Sentencia nº 729 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Diciembre de 2005

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en sentencia emitida el 18 de noviembre de 2004, estableció los siguientes hechos: “... Este Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, constituido como Tribunal Mixto con Escabinos... declara que ha quedado debidamente demostrado: Que en fecha 25 de Diciembre del 2003, siendo aproximadamente las 11:50 horas de la noche, el ciudadano L.A.B., llegó a la Calle 03 de la Urbanización Villa Jardín, San Martín, Parroquia S.R., Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre; a bordo de una camioneta Toyota Samurai, se bajó de la misma en forma violenta y agresiva y se dirigió a la casa N° 03, residencia de la ciudadana S.P.Q.; quien se encontraba en compañía del ciudadano F.A.M.G. (OCCISO), por lo que los ciudadanos F.A.M.V. y F.J.F.; quienes se encontraban afuera de dicha vivienda esperando a F.A.M.G., y es por lo que F.A.M.V. lo sigue y más atrás F.J.M.; cuando el ciudadano L.A.B. al entrar a dicha vivienda sin mediar palabras y sin causa justificada y sin motivo alguno, sacó a relucir un arma de fuego y le efectúa un disparo a la humanidad de F.A.M.G.; quien resulta gravemente herido a nivel del cuello, en la región latero cervical derecho, con orificio de salida a nivel del omoplato izquierdo, falleciendo minutos después...”.

Por esos hechos, el referido Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Juicio Mixto CONDENÓ al ciudadano L.A.B., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 3.760.153, a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, así como también a las penas accesorias previstas en el artículo 13 eiusdem, de conformidad con el artículo 34 ibidem, en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo lo ABSOLVIÓ por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del señalado Código sustantivo Penal, en perjuicio del ciudadano F.A.M.G..

Contra esta decisión, ejerció recurso de apelación la Abogada A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.990, actuando en su carácter de defensora del acusado L.A.B..

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, integrada por los jueces Cecilia Yaselli, Carmen Belén Guarata (Ponente) y D.R., el 25 de mayo de 2005, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora del mencionado acusado, confirmando así en todas y cada una de sus partes el fallo emitido por el Juzgado de Primera Instancia.

Notificadas las partes de la anterior decisión, la mencionada defensora del acusado, interpuso recurso de casación en tiempo hábil.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación interpuesto, la mencionada Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones a este Alto Tribunal, donde fueron recibidas el 7 de julio de 2005. Se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Sala de Casación Penal el 20 de Octubre de 2005, mediante auto Nº A-89, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia y ADMITIÓ la segunda denuncia del recurso de casación, convocando a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 466 eiusdem.

El 29 de Noviembre de 2005 se realizó la correspondiente audiencia oral y pública ante los Magistrados de la Sala de Casación Penal

de este M.T. de la República, donde comparecieron las partes, quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

La recurrente sobre la base de los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que la recurrida incurrió en la violación del artículo 350 eiusdem, por errónea interpretación. Para fundamentar su denuncia transcribe extractos del acta de la audiencia preliminar celebrada ante el Juez de Control, de las actas del debate celebrada ante el Juez de Juicio, de la sentencia de la Sala Constitucional, Nº 2358 del 3 de octubre de 2002, el artículo 350 del referido Código Procesal Penal, la sentencia recurrida y expresa que: “…he aquí la gran falencia (sic) de la recurrida; pues como puede apreciarse, analiza exclusivamente el aspecto referido a que el cambio de calificación no hubiese sido advertido por una de las partes; más deja de analizar la expresa disposición referida a; ‘…A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa’; he aquí la errónea interpretación que del artículo 350 hizo la recurrida, pues ella estaba al tanto de la existencia de ese dispositivo procesal, garante del derecho a la defensa, la elige acertadamente, pero equivoca la interpretación de su alcance general y abstracto, es decir, no le dio el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido…(Omissis)…

La recurrida en casación ignora este mandato al momento de revisar la denuncia, limitándose a indicar que el sentido de interpretación del artículo 350 de la norma adjetiva se agotaba con que alguna de las Partes haya advertido ese cambio de calificación, cosa más alejada de la verdad, pues las Partes en el desarrollo del debate no tienen el control del proceso,… ese control está en manos del juez, director del mismo, una cosa es que el Fiscal del Ministerio Público sea el gestor del Estado, único titular de la acción penal, y otra es que él en la audiencia oral y pública disponga lo que estime conveniente; …(Omissis)…con lo anterior se acredita la errónea interpretación en que incurrió la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Sucre.

El dispositivo procesal que se cuestiona (art. 350 del COPP), como erróneamente interpretado por la Corte de Apelaciones, debió entenderse como una obligación del Juez Presidente del Tribunal de Juicio de advertir a las Partes un posible cambio de calificación, para con ello garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que ellos tenían el derecho de pedir la suspensión de la audiencia para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa bajo este nuevo supuesto, garantizando con ello el debido proceso al mantener la posibilidad de que mi representado dispusiera del tiempo necesario para preparar su defensa bajo esta nueva calificación, y no debió permitir que la audiencia se desarrollara bajo los tinglados que el Ministerio Público manipulaba, vicio este que la Corte convalida con la expresión: ‘…no es verdad, pues, que el juicio se había iniciado ‘bajo la calificación de homicidio simple’, por cuanto al inicio del mismo el representante del Ministerio Público hizo la advertencia al Tribunal que pedía para los hechos imputados la calificación de homicidio calificado, con lo cual se apartaba de la calificación de los hechos que había dado el Juez de Control en la decisión que corresponde a la celebración de la Audiencia Preliminar’, se pregunta la defensa, ¿Entonces para qué es el Auto de Apertura a Juicio?. Es acaso un simple formalismo, vacío, sin importancia alguna, que puede ser objetado así se simple, como lo expresa la Corte. Consideramos que no, ese auto es un mandato que debe ser asumido por las Partes como un norte en el proceso, una orientación de cómo se desarrollará el debate…”.

Para decidir, la Sala observa:

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 25 de abril de 2005, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, señaló lo siguiente: “...En esta segunda denuncia el recurso de apelación plantea que la recurrida no hizo la advertencia prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al cambio de calificación de hecho imputado de Homicidio Simple a Homicidio Calificado, al haberse calificado como Homicidio Simple por el Tribunal de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, el hecho planteado se circunscribe a estimar que el Tribunal de Juicio debió de advertir al acusado de la posibilidad de que fuese condenado por homicidio calificado, y no solamente con fundamento al de homicidio simple establecido por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar….(Omissis)…

El artículo citado prevé como supuesto de hecho que la calificación jurídica observada como posible de ser aplicada, no haya ‘sido considerada por ninguna de las partes’.

Ahora bien, en el caso bajo examen, según se desprende del Acta de Audiencia Oral y Pública, que al inicio del debate el representante del Ministerio Público acusó por el delito de Homicidio Calificado, lo que introduce un supuesto de hecho que no corresponde con lo que prescribe la norma del artículo 350 ejusdem para que el Juez esté obligado a hacer la advertencia al acusado de que puede ser condenado por un delito que no haya sido considerado por ninguna de las partes.

Precisamente lo que pretende la norma del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal es proteger al condenado de sorpresas en cuanto a la calificación que de los hechos haga el tribunal de juicio. Pero no puede haber sorpresas en esa calificación cuando es el propio Ministerio Público al inicio del debate oral y público pide una condenatoria con base a una calificación expresa que hace de los hechos imputados, como fue el homicidio calificado.

No es verdad, pues, que el juicio se había iniciado ‘bajo la calificación de Homicidio Simple’, por cuanto al inicio del mismo el representante del Ministerio Público hizo la advertencia al tribunal que pedía para los hechos imputados la calificación de homicidio calificado, con lo cual se apartaba de la calificación de los hechos que había dado el Tribunal de Control en la decisión que corresponde a la celebración de la Audiencia Preliminar.

Asimismo, observa esta alzada, del acta del debate que la defensa del acusado L.A.B., en el momento de exponer sus conclusiones señaló lo siguiente: ‘…lo que quedó demostrado fue un homicidio culposo y no un homicidio calificado…’. De igual manera cuando la defensa ejerce su derecho a contrarréplica señala: ‘…en cuanto al delito de homicidio calificado, a criterio de esta defensa lo que quedó demostrado un delito de homicidio culposo y es este el que debe acogerse…’.

Lo anterior demuestra que la representante del acusado estaba en conocimiento de la calificación jurídica que se le imputaba a su representado, pues basó su defensa en desvirtuar el homicidio calificado, tal y como ella misma lo señaló en la audiencia oral y pública...”.

De la anterior transcripción, se desprende que la Corte de Apelaciones, establece:

1. - Que lo pretendido por la norma prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, es proteger al condenado de sorpresas en cuanto a la calificación que de los hechos haga el tribunal de juicio.

2. - Que no puede haber sorpresa en esa calificación cuando es el propio Ministerio Público el que, al inicio del debate oral y público pide una condenatoria en base a una calificación expresa que hace de los hechos imputados.

La impugnante alega que la recurrida incurre en error de interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no le dio el verdadero sentido, haciendo derivar consecuencias que no concuerdan con su contenido y que tal errónea interpretación ocurrió por parte de la recurrida al limitarse a señalar “...que el sentido de interpretación del artículo 350 de la norma adjetiva se agotaba con que alguna de las Partes haya advertido ese cambio de calificación,..”.

Y añade que: “...las Partes en el desarrollo del debate no tienen el control del proceso,… ese control está en manos del juez, director del mismo, una cosa es que el Fiscal del Ministerio Público sea el gestor del Estado, único titular de la acción penal, y otra es que él en la audiencia oral y pública disponga lo que estime conveniente; …”. (Subrayado de la Sala).

La norma señalada como infringida, establece: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

Ahora bien, al realizar esta Sala la interpretación de la citada disposición legal, observa que la misma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez Presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa.

Que de acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, es esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo observa la Sala que el anterior supuesto de hecho está estrechamente vinculado con lo establecido en el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Subrayado de la Sala).

En el caso concreto se constata que en el proceso seguido al acusado L.A.B., el Juzgado Quinto en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, en el auto de admisión de la acusación, de fecha 4 de junio de 2004, estableció que: “... Admite parcialmente la acusación Fiscal, por considerar que llena los Requisitos formales exigidos por el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que a Criterio de esta Juzgadora, los hechos por el cual debe ser enjuiciado el Ciudadano L.A.B., es por los Delito (sic) de Homicidio Simple, Previsto y Sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y Sancionado en el Artículo 278 ejusdem...(Omissis)…

Asimismo solicitan los defensores el Cambio de Precalificación Jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público del Delito de Homicidio Calificado, Previsto y Sancionado en el Artículo 408 ordinal Primero del Código Penal, al delito de Homicidio Culposo, previsto y Sancionado en el Artículo 422 (sic) del Código Penal, esta Juzgadora la Niega, Cambiando así la calificación Jurídica dada por el Representante del Ministerio Público, en virtud de que mantiene la calificación Jurídica dada por la Corte de Apelaciones, es decir el del Delito de Homicidio Simple, Previsto y Sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, que es la que realmente encuadra en este tipo penal...”.

Que e1 día 19 de octubre de 2004, fecha en que se realizó la audiencia oral del juicio seguido al acusado, la Juez de la causa expresó “…A los fines de llevar a cabo el Juicio Oral y Público en el asunto signado con el Nº RP11-P-2004-000051, seguido al Acusado L.A.B., Venezolano,… a quien la representación fiscal le imputa la comisión del delito de Homicidio Simple y Porte Ilícito de Armas en perjuicio de F.A.M. Gamboa…”. (Subrayado de la Sala).

Que el Ministerio Público en dicha audiencia, expresó: “…Esta representación fiscal ratifica en toda y cada una de sus partes la acusación formal en contra del ciudadano L.A.B. por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado y el Porte Ilícito de Arma de Fuego y que no comparte la decisión tomada por el tribunal de control que lo calificó como homicidio simple, ratifica todos los medios de pruebas, es todo…”. (Subrayado de la Sala).

Y que la defensora del acusado en la misma audiencia expresó: “…Difieren en su totalidad de lo manifestado por el Ministerio Público, la defensa demostrará que los hechos narrados no ocurrieron tal y como lo señala la fiscal; con respecto a que mi representado evadió la justicia, mi representado en ningún momento evadió, el se presentó voluntariamente ante la fiscalía; ratifico los medios de prueba y solicitó al juez y a los escabinos estén atento a todo…”. (Subrayado de la Sala).

Que en la continuación del juicio oral, celebrado el día 3 de noviembre de 2004, la Juez expresó: “…a los fines de llevar a cabo la continuación de Juicio Oral y Público en el asunto signado con el Nº RP11-P-2004-000051 seguido el acusado: L.A.B., a quien la Representación Fiscal le imputa la comisión del delito de Homicidio Calificado, y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto sancionado en el artículo 408, del Código Penal…”. (Subrayado de la Sala).

Y que concluyó “…por CONSENSO, CONDENA al acusado L.A.B.,…. a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal….”.

De todo lo antes transcrito se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto, tal y como se dejo asentado anteriormente la misma contempla el supuesto en que el Juez Presidente del Tribunal debe advertir al acusado del posible cambio de calificación cuando ninguna de las partes lo hayan considerado, no es menos cierto, que en el caso de autos, fue el representante de la Vindicta Pública, quien en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada originalmente (Homicidio Calificado), no estando de acuerdo con la calificación provisional que en el Auto de Apertura a Juicio decretó el Juez de Control (Homicidio Intencional), pudiendo entonces en este caso, el sentenciador advertir al acusado del cambio de calificación considerado por el Ministerio Público, realizar una interpretación extensiva de la norma, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado.

Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, considerado por el Ministerio Público, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone como se dijo anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

Lo contrario equivaldría en someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional.

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR, la presente denuncia de casación interpuesta por la defensa del acusado y ANULA el fallo emitido por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal del 25 de abril de 2005, así como la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, del 18 de noviembre de 2004 y ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante otro tribunal distinto del que conoció la presente causa. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, Declara con lugar la denuncia de casación interpuesta por al defensora del acusado L.A.B.; anula los fallos dictados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano y el del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, de fechas 25 de abril de 2005 y 18 de noviembre de 2004, respectivamente; y ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad de los fallos señalados.

Remítase el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre a los fines de que se distribuya a otro Juzgado de Juicio para que conozca de la presente causa.

Notifíquese al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, y a la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los DIECINUEVE (19) días del mes de DICIEMBRE del año 2005. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

ELADIO APONTE APONTE

El Magistrado Vice-Presidente,

H.C. FLORES

Los Magistrados,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

D.N.B.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

EXP.05-302.