostrado en el debate oral y público, luego de una discusión verbal se retiró del lugar en cuestión, en búsqueda de dos sujetos armados, los cuales en su compañía se dirigieron nuevamente al lugar y procedieron a disparar al grupo de personas que allí se encontraban, ocasionando la muerte de la ciudadana J.C.D. y las lesiones de la ciudadana Margy Del Valle Parra Córdoba, lo cual se subsume dentro de la figura de cómplice necesario, tal como lo señaló la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas al confirmar el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial, siendo que su participación se concretó al concurrir con los ejecutores de los hechos en la materialización de los mismos, prestando una colaboración en forma que [se puede] calificar de esencial o necesaria en la ejecución de los delitos, apreciando que su comportamiento como partícipe incidió de tal manera en la comisión de los delitos que, sin su concurso no se hubieran realizado…[En síntesis,] la participación del acusado incidió de tal manera en la comisión del delito que sin su concurso no se hubiera realizado, lo cual quedó demostrado en el debate oral y público celebrado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. Efectivamente, el elemento fáctico en la acción desplegada por el ciudadano, demuestra que participó activamente en los hechos, para que se produjera el resultado antijurídico y se materializaran los delitos de homicidio intencional calificado y lesiones leves

. (Sic).

Observándose que la mayoría juzgadora para fundamentar el cambio de calificación jurídica, definió al coautor como “un autor, un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con uno u otros autores, por ende, como todo autor, debe ejecutar la totalidad de la acción típica, causar o producir lesión a los intereses tutelados por el derecho”.

Mientras que el cómplice es “el que participa en el hecho ilícito bajo cualquiera de los supuestos taxativamente dispuestos en el artículo 84 del Código Penal…Y el cómplice necesario…es el que ejecuta las acciones antes descritas, pero aunado a la condición indispensable que, esa participación debe ser tan relevante que…‘sin su concurso no se hubiera realizado el hecho…’, por lo que su intervención debe ser determinante, tal como lo dispone el artículo 84 del mencionado Código sustantivo penal”.

Destacándose que la importancia de dichos conceptos radica en el concepto de autor que se asuma desde la teoría objetivo-formal o subjetiva. Así, conforme a la mayoría, “el autor es quien debe ejecutar la totalidad de la acción típica, causar o producir lesión a los intereses tutelados por el derecho”, siguiendo para ello la teoría objetivo-formal, sin entrar a considerar otras teorías como la subjetiva, que ve en el dolo el elemento determinante para definir al autor de un hecho punible, posición que debe ser considerada.

Distinguiendo que sobre la base de la teoría objetivo-formal (que sigue la Sala de Casación Penal), no pudiera considerarse autor a quién planifique el hecho, busque a las personas que lo ejecutarán materialmente y se traslade junto a ellas hasta el lugar donde se perpetrará el delito, pero no ejecute materialmente el hecho, ya que no fue ella quien realizó toda la acción típica.

Debiendo revisarse el artículo 83 del Código Penal para establecer cuáles son las características del coautor, y al respecto, la norma prevé: “Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores…queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”.

Aludiendo el artículo transcrito a la acción de concurrir a la ejecución de un hecho punible, lo que pudiera ser reunirse en un mismo lugar o tiempo para perpetrar un hecho punible o contribuir con cierta cantidad para un fin dado, en este caso, la ejecución de un hecho punible.

Particularizando que no siempre quienes se reúnan en un lugar o tiempo para delinquir o contribuyan a determinado fin serán autores, para ello tendrán que ser sujetos principales de la realización del hecho, lo cual puede ocurrir mediante su ejecución material (como lo propone la mayoría en el criterio del que me aparto), controlándolo, o inclusive fuera de estos casos, valiéndose de quien no pueda considerarse autor para ejecutarlo, realizando parte de la ejecución o contribuyendo de modo fundamental a la materialización del plan repartido entre los intervinientes.

Sobre la base de lo expuesto, será autor: en primer lugar, el sujeto al que pueda imputarse (objetiva y directamente) la realización de un hecho criminal. En este supuesto se trata del autor material, quien realiza la totalidad de la acción típica, causando o lesionando los intereses tutelados por el derecho.

Pero también podrá ser autor (mediato) quien genera el hecho valiéndose de otro en forma instrumental, siempre que ese otro actúe sin: libertad, conocimiento de la situación, antijuridicidad, imputabilidad o por no tener capacidad para ejecutar el tipo penal, lo cual es aprovechado para delinquir.

E inclusive, hay una tercera modalidad de autoría y es la que se refiere a los coautores, quienes ejecutan un hecho, en conjunto y estando de acuerdo en la repartición de las diversas etapas de un plan común. Siendo este último, un elemento importante para imputarles a todos, lo que haga cada uno de ellos.

Por ende, serán coautores los que perpetren formalmente la actividad material lesiva, contribuyendo con la ejecución de una parte fundamental del plan y estando conscientes del plan del grupo, aunque tal acuerdo sea tácito e inmediato.

En consecuencia, es indispensable que el coautor tenga conocimiento que está formando parte de la perpetración de un hecho delictivo y consiente del rol que desempeñará cada uno de los participantes.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que si uno de los coautores se excede motu propio del plan, dicho exceso no puede imputarse a los otros sujetos que actúan en la ejecución del hecho, salvo los cambios usuales o previsibles que puedan ocurrir.

En este último caso, podría estarse ante un caso de participación, que a diferencia de la autoría conlleva la actuación en un hecho que no le es propio. Se trata del cooperador inmediato, instigador, cómplice necesario y cómplice simple.

Definiéndose al cooperador inmediato como el sujeto que participa inmediatamente en la ejecución del hecho, sin importar el nivel de la cooperación efectuada; el determinador, como la persona que produce o causa en otra la voluntad y realización de un tipo penal de autoría; el cómplice simple y necesario, quienes ayudan de modo mediato en la generación del hecho, es decir, sin concurrir con su perpetración, ya que de haber inmediación se trataría de la cooperación inmediata. Especificándose que en caso de complicidad necesaria, el referido aporte que también deberá ser previo, si bien puede emplearse antes o mientras se perpetra el hecho, se distingue de la complicidad simple porque aquella es determinante para su verificación.

Ahora bien, la conclusión anterior, mediante la que se diferencia la cooperación inmediata de la complicidad tomando en cuenta el momento en el que se presta auxilio para delinquir, se llega a partir de considerar que ambas actividades implican la colaboración en un hecho ajeno, pero se diferencian en que la cooperación es contemporánea con los hechos, mientras que la complicidad se refiere a contribuciones prestadas antes del hecho para que el autor material se beneficie de ellos, bien sea antes o durante el referido hecho.

Por ello, en caso de considerar que la complicidad se refiere a auxilios inmediatos a la ejecución de los hechos, no habría diferencia entonces con el cooperador inmediato, siendo inútil la distinción legislativa.

Y en este orden, aclaradas dichas categorías, habría que determinar en cuál de ellas puede encuadrarse la conducta desplegada por el acusado L.A.P.B..

Siendo necesario precisar que en el caso bajo análisis fue quien planificó buscar a dos sujetos “portando armas de fuego” para que lo acompañaran hasta el lugar en el que “minutos antes…sostuvo una discusión con un ciudadano del sector, motivado a que éste entró a alta velocidad en su camioneta pudiendo ser un peligro por los niños que habitan en el sector”.

A su vez, en los hechos fijados por el tribunal de juicio no consta que el acusado recurrente haya excitado a disparar a los presentes, pero tampoco que se haya opuesto a ello, siendo previsible que buscar a dos sujetos para regresar con ellos “disparando sobre un grupo de personas que se encontraba en la calle” podía lesionar e inclusive ocasionar la muerte de alguno de los presentes, como efectivamente ocurrió.

Sin embargo, al no haber sido “la persona que disparó el arma”, no puede calificarse de autor material, como tampoco tenía la capacidad efectiva de controlar el hecho, ya que fue otro sujeto quien libremente disparó, lo cual, si bien pudo haber sido un exceso por voluntad propia, apartándose del plan común, era previsible que ello podía ocurrir.

Al efecto, luego de verificarse que el acusado acudió al lugar para “demostrar quién era el más valiente”, y para lograrlo se hizo acompañar de sujetos armados quienes llegaron disparando sobre un grupo de personas que estaban en la calle, se entiende que estuvo de acuerdo con que se efectuaran los disparos, aportando una parte esencial del plan durante la fase de ejecución, lo cual fue cometido conscientemente.

En este caso, sin la intervención del acusado, los sujetos no hubieran acudido al lugar de los hechos, por lo que era necesario como parte del plan presentarse personalmente al sitio para ser visto en compañía de sujetos armados a fin de disuadir, y en su idiosincrasia, ganarse el respeto de los presentes, y en especial de quien conducía el vehículo que entró a velocidad excesiva según el contexto, y con quien había discutido antes.

Motivo por el cual, la Sala debió declarar la coautoría y no la complicidad necesaria, que no aplica en este caso, dada la intervención inmediata del acusado L.A.P.B..

Concluyéndose que la intervención de L.A.P.B. es como coautor, y no como cómplice, pues al ejecutarse la actuación de modo concomitante con la ejecución material, quedó excluida ésta.

Quedan así expresados en estos términos los motivos de mi voto concurrente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.

(Disidente)

La Magistrada,

Y.B.K.d.D.

La Magistrada,

Ú.M.M. COLMENÁREZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2014-026

PJAR

La Magistrada Doctora Y.B.K., no firmó la sentencia ni el voto por motivo justificado. La Magistrada Doctora Ú.M.M., no firmó el voto.

La Secretaria,

G.H.G.