Sentencia nº 128 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2014
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 13-1126

Mediante Oficio n.º CSCA-2013-011061 del 11 de noviembre de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, remitió a esta Sala Constitucional, copia certificada de la sentencia que dictó el 31 de octubre de 2013, mediante la cual desaplicó, por control difuso de la constitucionalidad, el contenido de los artículos 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y el artículo 3 del Reglamento n.° 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria n.° 3886 del 30 de enero de 2002, en el marco de la acción contencioso administrativa funcionarial ejercida por el ciudadano L.G.M.S., titular de la cédula de identidad n.° 6.561.204, contra el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Tal remisión se realizó a fin de la consulta a la cual se encuentra sometida el referido fallo conforme las previsiones establecidas en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25 numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 28 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este m.T. para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Antonio Francisco Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia dictada el 31 de octubre de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desaplicó por control difuso de la constitucionalidad, el contenido de los artículos 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y el artículo 3 del Reglamento n.° 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria n.° 3886 del 30 de enero de 2002, en el marco de la acción contencioso administrativa funcionarial ejercida por el ciudadano L.G.M.S., titular de la cédula de identidad n.° 6.561.204, contra el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

(…) en el escrito consignado en esta causa el 9 de septiembre de 2003, mediante el cual la representación judicial del Concejo Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda (hoy estado Bolivariano de Miranda) fundamentó el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de julio de 2003, argumentó que la sentencia apelada adolecía del vicio de falso supuesto de hecho o suposición falsa, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Agregaron que, se observaba en la decisión recurrida que en los actos administrativos mediante los cuales se notificó al recurrente de su remoción y retiro, el Presidente de la Comisión de Seguridad Integral y de Servicios Públicos, como máxima autoridad en la mencionada Comisión, procedió a someter a la consideración del Concejo Municipal del Municipio Chacao, órgano éste competente para ejercer el control del gobierno municipal, la remoción del ciudadano L.G.M., la cual se acordó mediante Sesión de Cámara Extraordinaria Nº 01 de fecha 1 de febrero de 2002, publicado en la prensa en fecha 14 de febrero de 2002.

Asimismo, adujo en el mismo sentido, que la Secretaría Municipal actuando en su carácter de órgano auxiliar de ese Concejo y en apego a las normas pertinentes atributivas de competencia, -ordinal 5° del artículo 84 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el numeral 9 del artículo 20 del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias- notificó al recurrente la decisión adoptada por el Concejo Municipal, de removerlo.

Ello así, entiende esta Corte que la representación judicial del Municipio Chacao le atribuyó la comisión del vicio de suposición falsa a la sentencia recurrida, por cuanto, en sus dichos la Secretaria Municipal era la funcionaria competente para notificar la decisión de Cámara, Extraordinaria Nº 01 de fecha 1 de febrero de 2002, correspondiente a la remoción del recurrente; además, del acto de retiro.

Dentro de este contexto, el recurrente enfatizó en su escrito de contestación a la fundamentación lo ya expuesto ante el Juzgado de Instancia, insistiendo en la incompetencia de la Secretaria Municipal para suscribir los actos de remoción y de retiro del caso; ratificando, que se le notificó de una decisión inexistente ya que la Cámara Municipal nunca ordenó la remoción del cargo que ejercía; por lo que, la Secretaria Municipal incurrió en una vía de hecho administrativa.

Así las cosas, observa esta Corte que en la sentencia recurrida de fecha 10 de julio de 2003, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidió que:

‘Igualmente en el caso de autos, se observa que, el acto administrativo mediante el cual le informan al querellante de su remoción y posterior retiro, fue suscrito por la Secretaria Municipal, no consta en los actos que su actuación fuese por delegación de la máxima autoridad, y menos aún consta que está notificado (sic) dichos actos aprobados por la Cámara, todo conduce al Sentenciador a concluir que el funcionario que suscribió el acto de remoción y posterior retiro, actuó fuera de su competencia aunado al hecho de que carecería de facultades, esto es no actuó ni por delegación ya que no hace ninguna referencia, como así lo exige el ordinal (sic) 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia por todo lo expuesto procede la nulidad absoluta de los actos impugnados a tenor de los ordinales (sic) 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.’

En la cita textual anterior se pone de manifiesto, que el Juzgado a quo consideró que la Secretaria del Concejo Municipal recurrido resultaba incompetente para suscribir los actos de remoción y retiro del recurrente; amén, de que sostuvo que dicha funcionaria no actuó por delegación.

En lo referente al vicio de falso supuesto o suposición falsa, desde el punto de vista procesal, denunciado por la parte apelante, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: E.J.P.S.V.. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

‘(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente’. (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).’

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.

Así las cosas, reitera esta Corte que la sentencia apelada anuló los actos de remoción y retiro que afectaron al recurrente, por cuanto, la Secretaria del aludido Órgano Municipal no era la competente para suscribirlos.

Ahora bien, el recurrente en su escrito libelar, como ya se indicó, arguyó de forma enfática la incompetencia de la Secretaria Municipal para firmar el Oficio S/N publicado en fecha 14 de febrero de 2002; razonando que la prenombrada ciudadana lo notificó de una decisión adoptada por Cámara Municipal, que nunca fue debidamente ejecutada por el ciudadano Alcalde como Presidente de la Cámara Municipal, o en su defecto el Vicepresidente de la misma, por medio de un acto administrativo formal de remoción; por tanto, no podía pretender la mencionada Secretaria, hacer efectiva la notificación de un acto que no existía, y mucho menos tomar decisiones para las cuales no poseía competencia alguna.

…omissis…

Al respecto, observa esta Corte que se entiende de la jurisprudencia citada que el vicio de incompetencia administrativa se configura cuando una autoridad determinada dicta un acto para el cual no estaba autorizada por la Ley; por lo que, debe determinarse de manera palmaria e indudable que su proceder quebrantó el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, establecidos en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, se debe resaltar que la competencia le otorga a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y que ésta debe ser expresa; por lo que, sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02765 de fecha 30 de noviembre de 2006, caso: Estación Marina Güiria, C.A. contra el Ministerio de Energía y Petróleo).

Ahora bien, en relación con lo antedicho esta Corte constata que de los autos se desprende copia certificada de la ‘MINUTA DEL ACTA DE LA SESIÓN DE CÁMARA EXTRAORDINARIA CELEBRADA EL DÍA VIERNES 01 DE FEBRERO DE 2002’ folio ciento cincuenta y dos (152) del expediente judicial, donde se aprobó la remoción del recurrente ya que se consideró que el cargo desempeñado de Supervisor Profesional I era de confianza.

De lo anterior, se establece que la Cámara Municipal acordó la remoción del ciudadano L.G.M.S. quien ejercía el cargo de Supervisor Profesional I, en la Comisión de Seguridad Integral y Servicios Públicos, de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao en concordancia con el artículo 3 numeral 27 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción el cual calificó a este cargo como de confianza.

Ahora bien, en la notificación del acto de remoción suscrita por la Secretaria Municipal de fecha 1 de febrero de 2002, publicada en el Diario la Religión de fecha 14 de febrero de 2002, folio veintiuno (21) del expediente principal, se estableció que:

‘Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo (sic) 20, Ordinal (sic) 9º del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2729 de fecha 12 de noviembre de 1999, que por disposición de la Cámara Municipal adoptada en la Sesión Extraordinaria celebrada el día viernes (sic) 01 de febrero de 2002, se decidió removerlo del cargo de Supervisor Profesional I, a partir de la misma fecha, adscrito a la Comisión de Seguridad Integral y Servicios Públicos del Concejo Municipal de Chacao, por aplicación de lo dispuesto en el Artículo (sic) 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo (sic) 3, numeral 27 del Reglamento NRO. 001-02 sobre cargos (sic) de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Nº Extraordinaria 3886, de fecha 30 de enero de 2002 en lo que se refiere a ‘Cargos de Confianza’.

Así mismo (sic) que de conformidad con el Artículo 5 del precitado Reglamento pasa usted a situación de Disponibilidad de un (01) mes, contado a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, durante el cual la Dirección de Personal de esta Alcaldía agotará las gestiones para su reubicación en otro cargo de carrera de similar jerarquía a lo que usted viene desempeñando, para lo cual reuna (sic) requisitos establecidos.

Contra la presente decisión podrá interponer Recurso Contencioso Administrativo por ante el Tribunal Competente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los seis (6) meses siguientes a su notificación, para lo cual deberá agotar previamente y dentro del mismo término la Instancia Conciliatoria, dirigiéndose a la Junta de Avenimiento de esta Alcaldía, con arreglo al Artículo (sic) 62 de la Ordenanza Supra (sic) mencionada’. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

De lo trascrito, se desprende que la Secretaria Municipal con base en lo dispuesto en el artículo 20, ordinal 9º del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias notificó al recurrente de la decisión de la Cámara Municipal de removerlo del cargo de Supervisor Profesional I y por lo tanto, de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, del Reglamento NRO. 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción le concedió el período de disponibilidad. Siendo notificada la anterior decisión de remoción en fecha 14 de febrero de 2002, mediante publicación efectuada en el Diario La Religión, según los alegatos ofrecidos por las partes.

En este orden de cosas, resulta pertinente para esta Corte señalar que el numeral 9 del artículo 20 del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, arriba señalado, establecía la competencia de la Secretaria Municipal para notificar los Acuerdos de la Cámara Municipal, de la siguiente manera:

‘Artículo 20 El Secretario del Concejo tendrá las siguientes atribuciones (...Omissis...) 9. Notificar los Acuerdos emanados del Concejo de conformidad con la Ley y la Ordenanza.’

De lo que se colige, que efectivamente la Secretaria Municipal ostentaba la competencia para notificar los Acuerdos emanados de la Cámara del Concejo Municipal.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no concuerda con el fallo apelado; por cuanto estima, tal y como se señaló en un caso similar al de autos, en sentencia de esta Corte Nº 2011-0847 del 30 de mayo de 2011, caso: M.R. contra el Municipio Chacao del Estado Miranda, que en el presente caso no se configuró el vicio de incompetencia alegado por el recurrente; en razón de que, el Oficio S/N de fecha 1 de febrero de 2002, notificado en fecha 14 de febrero de 2002, mediante publicación efectuada en el Diario La Religión, fue debidamente suscrito por la Secretaria Municipal en ejercicio de sus funciones legalmente establecidas y que no constituyen un acto decisorio tomado por ésta sino que conforma la notificación de la decisión acordada por la Cámara Municipal en Sesión Ordinaria sobre la remoción del recurrente.

Por todo lo anterior, se declara con lugar la apelación incoada, razón por la que se revoca la decisión recurrida da de (sic) fecha 10 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y pasa a conocer sobre el fondo de la presente causa; para lo cual, resulta imprescindible efectuar un examen de la legalidad de la remoción del recurrente a los fines de resolver el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, realizándose preliminarmente las siguientes consideraciones:

Así pues, constata esta Alzada que el fundamento legal del acto de remoción se encuentra en el artículo 5 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, Nº 037-93 de fecha 9 de junio de 1998, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº Extraordinario 2083, en concordancia con el artículo 3 numeral 27 del Reglamento Nº 001-02 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº Extraordinario 3886 del 30 de enero de 2002, lo cual se evidencia de la copia certificada de la ‘MINUTA DEL ACTA DE LA SESIÓN DE CÁMARA EXTRAORDINARIA CELEBRADA EL DÍA VIERNES 01 DE FEBRERO DE 2002’ folio ciento cincuenta y dos (152) del expediente judicial, donde en su página 10 se estableció, que:

‘COMUNICACIÓN NRO. 0048-02-C.S. DE FECHA 01/02/2002, MEDIANTE LA CUAL SOMETE A CONSIDERACIÓN Y APROBACIÓN DE LA CÁMARA MUNICIPAL, LA REMOCIÓN DEL CIUDADANO: L.M. (...) QUIEN OCUPA EL CARGO DE SUPERVISOR PROFESIONAL I, EN LA COMISIÓN DE SEGURIDAD INTEGRAL Y SERVICIOS PÚBLICOS. CARGO ESTE (sic) QUE SEGÚN EL ARTÍCULO NRO. 5 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 3 NUMERAL 27 DEL REGLAMENTO SOBRE CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, ES CONSIDERADO COMO CARGO ‘DE CONFIANZA’ Y POR TANTO, DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. EL MISMO SE HARÁ EFECTIVO A PARTIR DE LA PRESENTE FECHA.

EL VICEPRESIDENTE INDICÓ: ‘SE SOMETE A CONSIDERACIÓN, APROBADO’’. (Resaltado y mayúsculas del texto).

En ese sentido, el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, mencionado ut supra, publicada mediante Gaceta Municipal Extraordinaria 2083 de fecha 9 de junio de 1998, preveía que:

‘Artículo 5: Los cargos de Libre Nombramiento y remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza (…).’

De lo cual entiende esta Corte que el Reglamento de la Ordenanza mencionada determinaría cuáles cargos se califican como de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el artículo 3, numeral 27 del Reglamento Nº. 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 3886 de fecha 30 de enero de 2002, suscrito por el Alcalde del Municipio Chacao, contemplaba que:

‘Artículo 3. Con sujeción a lo previsto en el artículo 1º de este Reglamento son cargos ‘De confianza’

(…Omissis…)

27.- Supervisor Profesional I (....).’

Ahora bien, al respecto es oportuno señalar que mediante decisión de esta Corte Nº 2011-0847 de fecha 30 de mayo de 2011, caso: M.R. contra el Municipio Chacao del estado Miranda, en la cual conociendo de la legalidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, emanado del Alcalde del Municipio Chacao, se estableció que:

‘Se ha dicho que la carrera es la regla por lo que la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal (...) toda la regulación estatutaria -en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (...)

(...Omissis...)

(...) se observa que el presente asunto versa sobre la desaplicación del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao, para lo cual cabe destacar que esta Corte mediante decisión número 2008-1067 de fecha 12 de junio de 2008 (Caso: A.B.V.. Alcaldía del Municipio Chacao) estableció lo siguiente:

(...Omissis...)

Así, en un caso similar al de autos, donde esta Corte desaplicó el artículo 5 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1592, de fecha 23 de noviembre de 2009, declaró Conforme a Derecho la desaplicación efectuada (...).

(...Omissis...)

(...) las decisiones que dicta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estudiar la conformidad constitucional de una norma desaplicada en el marco de su potestad de interpretación de la Constitución, son vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país (...)

(...) resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional, en atención a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial (Vid. sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007) y al precedente ut supra citado, desaplicar en el caso de marras por control difuso el numeral 6 del artículo 2 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Número 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996. Así se declara.

En virtud de la desaplicación por control difuso, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad dispuesto en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente’. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

De lo trascrito anteriormente, se desprende que esta Corte desaplicó mediante el control difuso de la constitucionalidad el numeral 6 del artículo 2 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, acordando remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la decisión, con el fin de someterla a su criterio de control de la constitucionalidad.

En el anterior sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 216 del 8 de marzo de 2012, caso: M.R. decidió conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del numeral 6 del artículo 2 del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda el 12 de febrero de 1996, efectuada, como se mencionó por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2011-0847 del 30 de mayo de 2011.

En este mismo orden de ideas, resulta oportuno hacer referencia a la decisión N° 1618 del 24 de noviembre de 2009, caso: A.B., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó lo que sigue:

‘(...) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió igualmente desaplicar a la ordenanza bajo análisis, pues resulta patente que la misma constituye una regulación imperfecta en la cual el legislador municipal inobservó que el desarrollo de los parámetros generales de la función pública municipal debía establecerse mediante ley municipal (...).

De allí, no sólo la inconstitucionalidad de la Ordenanza, sino del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda (...)’. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

De lo cual se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró inconstitucional tanto el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción como el artículo de la Ordenanza de Carrera Administrativa que le sirvió de fundamento.

Ahora bien, constata esta Instancia Jurisdiccional que en el presente caso la Resolución de la Cámara Municipal que removió al recurrente se fundamentó en el artículo 3 del Reglamento Nº. 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 3886 de fecha 30 de enero de 2002, autorizado por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda; por remisión que le hiciera el artículo 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda; por lo cual, esta Corte considera pertinente revisar si las circunstancias que acarrearon la desaplicación de las normas señaladas persisten.

Así las cosas, esta Corte constata que el artículo 5 in commento le otorgó las mismas facultades al reglamentista a los fines de que determinara cuáles cargos resultarían de alto nivel o de confianza incurriendo en el defecto corregido por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia ut supra citada y por cuanto, el señalado artículo 5 constituye lo que se conoce como una ‘norma en blanco’ a juicio del M.T. de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desaplica por control difuso de la constitucionalidad tanto el artículo 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda que remitió al reglamentista a los fines de que fuera éste quien determinara cuáles cargos serían de alto nivel o de confianza; como, el artículo 3 del Reglamento Nº. 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 3886 de fecha 30 de enero de 2002; artículos éstos, que fungieron de base legal a la Cámara Municipal a los fines de remover al recurrente del cargo que desempeñaba.

En virtud de la anterior desaplicación parcial por control difuso de la constitucionalidad se ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del M.T. de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad de esta Sala la presente desaplicación.

Acordada la anterior desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, debe esta Corte referir que inveteradamente ha establecido en su jurisprudencia, con base en la doctrina mantenida al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el funcionario puede determinarse mediante el análisis de las funciones que se le atribuyen y que constasen en el Manual Descriptivo de Cargos, en el Registro de Información de Cargos o en su defecto de cualquier documento administrativo del cual se desprendan estas funciones.

De esta manera, constata esta Corte que en virtud del auto Nº 2012-2114 dictado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 23 de octubre de 2012, en el cual se le requirió al Órgano querellado, que consignara en autos el Registro de Información de Cargo, el Manual Descriptivo de Cargo o cualquier otro documento donde se registrasen las funciones que se le atribuían al cargo de Supervisor Profesional I, éste consignó el Perfil de Cargo solicitado.

Ello así, constata esta Instancia Jurisdiccional que al folio cuatrocientos ochenta y tres (483) del expediente principal cursa el Perfil del Cargo de Supervisor Profesional I, cargo del cual fue removido el querellante, consignado por la parte recurrida.

En este sentido, considera esta Corte oportuno entrar a examinar con base en la documentación proporcionada por el Órgano administrativo si el cargo ejercido por el recurrente se corresponde con un cargo de carrera o por el contrario es de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, de los autos se puede verificar que el Órgano querellado consignó la copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº Extraordinario 3664, de fecha 30 de agosto de 2001, sin impugnación en esta causa; por lo que, su eficacia probatoria se mantiene, en la cual cursa el ‘Perfil del Cargo’ del cargo de ‘Supervisor Profesional I’, folio cuatrocientos ochenta y tres (483) del expediente principal, y del cual fue removido el recurrente, donde se establece que sus funciones, son:

‘.- Supervisar los aspectos técnicos-Profesionales de los proyectos o programas de desarrollo establecidos en la unidad de su competencia.

.- Supervisa y controla las actividades de un grupo de profesionales y lo (sic) orienta sobre los Planes previstos en la Unidad.

.- Asiste al Coordinador Profesional.’

De la cita realizada se desprende que la actividad predominante en las funciones del Supervisor Profesional I se circunscribe a la supervisión o inspección, función que queda enmarcada dentro de los lineamientos establecidos por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:

‘Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

De la cita anterior se desprende que se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección.

Siendo así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye que el cargo de ‘Supervisor Profesional I’, resulta ser un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción; pues, sus funciones principales se caracterizan por supervisar, lo que indudablemente forma parte de la esencia de los cargos de confianza. Así se decide.

Por tal motivo, el ciudadano L.G.M.S. podía ser removido por la Cámara Municipal de su cargo de supervisor profesional I, tal y como sucedió en el presente caso.

Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente denunció en el escrito libelar la incompetencia de la Secretaria Municipal para dictar el acto de retiro; ante ello, es preciso indicar que luego de dictado el acto de remoción se procedió a efectuar las gestiones reubicatorias del funcionario querellante; siendo, que luego de transcurrido el lapso de un (1) mes y resultando infructuosas las referidas gestiones la Secretaria Municipal procedió al retiro; ahora bien, por cuanto el acto de retiro fue dictado y suscrito por la Secretaria Municipal esto afectó a dicho acto del vicio de incompetencia, como se denunció, ya que a esta funcionaria de acuerdo con el numeral 9 del artículo 20 del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, antes citado, sólo se le atribuyó legalmente la competencia para notificar el Acuerdo de remoción del ciudadano L.G.M.S., dictado por la Cámara Municipal y no para dictar y suscribir tal acto de retiro, lo que vicia a tal acto de retiro de incompetencia manifiesta, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación del ciudadano L.G.M.S. al cargo que desempeñó de ‘Operador de Máquina de Reproducción 3’ a los fines que se le otorgue el período de disponibilidad y se practiquen las gestiones reubicatorias internas y externas durante un (1) mes en el cual deberá prestar su servicio al Órgano Municipal y recibir el sueldo correspondiente al referido mes. Así se decide.

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.G.M.S.. Así se decide

.

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la presente desaplicación de norma, y a tal fin observa:

De acuerdo con el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizar el examen de las sentencias de control de la constitucionalidad que dicten los tribunales de la República, en los siguientes términos:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Por su parte, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes términos:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otras normas jurídicas que sean dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República

.

Siendo ello así y visto que, en el presente caso, se trata de una sentencia -definitivamente firme- dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la que, por control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el contenido de los artículos 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y el artículo 3 del Reglamento n.° 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria n.° 3886 del 30 de enero de 2002, esta Sala Constitucional resulta competente para su revisión, y así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, y a tal efecto, observa:

En primer lugar, advierte esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fundamenta la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de los artículos 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y el artículo 3 del Reglamento n.° 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria n.° 3886 del 30 de enero de 2002, en la violación del principio de reserva legal, invocando los precedentes dictados por esta Sala mediante sentencias nros. 1592/2009, 1618/2009 y 216/2012, en los cuales se había procedido a la declaratoria de conformidad a derecho de diversas desaplicaciones de la Ordenanza y el Reglamento desaplicado en el caso concreto.

En este orden de ideas, ciertamente se aprecia que esta Sala Constitucional mediante sentencia n.° 1715 del 16 de noviembre de 2011 (caso: A.L.A.M.) reiterando el criterio sostenido en la sentencia n.° 1592 del 23 de noviembre de 2009 (caso: L.J.R.M.), se ha pronunciado en cuanto a que la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado Miranda, no resulta exhaustiva en cuanto a los parámetros que debían determinar el desarrollo de la potestad reglamentaria para establecer cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecer, sin condicionamiento, el régimen de excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146. De tal manera, que el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, no constituye el desarrollo de la ley, sino una legislación sublegal autónoma que excede a la institución de la colaboración reglamentaria, que vulnera el principio de legalidad. En efecto, la sentencia n.° 1715/2011, dispuso que:

Asimismo, observa que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable al presente asunto ratione temporae establecía en sus artículos 153 y 155 lo siguiente:

Artículo 153: ‘El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.

En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados públicos municipales se aplicará la ley nacional.

Los empleados de los institutos autónomos municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal que se refiere el presente artículo’.

Artículo 155: ‘El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin’.

Por su parte, los cardinales 3° y 10° del artículo 76 y, el artículo 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establecían lo siguiente:

Artículo 76: ‘Son facultades de los Concejos y Cabildos:

…omissis…

3.- Sancionar Ordenanzas y dictar acuerdos

…omissis…

10. Aprobar el sistema de administración del personal al servicio de la entidad y establecer la escala oficial de sueldos de los funcionarios’.

Artículo 99: ‘Las ordenanzas que sancionen los Concejos o Cabildos, sobre el régimen de Administración de Personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la presente Ley, deberán establecer los requisitos y condiciones para ocupar los cargos de Directores o jefes de las distintas unidades administrativas de los Municipios o Distritos’.

De conformidad con la normativa citada, corresponde a los Concejos Municipales regular el régimen de carrera de sus funcionarios y todo lo relacionado con la condición de carrera o de libre nombramiento y remoción de los cargos de la Administración Pública Municipal, sin menoscabo de la potestad reglamentaria que la propia Ley Orgánica de Régimen Municipal le reconocía a los alcaldes en el artículo 74.3, para dictar actos normativos de rango sub legal destinados a desarrollar la ordenanza contentiva de dichas normas, dentro de los límites que ella imponga (Vid. Sentencia de la Sala N° 765 del 23 de mayo de 2011).

Ahora bien, advierte la Sala que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda establece, en su artículo 5, lo siguiente:

Artículo 5: ‘Los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos:

a.- Ser venezolano.

b.- Tener título o certificación que lo acredite en la profesión afín con el cargo a desempeñar.

c.- Capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o Confianza para la cual pretenda ser ingresado’.

Por su parte, el Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda señala en los artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:

Artículo 1: ‘De conformidad con el artículos 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al servicio del Municipio Chacao, los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en cargos ‘de alto nivel’ y cargos ‘de confianza’.

Artículos 2: Son cargos ‘de alto nivel’:

1.- Directores.

2.- Auditor General.

3.- Asistentes a los Directores.

4.- Coordinadores.

5.- Jefes de División.

6.- Asistentes’.

Artículo 3: “Son cargos ‘de confianza’:

1.- Jefes de Departamento.

2.- Jefes de Sección.

3.- Secretarias Ejecutivas.

4.- Abogado IV.

5.- Aquellos adscritos presupuestaria y nominalmente al Despacho del Alcalde.

6.- Aquellos cuyas funciones primarias y normales que comprendan el ejercicio de actividades de contabilidad, auditoría, supervisión, fiscalización, inspección, recaudación o cobranza, compras, tesorería o caja, informática, seguridad, custodia o manejo de documentos de carácter confidencial, así como aquellos que ejerzan funciones de adjuntos a los altos niveles jerárquicos’.

Del análisis de las disposiciones transcritas se evidencia que la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado Miranda no resulta exhaustiva en cuanto al establecimiento de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecerlos sin señalar, al menos, los parámetros bajo los cuáles debían ser determinados dichos cargos específicamente los de libre nombramiento y remoción por constituir una excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146 (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.618 del 24 de noviembre de 2009), el cual es del tenor siguiente:

‘Los cargos de los órganos de la Administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración pública y los demás que determine la Ley (…)’.

Es así pues, evidente, que el citado artículo 5 de la Ordenanza carece de una taxativa categorización de las condiciones excepcionales que debían orientar al reglamentista a la hora de precisar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, dando lugar a una normativa reglamentaria que, tal como se desprende, desarrolló de modo exhaustivo y prater legen las bases programáticas que debieron estar en la ordenanza; entonces, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, in extenso, estableció el régimen de excepción propio de las relaciones especiales de sujeción de empleo público, a saber, la condición de libre nombramiento y remoción, vulnerando el principio de legalidad, por no constituir el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que, como tal, excede a la institución de la colaboración reglamentaria (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.592 del 23 de noviembre de 2009)

.

De la jurisprudencia citada, la cual ha sido reiterada por esta Sala en los fallos nros. 765/2011, 1715/2011, 216/2012 y 1253/2012, entre otros, se advierte que el artículo 5 de la Ordenanza carece de una taxativa categorización de las condiciones especiales que debían orientar al Alcalde para precisar en el Reglamento desaplicado, cuáles serían los cargos de libre nombramiento y remoción como excepción al régimen de carrera aludido, ya que en el artículo 5 de la referida Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, solo se estableció los requisitos que debían cumplirse para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, a saber: a.- ser venezolano, b.- tener título o certificación en la profesión afín con el cargo a desempeñar; y, c.- capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o Confianza en la cual se pretende el ingreso (Cfr. Artículo 5 de la Ordenanza), más no se indicó las exigencias que debían ser satisfechas para establecer cuáles serían esos cargos como excepción al régimen de carrera, circunstancia esta que condujo a que en el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, se incluyera en sus artículos 1, 2 y 3, cierta categoría de cargos públicos de carrera como de libre nombramiento y remoción, lo que permitió la calificación indiscriminada de muchos cargos públicos de carrera como de libre nombramiento y remoción, sin atender a las funciones inherentes a cada cargo, como correctamente fue efectuado posteriormente por la referida Corte en el fallo objeto de revisión al concatenar las funciones inherentes al cargo según el Registro de Información del Cargo y las labores desempeñadas en la Administración Municipal.

Bajo estas premisas, dicha Ordenanza tal como lo estableció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y como fue afirmado por esta Sala en sentencia n.° 1618/2009, es “(…) lo que se conoce como una ‘norma en blanco’, que otorgó al Ejecutivo municipal una discrecionalidad ilimitada al momento de determinar cuáles son los cargos que se encuentran excluidos del régimen ordinario de la carrera administrativa y, por tanto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió igualmente desaplicar a la ordenanza bajo análisis, pues resulta patente que la misma constituye una regulación imperfecta en la cual el legislador municipal inobservó que el desarrollo de los parámetros generales de la función pública municipal debía establecerse mediante ley municipal, correspondiendo al reglamento complementar técnicamente la normativa legal, pero, en ningún caso, regular integralmente la condición de los empleados municipales. De allí, no sólo la inconstitucionalidad de la Ordenanza, sino del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, que in extenso, estableció el régimen de excepción propio de las relaciones especiales de sujeción de empleo público, a saber, la condición de libre nombramiento y remoción, vulnerando el principio de legalidad, por no constituir el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que representa un típico ejemplo de deslegalización, que, como tal, excede a la institución de la colaboración reglamentaria”.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar conforme a derecho la desaplicación de los artículos 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y el artículo 3 del Reglamento n.° 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, efectuada mediante la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 31 de octubre de 2013. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 31 de octubre de 2013, del contenido de los artículos 5 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y el artículo 3 del Reglamento n.° 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria n.° 3886 del 30 de enero de 2002, en el marco de la acción contencioso administrativa funcionarial ejercida por el ciudadano L.G.M.S., titular de la cédula de identidad n.° 6.561.204, contra el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Publíquese, regístrese y archívese. Remítase copia certificada de la decisión al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 13-1126

LEML/

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