Sentencia nº 339 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución29 de Agosto de 2012
EmisorSala de Casación Penal
PonenteHéctor Manuel Coronado Flores
ProcedimientoRecurso de Casación

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F..

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los jueces MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE (PONENTE), A.J.J. y ELLYS RENDÓN, en fecha 27 de abril de 2011, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado R.H.M., en su carácter de defensor privado del acusado L.A.C.B., contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2008, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que condenó al acusado a cumplir una pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Contra dicho fallo ejerció recurso de casación, el abogado R.H.M., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano L.A.C.B..

Vencido el lapso para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 20 de julio de 2011, se recibieron las actuaciones en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 24 de abril de 2012, se declaró admisible el recurso de casación y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 05 de junio de 2012, con la asistencia de las partes.

DE LOS HECHOS

Los hechos mencionados por el Tribunal Segundo de Juicio son los siguientes:

“ Quedo probado que el día 19 de febrero de 2010, fue aprehendido por los funcionarios adscritos a la Comisaria Municipal “Patrulleros de Angostura” el ciudadano L.A.C.B., en virtud que llevaba oculto debajo del asiento del conductor del vehículo que conducía un arma de fuego tipo Revolver, marca SMITH-WESSON, pavón negro, seriales devastados, calibre 38spl, fabricación americana, cuyo cuerpo consta de ánima estriada o rayada, sin tener permisología para portarla expedida por el Organismo competente, lo cual le hace sujeto activo y responsable del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal”. (sic).

ANTECEDENTES

El representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación, presentado enfecha 29 de abril de 2010, ante el Tribunal Primero de Control del Circuito JudicialPenal de Ciudad Bolívar, ofreció como medios de prueba, los siguientes:

“1. DECLARACIONES DE EXPERTOS:

1.1 M.R., Perito adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser quien suscribió el RECONOCIMIENTO REAL N° 142 DE FECHA 20-02-2010 (FOLIO 21).

1.2 R.A., Perito adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub. Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser quien suscribió el RECONOCIMIENTO REAL N°142 DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 21).

1.3 M.R., Perito adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub. Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser quien suscribió el EXPERTICIA N°112 DE FECHA 20-02-2010 (FOLIO 19).

1.4 L.O., Perito adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser quien suscribió el EXPERTICIA N°112 DE FECHA 20-02-2010 (FOLIO 19).

Las declaraciones signadas 1.1 , 1.2 1.3 Y 1.4 son de utilidad y pertinencia para demostrar durante la celebración del Juicio Oral y Público la existencia cierta de los elementos criminalísticos colectados, los cuales incriminan de forma directa al ciudadano A.C.B..

  1. -DECLARACIONES DE TESTIGOS: De conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos el testimonio de:

2.1 FUNCIONARIO SUB-INSPECTOR O.N.: ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DE HERES “ PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)

2.2 FUNCIONARIO DETECTIVE F.A., ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES “ PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)

2.3 FUNCIONARIO DETECTIVE S.P., ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES” PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)

2.4 FUNCIONARIO DETECTIVE O.G., ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES” PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)

Las declaraciones signadas 2.1, 2.2, 2.3 Y 2.4 son de utilidad y pertinencia para demostrar durante la celebración del Juicio Oral y Público la existencia cierta de los elementos criminalísticos colectados, asimismo levantaron el acta policial Pudiendo dar fe los agentes policiales de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en desarrollo la aprehensión del ciudadano L.A.C.B..

2.5 FUNCIONARIO DETECTIVE S.P., ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES” PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 19-02-2010 (FOLlO 03)

2.6 FUNCIONARIO DETECTIVE S.P., ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES “ PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 19-02-2010 (FOLIO 03)

Ambas declaraciones signada 2.5 y 2.6 son ofrecidas como medio de prueba en virtud de su utilidad, necesidad y pertinencia; siendo indispensables para demostrar que tal conducta desplegada por el imputado encuadra perfectamente con el tipo penal que se le atribuye, toda vez que fueron los funcionarios actuantes, quienes al practicar la inspección corporal al imputado hallaron el arma de fuego en posesión del referido ciudadano. Pudiendo dar fe los agentes policiales de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se desarrollo los hechos y donde se incauto los objetos recuperados. (sic)

El 21 de septiembre de 2010, se dio inicio al juicio oral y público, ante el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y en el acta de debate, se explana:

“…Acto seguido se procede a dar continuidad a la fase de recepción de pruebas y se llama a declarar a la sala al experto M.R., titular de la cédula de identidad N° 12.187.547, quien bajo juramento e impuesto del motivo por el cual es llamado a declarar al presente acto y expone:

Soy funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con 15 años de servicios, y estoy en ocasión a unas diligencias realizadas, la primera se refiere a una inspección técnica en 20-02-2010 12:20 me traslade en compañía de Yotzy Pérez hacia la Parroquia J.A.P., casa N° 10, una vez en el lugar pudimos observar la fachada de de la vivienda con medio de acceso una puerta metálica que conlleva hacia una sala comedor en cuyo lado derecho se halla un primer comportamiento como depósito, se observaron piezas de vehículos automotores, hay varios compartimientos, notándose desprovisto de cerca protectora, es todo

.

Respecto a la otra experticia realizada, refiero una experticia de reconocimiento realizada a un arma de fuego tipo revolver calibre 38mm marca S.W., seriales devastados, pavón negro, en buen estado de uso y funcionamiento, cuatro balas de igual calibre sin percutir, en conclusión puede causar heridas e inclusive la muerte dependiendo de la región el cuerpo impactada, es todo.

…Seguidamente se llama a declarar a la sala al experto L.O., titular de la cedula de identidad N°13.327.149, quien es juramentado e impuesto de la razón por la cual fue citado el presente acto y expone: “Soy funcionario del cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, en el área de la sala técnica tengo 7 años en la institución, con respecto a la presente causa, relacionada a un expediente contra la propiedad, específicamente Aprovechamiento, realice una experticia de reconocimiento física técnica a una pieza en el presente expediente que fue considerada como evidencia de interés criminalístico denominado arma de fuego, tipo revolver calibre 38mm de fabricación americana, presentaba seriales devastados y dicha arma consta de mecanismo de color negro, anima rayada, presenta unos cilindros con capacidad para albergar 6 balas, su empañadura conforma dos tapas de manera sujetas a la misma mediante un tornillo, también fueron presentados 4 balas sin percutir calibre 38 mm, para ser utilizadas en arma de fuego tipo revolver, se encontraban en regular estado de conservación, a manera de conclusión se determino que dicha arma tiene la capacidad de expulsar las balas las cuales causan heridas en el organismo y pueden causar la muerte dependiendo del área, considerando que se encontraban en regular estado de conservación y funcionamiento…” (sic).

Y el Juez del Juzgado Segundo de Juicio, en la sentencia señaló respecto a dicha prueba, lo siguiente:

“…De la declaración expuestas por los funcionarios L.O. y M.R., quienes comparecieron al debate y a viva voz afirmaron haber realizado una experticia de reconocimiento a un arma de las siguientes características Revólver SMITH-WESSON, pavón negro, seriales devastados, calibre 38 spl, fabricación americana, cuyo cuerpo consta de ánima estriada o rayada, cuyas declaraciones se aprecian y se le da valor probatorio a pesar del cuestionamiento hecho por la defensa, quien pidió al tribunal la desestimación de sus dichos en virtud que no se incorporo por su lectura el contenido del documento suscrito por los expertos y que constituye la experticia…” (sic)

PUNTO PREVIO

SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

1.- Tal como se expuso en el recurso de apelación, la representación del Ministerio Público, en su libelo acusatorio, no promovió ningún tipo de documentos, entre ellos, el dictamen pericial del arma de fuego (tipo revólver) presuntamente incautado en poder del acusado, medio probatorio que no pudo ser admitido por el tribunal del Control, factum que todos admiten en este proceso.

2.-No obstante lo anterior, y pese a que en las conclusiones orales del juicio, la Defensa se opuso a la apreciación de declaraciones de los expertos solicitándole al Tribunal de Juicio que desestimara la experticia en cuestión, por cuanto esta Sala de Casación Penal tiene dicho “la prueba testimonial para el experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial...

Como quiera que haya sucedido en este proceso, haya sido la apreciación autónoma de los testimonios de los expertos, o la valoración del documento (dictamen pericial) no promovido, ni admitido y tampoco incorporado para su lectura, en cualquiera de tales casos la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa es patente, por cuanto, la existencia del instrumento vulnerante (revolver) fue establecida con violación del debido proceso constitucional, siendo que, adicionalmente, es “imposible” demostrar el cuerpo del delito de porte ilícito de arma, sin la correspondiente experticia…

Como quiera que, de las razones anteriormente expuestas se evidencia un vicio de orden público, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 (numerales 1 y 2) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, debe considerarse como motivo de la nulidad absoluta, el cual debe declararse incluso de oficio, la Defensa, en cumplimiento de su encargo profesional, le solicita muy respetuosamente a la honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que por vía del recurso de casación interpuesto, y una vez constatada la existencia del vicio que se lleva a su conocimiento y que genera la nulidad absoluta o radical delatada, se sirva declarar la NULIDAD ABSOLUTA del proceso con la consiguiente REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado y/o con los efectos a que a criterio de la Sala procesalmente correspondan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del tantas veces citado Código Orgánico Procesal Penal.

(sic).

La Sala para decidir observa:

Como punto previo al recurso de casación, la defensa del ciudadano L.A.C.B., ha solicitado la nulidad absoluta de las declaraciones de los expertos M.R. y L.O., por cuanto la representación del Ministerio Público, en su escrito acusatorio, no promovió ningún tipo de documentos, entre ellos, el dictamen pericial del arma de fuego.

La Sala en cuanto a la nulidad, ha establecido que está se encuentra concebida como un medio procesal extremo y procede cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte que la solicitó, por lo tanto su declaración es de naturaleza restrictiva.

En este sentido la Sala de Casación Penal ha expresado que las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal. Tal pretensión supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; por cuanto la parte agraviada debe atacar la sentencia a través del medio recursivo correspondiente.

En el presente caso, el solicitante requiere la nulidad de todo el proceso con fundamento en los supuestos de nulidad absoluta que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la actuación realizada por parte del Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, la cual advirtieron previamente a la resolución judicial dictada por la Corte de Apelaciones y debidamente decidida en su oportunidad respectiva y por la instancia correspondiente. En tal sentido, la Sala Penal declara improcedente la solicitud de nulidad alegada por la defensa del acusado L.A.C.B..

DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente para fundamentar su denuncia expresa:

Denunciamos la violación de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173 y 364 (numeral 4), por falta de motivación.

Denuncia que se estructura así:

Al resolver la denuncia única del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, la recurrida omitió pronunciarse sobre el punto esencial del recurso. En efecto, de la más simple lectura del escrito contentivo del recurso de apelación…

…Observen los honorables Magistrados que la Juzgadora de la recurrida, en su confusión, consideró que la defensa refutó la valoración del mérito de la prueba, al punto de dar por sentado que los testimonios de los funcionarios “fueron debidamente incorporados al proceso”, que fue precisamente el aspecto controvertido en el recurso de apelación, el cual omitió resolver a la luz del criterio plasmado por la Sala en cuanto al procedimiento probatorio de la prueba de experticia…la Corte de Apelaciones con sus rodeos omitió pronunciarse sobre el aspecto concreto sobre el cual verso el recurso de apelación instaurado por la defensa.

En efecto, la defensa en modo alguno objetó las facultades valorativas del Juez de Juicio en orden a la prueba ni refutó la valoración conforme a sus facultades jurisdiccionales hizo de los testimonios de los expertos.

En realidad, el cuestionamiento de la Defensa se centró en la ilegalidad de los testimonios de los expertos pues, su incorporación dependía de la previa incorporación de la prueba documental (dictamen pericial), de la cual dependen, por su lectura, tal como lo prevé el artículo 339 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así palmariamente demostrado el vicio de inmotivación denunciado…

…Entonces, la Corte de Apelaciones debió resolver el recurso de apelación estableciendo si los testimonios de los expertos fueron realmente incorporados al torrente probatorio del juicio oral, de la forma prevenida por la Sala de Casación Penal…

…Por lo tanto, la aseveración de la Corte de Apelaciones en el sentido de que: ´…No es menos cierto que el A quo que estimó la exhibición de la experticia…´ aparte de constituir un falso supuesto; demuestra el vicio de inmotivación, por no haberle dado respuesta al alegato de la Defensa sobre la no exhibición del documento o informe pericial, lo cual influyó decisivamente en el dispositivo de la sentencia, toda vez que la referida experticia del arma fue empleada como prueba del cuerpo del delito y de la culpabilidad del procesado.

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la defensa concluye solicitándole muy respetuosamente a la honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva declarar Con Lugar el presente recurso de casación, anule la sentencia impugnada y le ordene a una nueva Corte de Apelaciones accidental, dictar una nueva sentencia prescindiendo de los vicios que generan nulidad, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal

. (sic).

La Sala, para decidir, observa:

En la denuncia anteriormente trascrita el recurrente alega que la Corte de Apelaciones al convalidar la sentencia de juicio violentó los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173 y 364 (numeral 4), por falta de motivación, por cuanto la Corte de Apelaciones omitió pronunciarse sobre el aspecto concreto sobre el cual verso el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Ahora bien, estima la Sala pertinente transcribir parte del contenido del recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado.

“Con apoyo en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución, en relación con los artículos 239 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación, la cual llevó a la juzgadora de la recurrida a fundar la sentencia condenatoria en pruebas que nunca fueron incorporadas al torrente probatorio del juicio oral, violentando el debido proceso, toda vez que las pruebas documentales (experticias de equipos de computación y del arma de fuego tipo revólver,), no fueron promovidas por ninguna de las partes ni mucho menos admitidas por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar y por lo tanto la valoración que de las mismas hizo la sentenciadora de la recurrida, en orden a la sentencia de condena, implicó la incorporación de tales experticias con violación de los principios del juico oral atinentes a la oralidad, inmediación y contradicción de los elementos probatorios, lo cual sólo es realizable mediante la incorporación por su lectura por tratarse de pruebas documentales sujetas al procedimiento probatorio de orden público pautado en el artículo 339 (numeral del Código Orgánico Procesal Penal, el cual resultaba por lo demás de imposible cumplimiento en autos dado que -las probanzas en mención- no fueron promovidas por el Ministerio Público y, en consecuencia, mal podrían incorporarse por su lectura (DE HECHO NO LO FUERON YA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NO PROMOVIÓ NINGUNA PRUEBA DOCUMENTAL), y siendo así la juez no podía atribuirles valor probatorio a los fines de la comprobación del cuerpo del delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Denuncia que se articula así:

Resulta palpable que el Ministerio Público, en su escrito acusatorio inserto a los folios del 64 al 75, ambos inclusive, en el capítulo V relativo a los medios de prueba, omitió promover las experticias de los equipos de computación, fotocopiadora y arma de friego (revólver,) presuntamente colectados en el procedimiento policiaco. Es más y como se apunto supra, el Ministerio Público, incumpliendo cori su carga probatoria, no promovió ninguna prueba documental, limitándose a ofrecer para el juicio oral solamente las declaraciones testimoniales de testigos y expertos. El referido capítulo del libelo acusatorio claramente alude en su numeral 1 (f. 72) a las “DECLARACIONES DE EXPERTOS”, y en su última aparte el Ministerio Púbico señala en términos confirmatorios que ‘las declaraciones s4çnadas 1.], 1.2, 1.3, y 1.4 son de utilidad y pertinencia para demostrar durante la celebración del Juicio Oral y Público la existencia cierta de elementos criminalísticos colectados, los cuales, según dice, incriminan en forma directa al ciudadano L.A.C.B. Se refirió así la Fiscalía del Ministerio Público, sin sombra de duda, a las declaraciones de expertos sin llegar a mencionar las documentales de las experticias.

En efecto, la Sala Penal ha expresado su criterio en reiteradas ocasiones, señalando en su sentencia n° 468 de fecha 14/11/2006) lo siguiente:

´Empero, la Sala observa, que en el presente caso, las mencionadas pruebas documentales valoradas por el Tribunal de Juicio y con las cuales sustentó el fallo de condena, no eran susceptibles de ser apreciadas como elementos probatorios según el artículo 339 del Código-Orgánico Procesal Pena, toda vez que no fueron promovidas por el Representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio, ni por la Defensa antes de la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido, no existen pruebas documentales que hayan sido admitidas por el Tribunal de Control en la oportunidad respectiva o por el órgano jurisdiccional al inicio del juicio oral, que pudieran haber sido controvertidas por las pastes durante el debate, creando así indefensión al ciudadano acusado H.C.U.E. y la inmotivación del fallo de condena´.

Tales circunstancias no fueron advertidas por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pues la misma afirmó en su sentencia que el fallo del Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio: “se

fundamentó en pruebas obtenidas legalmente e incorporadas al debate con estricta sujeción a los principios que en el juicio oral...’: lo cual resulta contrario a lo observado por esta Sala, por lo que, en el caso “sub júdice” se vulneraron los principios fundamentales al debido proceso relativos al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 (numeral 1) y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Destacado de la Defensa)

No hay duda que el Juez de Juicio al valorar una prueba documental no promovida, incurrió en un serio quebranto al deber constitucional de imparcialidad que es connatural al debido proceso y cuyo cumplimiento se encuentra garantizado en los términos del artículo 26 del texto constitucional; lo cual, a su vez, se traduce en tina seria violación a los derechos fundamentales a la defensa, a la presunción de inocencia y al juez natural, reconocidos en el artículo 49, ordinales 1 , r y 4 de la Constitución, cuya tutela jurisdiccional, por tratarse de manifestaciones concretas del derecho fundamental al debido proceso, es de eminente orden público.

Como quien pues, que se han conculcado las garantías primordiales del debido proceso, derecho a la defensa e imparcialidad en el juzgamiento, como formas propias del juicio, la Defensa le solicita a la Corte de Apelaciones que una vez constatadas tales vulneraciones se sirva declarar con lugar el presente recurso de apelación, anule el fallo apelado por indebida aplicación de los artículos 239 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicar la recurrida dichas normas contraviniendo los claros lineamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal en su función constitucional de velar por la integridad e la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia y, en consecuencia, ordene la celebración del juicio oral ante un juez distinto al que pronunció el fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal penal” (sic).

Ahora bien, a los fines de verificar si la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación del fallo, la Sala procede a reproducir el contenido de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, en el cual se menciona lo siguiente:

“En este sentido, es preciso para la alzada señalar que la facultad de apreciar los hechos, corresponde exclusivamente a los tribunales de Juicio, cuando a través del principio de inmediación éstos analizan y comparan las pruebas debatidas en el juicio oral, con la finalidad de establecer los hechos probados y la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho cuando dictan su fallo. Puntualizando ello, cabe indicar que la actuación realizada por el juez en funciones de Juicio en cuanto a la valoración de las pruebas testimoniales se encuentra totalmente ajustada a derecho, toda vez que el A Quo valoró los dichos expuestos por los funcionarios que fueron los que describieron las características del arma hallada, objeto del presente asunto; si bien es cierto, el Ministerio Público en ningún momento ofreció en su escrito acusatorio pruebas documentales, no es menos cierto que el A Quo estimo la exhibición de la experticia al experto para que el mismo rindiera su testimonio, lo cual significa la incorporación como prueba de una experticia…Además de ello, al Juez de Juicio le corresponde el análisis de todos los diversos elementos de pruebas fueron admitidos en la audiencia Preliminar y luego de su apreciación en la fase de juicio, el jurisdicente constató que las mismas en su conjunto arrojan un resultado, el cual trae como consecuencia la culpabilidad del acusado en el hecho delictivo señalado.

Aunado a lo anterior, se hace menester traer a colación Sentencia N° 390 de la Sala de Casación Penal, expediente N° c08-389 de fecha 06/08/2009, que explica: “Según el sistema de la apreciación razonada de la prueba o las reglas de la sana critica, que el sentenciador, ineludiblemente, entiende que esa apreciación, es conciencia no es más que la valoración racional y lógica, según el cual el juzgador debe expresar razonadamente el por qué llega a determinado convencimiento. Para controlar esa racionalidad y esa coherencia es necesario que el juzgador se ajuste a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, es por eso que tiene la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado plasmándolo en el texto de la sentencia. Solo así se logra demostrar la libertad de ponderación de la prueba que ha sido utilizada, y si esta se utilizó en la forma correcta y ponderada…” En razón de la decisión reseñada, estima la alzada que la decisión objeto de la apelación se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo además con una debida motivación, es por lo que la razón no asiste al recurrente, toda vez que pretende refutar la valoración que hiciere él A quo, sobre los testimonios de los funcionarios, los cuales fueron debidamente incorporados al proceso…” (sic)

Por su parte el tribunal de juicio para condenar al acusado fundamentó su decisión con base a las siguientes consideraciones:

De las declaraciones anteriormente reseñadas, se desprende la efectiva aprehensión de un ciudadano, quien llevaba oculto debajo del asiento del vehículo un arma de fuego, de lo cual emana la detentación de dicho armamento, que además es de las que necesitan autorización expedida por la Dirección de Armamento de las Fuerzas Armadas (DARFA) del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a tenor de lo prescrito en el artículo 9 de La Ley Sobre Armas y Explosivos; lo cual se desprende de la declaración expuesta por los funcionarios L.O. y M.R., quienes comparecieron al debate y a viva voz afirmaron haber realizado una experticia de reconocimiento a un arma de las siguientes características Revólver SMITH-WESSON, pavón negro, seriales desbastados, calibre 38 spl, fabricación americana, cuyo cuerpo consta de ánima estriada o rayada, cuyas declaraciones se aprecian y se le da valor probatorio a pesar del cuestionamiento hecho por la defensa, quien pidió al Tribunal la desestimación de sus dichos en virtud que no se incorporó por su lectura el contenido del documento suscrito por los expertos y que constituye la experticia; invocando el criterio de la Sala de Casación Penal explanado en la sentencia N° 314 de fecha 15-06-2007; no obstante ello, esta juzgadora acoge la argumentación hecha en el voto salvado de la referida decisión, pues el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal al prescribir en su primer aparte lo siguiente: “El dictamen pericial se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio de informe oral en la audiencia” (negrillas del Tribunal) deja abierta la posibilidad de apreciación y valoración de la declaración del experto, lo cual es totalmente coherente con el método de la sana critica, que desplazo la prueba tarifada que si era compatible con el argumento del defensor; dado a que no resulta lógico desestimar la declaración de los expertos que no hicieron otra cosas que exponer los hallazgos (características) y conclusiones resultantes del reconocimiento hecho a una arma fuego y la motivación de dicha experticia, más aún cuando en pleno debate probatorio tuvieron a la vista y consultaron el dictamen pericial de conformidad a lo establecido en el artículo 242 y 354 del texto adjetivo penal…

…En este orden ideas y precisado como ha quedado que lo que se encontró oculto en el vehículo involucrado en el procedimiento policial y que era conducido por el acusado fue arma de fuego, que además los funcionarios aprehensores O.N.; O.G. y F.A., afirmaron se trataba de un arma calibre 38 con seriales desvatados, lo cual no deja lugar a dudas que fue arma de fuego lo que se incautó y no otra cosa, debe necesariamente vincularse a la declaración de los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes realizaron la experticia de reconocimiento precisamente a un arma de fuego calibre 38 en el curso del mismo procedimiento que originó el presente juicio; situación que en la aplicación del principio lógico del tercer excluido genera fuerza de convicción respecto a la existencia real del arma de fuego cuyas características fueron previamente descritas.

Así las cosas y tal como se ha dejado sentado, ha quedado probado el delito Por Ilícito de Arma de Fuego, dada que fue interceptado por una comisión de patrulleros de Angostura, conformadas por los funcionarios O.N., O.G., F.A. y S.P., un ciudadano que conducía un vehículo Palio, en fecha 19 de febrero de 2010, por la vía principal del Barrio A.J.d.S. y al ser requisado su vehículo se produjo el hallazgo de un arma de fuego que al ser experticiada por los funcionarios L.O. y M.R. arrojó las siguientes características tipo Revolver, marca SMITH-WESSON, pavón negro, seriales devastados, calibre 38spl, fabricación americana, cuerpo consta de anima estriada o rayada,

cuyo poseedor no demostró documento que le permita portar dicho armamento, además que por tener los seriales devastados difícilmente puede otorgarse una permisología dada la falta de identificación de dicho objeto; de manera que se materializa el delito de Porte Ilícito de arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal

(sic).

De lo anteriormente trascrito, la Sala observa que la Corte de Apelaciones, en la resolución del recurso de apelación, erró al resolver la única denuncia expuesta, puesto que el planteamiento del recurrente se centro en la ilegalidad de los testimonios de los expertos, ya que la representación fiscal no promovió ningún tipo de documentos, entre ellos el dictamen pericial del arma de fuego (tipo revólver) presuntamente incautado en poder del acusado y la Corte de Apelaciones se confundió al considerar que la defensa lo que refutaba era la valoración de la prueba y a este punto fue al que dio respuesta.

La denuncia formulada no se refiere a la valoración de pruebas, lo cual está vedado a las C.d.A., sino a la falta de motivación de la Corte de Apelaciones, por omisión de pronunciamiento, ante la denuncia referida a la valoración realizada por el Tribunal de Juicio sobre la declaración de los expertos, con relación a la experticia realizada sobre un arma de fuego, que no fue promovida en el escrito acusatorio por el Fiscal del Ministerio Público.

El Tribunal de Juicio valoró como fundamento de su decisión condenatoria una prueba incorporada indebidamente al proceso, lo que causa un gravamen irreparable al acusado, como consecuencia de violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, que pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal y se restringe el contradictorio, por esta razón es indispensable que la parte contra la cual se oponga una prueba la conozca para disponer de la oportunidad de oponerse a la misma y hacer valer sus derechos en la ejecución probatoria.

Al haberse dado valor probatorio a los testimonios de los expertos con relación al informe pericial practicado sobre el arma de fuego, sin que el mismo haya sido promovido por la representación fiscal en el escrito acusatorio, se le negó al acusado y a su defensa técnica la posibilidad de ejercer control sobre el testimonio de los expertos y la experticia por éstos practicada, violándose de esta forma los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los principios de inmediación y contradicción, incurriendo así el Tribunal de Juicio en actos que causan indefensión al acusado, vicio convalidado por la Corte de Apelaciones.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en un caso similar, expresó

“…En efecto, el sentenciador de juicio, debió desestimar la prueba testimonial del funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, en virtud de que dicha experticia no fue promovida por el Representante del Ministerio Público, en su acusación…

Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas.

Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria.

En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso…” (Sentencia 314 del 15 de junio de 2007. Ponente magistrada D.N. Bastidas)

La fundamentación de la sentencia, respecto a los hechos, está formada por el establecimiento de los mismos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran. En el presente caso mal podría decirse que los hechos están innegablemente probados, cuando los mismos se fundamentan en un acto nulo, que deviene de la valoración de pruebas que no fueron incorporadas legalmente al proceso.

Los Tribunales de Juicio son los llamados a aplicar las normas y las C.d.A. a verificar su correcta aplicación, lo cual debe hacer motivadamente

Esta Sala de Casación Penal, en relación a la inmotivación de los fallos dictados por las C.d.A., ha sostenido que:

“...las C.d.A. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (Numeral 4), y 441 del Código Orgánico Procesal Penal...". (Sentencia N° 164 del 27-04-06).

La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

La Corte de Apelaciones no subsanó el evidente vicio cometido por el Tribunal de Juicio relacionado con la valoración de las testimoniales de los expertos sobre una experticia que no fue incorporada legalmente al expediente, por lo contrario declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por lo que esta Sala de Casación Penal a los fines de salvaguardar los derechos al debido proceso, a la defensa e igualdad de las partes declara con lugar la denuncia interpuesta, anula la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial, y ordena la realización de un nuevo juicio oral y público, contra el acusado L.A.C.B., a los fines que dicte una sentencia que prescinda de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara con lugar la denuncia interpuesta, relativa a la falta de motivación del fallo, anula las sentencias dictadas por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial, y ordena la realización de un nuevo juicio oral y público, contra el acusado L.A.C.B., por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. En consecuencia, remítase el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para su distribución a un Juzgado de Juicio distinto al que dictó la decisión anulada.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintinueve ( 29 ) días del mes de agosto del año 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado El Magistrado,

H.M.C. Flores Paúl J.A.R. Ponente

La Secretaria,

Gladys Hernández González

HMCF/cm

Exp. Nº 2011-264

El Doctor P.J.A.R. consignó voto salvado.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO SALVADO en relación con la sentencia que precede, mediante la cual la Sala dictó los pronunciamientos siguientes: IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el ciudadano abogado L.A.C.B.; CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el mismo profesional del derecho; ANULÓ las sentencias dictadas el “veintiuno (21) de septiembre de 2011” por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y el veintisiete (27) de abril de 2011 por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal; y ORDENÓ la realización de un nuevo juicio oral y público contra el acusado L.A.C.B., por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal.

Fundamentando las razones de mi disidencia así:

PRIMERO

Como punto previo a la decisión, la Sala declaró IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el ciudadano abogado L.A.C.B., según se desprende del folio diez (10) de la sentencia aprobada, cuestión que comparto a plenitud.

Sin embargo, este pronunciamiento desarrollado en la parte motiva de dicho fallo, debió ser expuesto y asentado expresamente en la parte dispositiva del mismo, constituyendo su omisión una notable insuficiencia de la decisión.

Siendo preciso destacar, que es en la parte dispositiva de la sentencia donde el juez o jueza se encuentra particularmente en la obligación de declarar el derecho a las partes, lo cual debe materializar de forma clara y concreta, así como en lo concerniente a la condena o absolución respectiva, para poder verificar de tal forma la autoridad de cosa juzgada.

Así, todos los puntos sujetos a pronunciamiento deben estar contenidos en el dispositivo del fallo, no exigiéndose fórmulas sacramentales, pero si un orden lógico de lo decidido, siendo ello obviado por la Sala.

SEGUNDO

El recurso de casación formulado por el ciudadano abogado L.A.C.B., consta de denuncia referida a la inmotivación del fallo de segunda instancia, indicando:

“la recurrida omitió pronunciarse sobre el punto esencial recurso, que se centró en la ilegalidad de los testimonios de los expertos, pues su incorporación dependía de la previa incorporación de la prueba documental (dictamen pericial), de la cual dependen, por su lectura, tal como lo prevé el artículo 339 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal…El Ministerio Público omitió promover las experticias de los equipos de computación, fotocopiadora y arma de fuego (revólver), presuntamente colectados…No fueron promovidas…ni mucho menos admitidas por el Tribunal de Control, y por lo tanto la valoración que de las mismas hizo la sentenciadora de la recurrida, en orden a la sentencia de condena, implicó la incorporación de tales experticias con violación de los principios del juicio oral”.

De la transcripción anterior, se evidencia una supuesta falta de análisis y resolución de la denuncia planteada en el recurso de apelación por parte de la Corte de Apelaciones, lo cual produciría su nulidad en casación. No obstante, la mayoría de la Sala consideró anular tanto la decisión de la alzada como la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio, de esto último difiero de mis colegas, por cuanto el fallo de primera instancia se fundamentó sobre varios elementos probatorios distintos al dictamen pericial y a las declaraciones de los expertos objeto de impugnación por el recurrente, aspecto que ignoró totalmente la decisión de la cual disiento.

En este sentido, el fallo emanado del Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar el veintinueve (29) de octubre de 2010, que cursa en los folios doscientos setenta y ocho (278) al doscientos noventa y seis (296) de la pieza No. 1 del expediente, estableció:

el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, se demostró con la declaración de los funcionarios O.N., O.G., F.A. y S.R.P., que en fecha 19 de febrero de 2010, fue detenido el ciudadano L.A.C.B., luego de haber sido abordado por los prenombrados efectivos policiales adscritos a la Policía Municipal Patrulleros de Angostura quienes manifestaron…De las declaraciones anteriormente reseñadas, se desprende la efectiva aprehensión de un ciudadano, quien llevaba oculto debajo del asiento del vehículo un arma de fuego…que además los funcionarios aprehensores…afirmaron se trataba de un arma calibre 38 con seriales devastados, lo cual no deja lugar a dudas que fue un arma de fuego lo que se incautó y no otra cosa

.

En orden a lo expuesto por el tribunal de juicio, se constató que además del aludido dictamen pericial y las declaraciones de los expertos que lo practicaron, el tribunal estimó y valoró los testimonios de los funcionarios adscritos a la Comisaría Municipal “Patrulleros de Angostura”, ciudadanos O.N., F.A., S.P. y O.G., quienes expresamente señalaron en juicio como consecuencia de las preguntas efectuadas por las partes, que el diecinueve (19) de febrero de 2010 fue detenido por los prenombrados policías el ciudadano L.A.C.B., con un arma calibre 38 mm, color negro con cacha de madera, con seriales devastados, constituyendo cuatro (4) elementos probatorios diferentes evacuados en juicio que demuestran este hecho, lo cual no fue desvirtuado en el debate.

Al efecto, es suficiente leer las actas de debate del juicio, las cuales constan de los folios doscientos cuarenta (240) al doscientos setenta y siete (277) de la pieza No. 1 del expediente, en las que se dejó constancia procesal de las declaraciones recibidas de los funcionarios aprehensores presentes en el juicio oral y público.

Pudiéndose al respecto afirmar que la mayoría de la Sala dejó de apreciar y valorar la actividad de los órganos policiales en la investigación penal frente a la criminalidad.

TERCERO

Expresamente disiento del criterio jurisprudencial citado en el folio veintiuno (21) de la parte motiva del fallo, perteneciente a la sentencia No. 314 del 15 de junio de 2007 de la Sala, según el cual:

la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria

. (Negrillas del Magistrado disidente).

Ya que, supeditar el dicho o testimonio de un experto al ofrecimiento del dictamen pericial, para poder concluir acerca de su legalidad absoluta, vale decir, pleno valor probatorio en el proceso, limita tal actuación mucho más allá de lo permitido normativamente, contradiciendo los criterios indisolubles contenidos en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que versan sobre la licitud de la prueba y libertad probatoria.

En efecto, es verdad que el dictamen pericial debe ser realizado por un experto, por cuanto maneja habilidades y conocimientos especiales que le dan tal carácter, pero así como el dictamen pericial puede ser presentado simplemente por la fiscalía y admitido por el tribunal de control como prueba documental y luego ser incorporado por su lectura (como lo dispone el numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal), para ser valorado por el juez o jueza; a su vez, el testimonio de un experto puede ser promovido e incorporado al debate oral y público sin que exista necesariamente un dictamen pericial escrito.

En conclusión, restringir la actividad probatoria sin constituir tal concepción el espíritu y propósito del legislador adjetivo, en nada contribuye a la finalidad del proceso penal, circunscrita al establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y a la justicia en la aplicación del derecho.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN El Magistrado,

HÉCTOR CORONADO FLORES

El Magistrado,

P.J. APONTE RUEDA (Disidente)

La Secretaria,

G.H.G.

EXP. No. 2011-264

PJAR

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