Sentencia nº 378 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Agosto de 2010

Cursa ante el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, proceso penal en contra de mi Defendido ABOG.L.H.Q.S. y del ciudadano FIDIAL ARTEAGA VALDESPINO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, ambos funcionarios activos del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial para la fecha de los hechos que originaron la causa (15-10-1999). Suceso acaecido en la ciudad de Puerto Cabello, estado Carabobo, específicamente en un centro nocturno llamado ‘EL SITIO’, en cuyas adyacencias se generó un intercambio de disparos, cuya víctima respondía al nombre de E.A. (occiso). Teniente de Fragata de la Marina.

Ahora bien, actualmente mi Defendido se encuentra privado de su libertad personal desde el 18-10-2006, recluído en principio en el Internado Judicial de Carabobo (TOCUYITO), siendo el caso que en fecha 26-02-2010 fue trasladado por orden del Juez Primero en Funciones de Juicio de ese Circuito Judicial Penal, al internado Judicial de San Felipe, estado Yaracuy.

Al respecto, me permito hacerles un resumen del dilatado proceso al que ha sido expuesto mi defendido.

En fecha 18-11-1999, se celebró ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, audiencia de presentación del ciudadano L.H.Q.S., conjuntamente con el ciudadano FIDIAL ARTEAGA VALDESPINO.

En esa oportunidad, el representante del Ministerio Público solicitó -y el Juez a quo, posteriormente, acordó- la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad que permiten los cardinales (sic) 2, 3 y 8 del artículo 265 (hoy 256) del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento.

Transcurrieron siete años, siendo en fecha 24-05-2006, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo recibió escrito de acusación fiscal en contra de los imputados y por escrito separado el Fiscal Undécimo a Nivel Nacional Abog. N.P., solicitó medida de privación preventiva de libertad en contra de los mismos, fijando para el 19-06-2006, la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual asimismo resolvería respecto al pedimento de decreto de medida privativa en contra de los imputados, lo que vulneró descaradamente el principio rector del Debido Proceso. Debiendo acotar además que durante el tiempo que duró la fase preparatoria en ninguna oportunidad mi representado fue citado para la practica de ninguna actuación tendiente a esclarecer los hechos.

El 19-06-2006, el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, difirió la celebración de la audiencia preliminar ante la inasistencia de la representación del Ministerio Público y de la víctima.

El 21-06-2006, el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, mediante auto, difirió el pronunciamiento respecto de la solicitud de modificación de la medida cautelar que pesaba sobre los imputados para la oportunidad cuando se celebrara la audiencia preliminar.

De igual manera en fechas 17-07-2006 y 07-08-2006, el Juez Primero de Control difirió, nuevamente la realización de la audiencia preliminar ante la inasistencia de la representación del Ministerio Público y de la víctima.

El 27-09-2006, el Juez de Control antes referido pospuso la celebración de la audiencia preliminar que estaba fijada para el 29 de ese mismo mes y año, por cuanto se encontraba en la ciudad de Caracas en cumplimiento con obligaciones que le fueron impuestas por la Escuela Nacional de Magistratura, fijando para el día 18-10-2006 una nueva oportunidad para la celebración del mencionado acto jurisdiccional (Audiencia Preliminar).

En fecha 18-10-2006, ante la inasistencia de la Defensa del ciudadano L.Q.S., se difirió la audiencia preliminar, sin embargo, el Juez JOSÉ ESTALIN ROSAL FREITES (QUIEN FUE DESTITUÍDO DEBIDO A SERIAS IRREGULARIDADES COMETIDAS DURANTE EL EJERCICIO DE SU CARGO), en una especie de AUDIENCIA INNOMINADA, y en la cual se encontraban presentes el Fiscal 11 del Ministerio Público con Competencia Nacional ABOG. N.P. (IGUALMENTE DESTITUÍDO DE SU CARGO POR IRREGULARIDADES) y la víctima P.F.G., y donde se le dio el derecho de palabra a cada una de las partes, decretó medida privativa de la libertad, sin tomar en consideración que el ciudadano en mención para ese momento se encontraba desprovisto de su Defensa Técnica, violentándose flagrantemente el Derecho a la Defensa.

Aunado al hecho de que no se encontraban llenos los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, bajo ninguna circunstancia existió, ni ha existido peligro de fuga, por el contrario mi patrocinado después de los hechos se dedicó a culminar sus estudios de Derecho, logrando obtener su título de Abogado, siendo además funcionario judicial en el Circuito Judicial Penal del estado Zulia, desempeñándose como Secretario en diferentes Tribunales de las ciudades de Maracaibo y Cabimas, así como Abogado Relator de la Corte de Apelaciones Primera del estado Zulia, todo lo cual consta en actas, y para el momento de su privación de libertad cursaba el último periodo de una Especialización en Criminalística impartida por I.U.P.O.L.C.

Por otra parte, en ningún momento el Ministerio Público pudo ni podrá demostrar obstaculización en la investigación por parte del mismo, todo lo que nos conlleva a la siguiente interrogante: ¿Si la intención del ciudadano ABOG. L.Q.S. hubiese sido evadir el problema legal que presentaba, durante los siete años que duró la fase preparatoria no habría tenido la oportunidad de evadirse incluso a otro país, cuando sobre el mismo no pesaba ninguna prohibición de sálida del País? Por el contrario, una vez que se enteró de que se había formalizado Acusación en su contra, se trasladó a la ciudad de Puerto Cabello y solicitó la expedición de las copias del Expediente íntegro (el cual para el momento ascendía a 9 piezas), con la única finalidad de preparar su Defensa.

Siguiendo el mismo orden de ideas, es importante informar que el ciudadano L.H.Q.S., en fecha 15-11-2005, se trasladó a la ciudad de Caracas, a la sede de la Fiscalía 11 Nacional, a cargo del Abog. N.P., a los fines de aportar su nueva Dirección y Teléfonos, además a ponerse a la disposición de ese Despacho Fiscal para cualquier actuación que resultara necesaria.

Resulta sumamente importante destacar, que en fecha 07-10-2006, se reseñó en el diario ‘El Carabobeño’ el artículo intitulado: ‘ASAMBLEA NACIONAL SE ABOCA (sic) AL CASO DE HOMICIDIO DEL TENIENTE EDUARDO AMICCI’, (sic) en razón de que la antes citada víctima denunció en fecha 05-10-2006 ante la insigne Asamblea Nacional un marcado retardo procesal, consignando en las actas del expediente comunicación suscrita por la Diputada TANIA D`AMELLIO, Presidenta de la Subcomisión de Justicia de la Asamblea Nacional.

En diciembre de 2006, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a petición del Ministerio Público, ordenó la radicación de la causa, correspondiéndole conocer a un Tribunal del Circuito Judicial del estado Yaracuy.

No obstante la Magistrado B.R.M.D.L., salva su voto, en base a que el retardo existente en la causa que ocupa es responsabilidad precisa del Ministerio Público, lo cual quedó sentado de la siguiente manera (Omissis).

Así; habiéndose radicado la causa en el referido Circuito, la respectiva apelación del auto de fecha 18-10-2006 se formalizó por ante la Corte de Apelaciones del mismo, siendo declarada sin lugar en fecha 16-03-2007, por lo cual, en fecha 31-08-2007 se interpuso Recurso de Amparo ante la Sala Constitucional del M.T. de la República, siendo admitido el 20 de diciembre de 2007, encontrándose hasta la fecha en suspenso el correspondiente fallo, aún cuando en fecha 07-05-2009 se llevó a efecto la Audiencia Constitucional.

Luego de una serie de diferimientos verificables durante los meses de NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DEL AÑO 2006, ENERO, FEBRERO Y MARZO (Específicamente los días 01 y 21) DEL AÑO 2007, todos imputables a las innumerables inasistencias del Ministerio Público y de la víctima; en fecha 25-04-2007 se llevó a cabo la audiencia preliminar, donde, entre otras cosas, el Tribunal de Control decidió admitir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, declaró la falta de cualidad de la ciudadana P.F.G. como QUERELLANTE y asimismo modificó la calificación jurídica planteada en la Acusación Fiscal de HOMICIDIO CALIFICADO, a HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, basando el Tribunal dicha modificación en lo previsto en el artículo 424 del Código Penal, decisión ésta que no fue apelada ni por la víctima ni por el Fiscal del Ministerio Público.

En razón de lo expuesto, hubo la necesidad de acudir en fecha 04-03-09, a la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, planteando el excesivo retardo procesal que ha existido en la causa que se le sigue al ciudadano L.H.Q.S. sin que hasta la fecha haya tenido la oportunidad de demostrar su inocencia en el debido debate oral.

En dicha oportunidad se solicitó se relevaran los Fiscales comisionados para el conocimiento del proceso que nos ocupa y más aún en un caso que involucra a personas que igualmente pudieron ser las víctimas y correr la misma y lamentable suerte del ciudadano E.A., siendo efectivamente relevados por los Abogados R.Q., Fiscal Quinto del estado Yaracuy, y GLAUVY MANCILLA ROSALES, fiscal Novena con Competencia Nacional.

Ahora bien, continuando con el relato sobre el desarrollo del proceso, agotada la fase intermedia del proceso penal, correspondió el conocimiento de la causa al Juez Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Tribunal este que permaneció acéfalo durante dos meses aproximadamente por destitución de la Juez titular, siendo redistribuida la causa y correspondió el conocimiento al Juzgado Primero de Juicio, cuya titular era la abogada G.F., verificándose igualmente una serie de diferimientos de los actos tendientes a lograr la constitución del Tribunal Mixto, lo que es fácilmente comprobable a través de las siguientes actas:

1) Auto de fecha 02-07-07 del Juzgado 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, (Folio 106, pieza N° 11), dejando constancia que visto que estaba fijada Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto y revisada la causa por el sistema Juris 2000, se pudo constatar que no se realizaron las boletas de notificación correspondientes, acordando DIFERIR la audiencia para el día 02-08-07, a las 2.30 p.m.

2) Acta de Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, de fecha 02-08-2007, del Juzgado 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, (Folios 157, 158, pieza N° 11), dejando constancia de la presencia de los Defensores Privados, de los acusados, de seis (6) ciudadanos candidatos a escabinos, y haciendo constar la incomparecencia de la Fiscal 8° del Ministerio Público con Competencia Nacional, por lo que se DIFIRIÓ el acto, fijándolo para el día 28-09-2007, a las 11.00 a.m.

3) Auto de fecha 28-09-2007 (Folio 2, Pieza N° 12) del Juzgado 2° de Juicio del estado Yaracuy, donde consta el DIFERIMIENTO de la celebración de la audiencia para la constitución del tribunal mixto, fijado para la fecha antes indicada, a las 11:00 a.m., por cuanto el tribunal recibió información vía telefónica, mediante la cual el fiscal 11 con Competencia Nacional, Abog. N.P. se excusa por cuanto no puede asistir a ese acto, por lo que solicitó el diferimiento, acordando el Tribunal DIFERIR el acto en mención y fijarlo para nueva oportunidad de conformidad con la disponibilidad de la agenda única.

Sobre este particular es oportuno señalar, que aún cuando el Tribunal no dejó constancia de la presencia de la Defensa, así como de los acusados, los mismos hicieron acto de presencia en la sede Tribunalicia de ese Circuito Judicial Penal, habiendo sido trasladados efectivamente los acusados a tales efectos, cumpliendo con la convocatoria realizada por el Tribunal, aspectos estos que plasmó quien suscribe a través de escrito consignado en fecha 28-09-07 ante ese Juzgado.

4) Acta de Constitución de Tribunal Mixto, de fecha 02-11-2007 emanada del Juzgado 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, (folios 24, 25, 26, Pieza N° 12), dejando constancia que una vez verificada la presencia de las partes (los defensores privados, los acusados, cuatro (4) ciudadanos candidatos a escabinos), se observa la incomparecencia de la representación del Ministerio Público y de la víctima, el Tribunal acuerda DIFERIR, fijando nueva oportunidad para el día 05-12-07, a las 9.00 a.m.

Al respecto es propicio resaltar, que en esta ocasión o en el acto correspondiente al día 02-08-07, hubo la posibilidad de que se constituyera el Tribunal Mixto, de no haber sido por la INASISTENCIA de los Fiscales del Ministerio Público y de la víctima, si tomamos en cuenta que el día 02-08-07 asistieron seis (6) candidatos para Escabinos y en fecha 02-11-07 comparecieron cuatro (4) ciudadanos candidatos para Escabinos, por lo que se debe considerar a este respecto, lo difícil que resulta contar con la comparecencia ante el Tribunal correspondiente de cierta cantidad de ciudadanos candidatos para Escabinos, tal y como ha sucedido posteriormente.

5) Auto de fecha 23-01-2008 del Juzgado 1° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, (Folio 89, Pieza N° 12), acordando DIFERIR el acto fijado para esta fecha, dejando constancia de la presencia de la Defensa Privada y de la representación del Ministerio Público (aún cuando quien suscribe no observó la presencia del Representante del Ministerio Público) y de la falta de traslado de los acusados.

En este sentido, específicamente en lo que se refiere a la falta de traslado de los acusados para la fecha antes señalada, se debe resaltar que, efectivamente para el día 23-01-08 no fue posible llevar a cabo el traslado de mi defendido desde el Centro Penitenciario de Valencia, estado Carabobo, en virtud de que la Boleta o Notificación de traslado para la asistencia al acto en cuestión no fue recibida oportunamente en el citado Centro Penitenciario, a pesar de las diligencias realizadas por quien suscribe mediante escrito en fecha previa a la celebración del referido acto (18-01-2008), con la finalidad de que se tramitara oportunamente la remisión de la Boleta de Traslado al citado Centro de Reclusión y de esa forma se pudiese llevar a efecto el mismo, como hasta esa fecha había venido ocurriendo, con el resultado de que los traslados de mi defendido se habían realizado oportuna y efectivamente, particulares estos referidos por quien suscribe a través de escrito consignado en fecha 18-01-08 ante ese Juzgado (Omissis).

6) Consta Acta de DIFERIMIENTO de Constitución de Tribunal Mixto, de fecha 12-03-08 del Juzgado 1° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, (folios 142, 143, Pieza 12), por medio de la cual se hace constar la presencia de la Fiscal 4° del Ministerio Público, de los Defensores Privados, de los acusados, de un candidato para escabino, e igualmente se deja constancia de la inasistencia de los Fiscales 8° y 11° del Ministerio Público con Competencia Nacional, de la víctima y de los demás candidatos para escabinos, por lo que el Juez acordó el DIFERIMIENTO del acto y fijar nueva oportunidad de acuerdo a la disponibilidad que ofrezca la Agenda única de actos que organiza la Coordinación de Secretarios. (Omissis).

7) Auto de fecha 23-05-2008 del Juzgado 1° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, (Folio 231, Pieza N°. 12) dejando constancia que para esa misma fecha, a las 3:00 de la tarde, estaba programada la celebración de audiencia de Constitución de Tribunal Mixto y por cuanto el mencionado tribunal de juicio se encontraba en la continuación de Juicio del Asunto N° UP01-P-2003-30 no se pudo efectuar, verificándose la presencia del Fiscal 5° del Ministerio Público en representación de la Fiscalía 4°, de los Defensores Privados, y los acusados ya habían sido trasladados al Centro Penitenciario de origen, dejando constancia el Tribunal de que no tuvo conocimiento de esta circunstancia, (al respecto vale indicar, que los acusados fueron regresados a su Centro de origen de inmediato, por disposición del Servicio de Alguacilazgo), constatando la incomparecencia de los Candidatos a Escabinos y de los Fiscales Nacionales, razones por las cuales se acuerda DIFERIR la realización del acto en cuestión para una nueva oportunidad, que será determinada en la Agenda única llevada por la Coordinación de Secretarios.

8) Acta de fecha 03-07-08 del Juzgado 1° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, erróneamente identificada como Constitución de Tribunal Mixto (folios 268, 269, pieza N° 12) dejando constancia de la presencia de la Fiscal 4° del Ministerio Público, de la Defensa Privada, de los acusados, de una candidata para escabino, la cual fue preseleccionada, y de la no presencia de la víctima, acordando DIFERIR el acto, en virtud de que sólo compareció una candidata a escabino.

9) Auto de fecha 08-08-08 del Juzgado 1° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, (folio 5, pieza N° 13), donde hace constar que estando fijado el día 08 de agosto de 2008, para celebrar la Audiencia en cuestión, se deja constancia de la presencia de la víctima, de la defensa privada y de la Fiscal 4° del Ministerio Público, no compareciendo ningún candidato a escabino, dejando constancia que para la hora fijada ese Tribunal de Juicio 1°, se encontraba en un juicio continuado signado con el N° UP01-P-2005-2058, razón por la cual acuerda DIFERIR el acto para nueva oportunidad.

Cabe resaltar que, aun cuando no se dejó constancia de la presencia de los acusados en la sede de los Juzgados Penales del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, los mismos efectivamente fueron trasladados a la Sede del Tribunal, siendo regresados a su Centro de origen de inmediato, por disposición del Servicio de Alguacilazgo de dicho Circuito Judicial, particular este (sic) fue referido por quien suscribe a través de escrito consignado ante ese Juzgado en esa misma fecha.

10) Acta de fecha 10-10-08 del Juzgado 1° de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, identificada erróneamente como Constitución de Tribunal Mixto, encontrándose presentes la Fiscal 4° del Ministerio Público, los Defensores Privados, los acusados y un candidato a escabino, dejando constancia el tribunal de que la víctima no está presente. Se fijó Audiencia especial para prórroga para el día 23-10-2008, a las 3.30 p.m. Asimismo, se fija el acto de Constitución de Tribunal Mixto para el día 31-10-2008, a las 4.00 p.m.

Vale resaltar, que asimismo en fechas 19-11-2008, 16-12-2008, 23-01-2009 y 17-02-2009, fueron diferidas igualmente las audiencias tendientes a la Constitución del Tribunal Mixto.

En fecha 19-05-2008 cinco meses antes del 18-10-2008 fecha en la que se produciría el decaimiento de la medida cautelar privativa de la libertad- la Fiscal Cuarta del Ministerio Público del estado Yaracuy, Abog. D.A., solicitó la prorroga mediante oficio Nº YA-4-1247-2008, no obteniendo ningún tipo de respuesta por parte del Tribunal, por lo cual fue ratificado en fecha catorce (14) de agosto del presente año mediante oficio Nº YA-S-4-1994-2008, y es así como el día 10-10-2008, el Tribunal de la recurrida da respuesta al Ministerio Público sobre su pedimento, fijando para el día 23 de octubre de 2008, audiencia especial de prórroga a que se contrae el artículo 244 del Código Adjetivo Penal.

En fecha 20-10-2008 la Defensa del ciudadano L.Q.S. presentó Escrito ante el Tribunal de la Causa, solicitando que en virtud del decaimiento de la medida producida en fecha 18-10-2008, impusiera una medida cautelar menos gravosa al referido ciudadano, no recibiendo respuesta oportuna, verificándose nuevamente una evidente denegación de justicia. Por el contrario en fecha 23-10-2008 se llevó a cabo la audiencia de prórroga, y en la misma se emitió decisión carente de motivación, la cual consistió en el otorgamiento al Ministerio Público de un lapso de ONCE MESES para culminar el proceso, es decir dicha prórroga vencería el 24-09-2009.

Contra la decisión del 23-10-2008, que emitiera el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 29-10-2008, se formalizó recurso de apelación, siendo admitido el mismo el 19-11-2008. Ahora bien, el 17-12-2008, la ponente designada Magistrada Y.M.H., consigna por ante la Secretaría su proyecto de sentencia, la cual fue aprobada por los miembros de la Corte de Apelaciones, sin embargo no fue debidamente publicada, por lo que en fecha 23-01-2009, la Defensa del ciudadano L.Q.S. representada por la quien suscribe, según diligencia estampada, solicitó a dicha Corte publicara la decisión, sin obtener respuesta alguna, siendo que en fecha 29-01-09 se emite Boleta de Notificación a la misma Defensa donde informan que en razón de que el ciudadano D.S.S. se encontraba disfrutando sus vacaciones, se constituyó nuevamente esa Corte de Apelaciones designándose ponente a la Juez Y.M.H., siendo esta la misma que había sido designada una vez admitido el citado recurso de apelación, situación irregular y que tiende a confundir, tomando en consideración que la sentencia que da respuesta al referido recurso interpuesto, dictada en fecha 05-02-2009, deja sentado que: ‘ En fecha Diecisiete (17) de diciembre de 2008, la Juez ponente consigna ante la Secretaría su proyecto de sentencia, la cual fue aprobada por los miembros de la Corte de Apelaciones, para la fecha, pero es el caso que la misma no fue publicada, en consecuencia, en fecha 29-01-09, se constituyó nuevamente la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. Y.M.H. y J.A.A.. Posteriormente en fecha 04-02-09, se consigna el proyecto de sentencia a objeto de su discusión’. Situación que esta Defensa nunca ha logrado comprender.

De la misma manera; la Corte de Apelaciones en la referida decisión, punto número 4, indica que la recurrida en su decisión, se apegó a lo estipulado en sentencia Nº 59 de la Sala de Casación Penal, de fecha primero de marzo de 2007; no obstante, en la exigua decisión recurrida en modo alguno aparece el aquo citando o haciendo reminiscencia de ningún tipo de jurisprudencia emanado de nuestro máximo tribunal, como tampoco interpretando citas de Ley alguna, por tanto, dicho razonamiento, aparte de carecer de congruencia con el caso tratado, es invención de quienes pronuncian dicha decisión en la alzada, ya que estos no podían, de ninguna manera, conocer lo que pensaba, y no plasmó por escrito el órgano subjetivo de la recurrida al momento de tomar la respectiva decisión, lo que devino en otra abismal irregularidad.

En fecha 05-02-2009, la Corte de Apelaciones dicta sentencia, declarando SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensa del ciudadano ABOG. L.Q.S., dicha decisión igualmente es inmotivada, ratificando la decisión de Primera Instancia, sin embargo deja bien sentado la Corte en esa oportunidad que en la presente causa existe un ‘GROTESCO’ retardo procesal, el cual bajo ninguna circunstancia le es atribuible a los acusados ni a su Defensa, y en ese sentido la Corte hace la siguiente observación a la Juez de la causa, Abog. G.F., cuando señala que: ‘…la Juez de instancia tiene a su disposición soluciones legales, tácticas, viables y expeditas, para solventar tal brete, así pues tenemos que el Artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, le brinda la majestuosidad al juez para imponer su autoridad jurisdiccional. En consecuencia, se exhorta a la Juzgadora a tomar las medidas que haya lugar para resolver de manera expedita el asunto planteado’ (Destacado nuestro).

Aunado a lo anterior, se encuentra el hecho que, la ciudadana P.F.G.R., víctima en la causa, no hace uso de los recursos establecidos en la ley, lo cual se verifica, por cuanto en lo poco que ha resultado justo para mi Defendido, como lo fue la acertada calificación jurídica atribuida en la Audiencia Preliminar, ni la víctima ni el Ministerio Público ejercieron recurso alguno, por el contrario debido a la inactividad procesal de la víctima en el cumplimiento de sus obligaciones como Querellante, la misma perdió tal cualidad, lo que fue expresamente decretado por el Tribunal de Control en la misma Audiencia Preliminar.

Resulta sumamente importante destacar, que la acción de Amparo a la que brevemente se hiciera alusión, hasta la fecha se encuentra pendiente en la Sala Constitucional de ese honorable Tribunal Supremo de Justicia, el cual cursa bajo el Nro. 2007-001252, aún cuando en fecha 07-05-2009, dicha Sala, previa convocatoria, celebró la Audiencia Constitucional, decidiendo lo siguiente: Ordenó solicitar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del estado Yaracuy, remitir a esa Sala, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, Copia Certificada del Expediente que contiene el juicio seguido al ciudadano L.H.Q.S.. Recibida la información requerida, la Sala decidirá dentro de los cinco días siguientes, sin necesidad de nueva audiencia ni notificación de las partes. Sin embargo, aún cuando en fecha oportuna la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recibió las requeridas copias certificadas, hasta la presente fecha no existe pronunciamiento alguno al respecto.

Igualmente, es necesario informar a ese Despacho, que a principios del mes de JULIO del año próximo pasado, se llevó a efecto la rotación de Jueces en el Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, correspondiendo el conocimiento de esta causa al Abog. ROMER OVIOL.

Estando fijada la audiencia de Apertura de Juicio para el día 11-05-09, dicho acto fue Diferido (no fue posible efectuar el traslado de los acusados al tribunal) fijándose una nueva oportunidad para el día 08-06-09, igualmente diferido por no ser posible el traslado de los acusados hasta el Tribunal, fijándose una vez mas para el día 09-07-2009, Diferido por falta de traslado y por la incomparecencia de una Escabina, fijado el acto para el 17-07-2009, no celebrándose el mismo por razones administrativas (Fumigación de la sede donde funciona el Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy). Una vez más fue fijado el acto de Apertura de Juicio para celebrarse el día 17-09-2009, no celebrándose en esa oportunidad en razón de que el Tribunal no dio Despacho, fijándose nuevamente para el día 06-10-09, siendo diferida la apertura a Juicio por falta de traslado de los acusados e inasistencia de los Jueces escabinos, fijado nuevamente para el día 21-10-09.

En fecha 21-10-09, no se llevó a cabo el acto en cuestión, en virtud de que no fue posible el traslado de los acusados, debido a que uno de ellos, específicamente el ciudadano Filial Arteaga, no podía ser trasladado debido a que presentaba quebrantos de salud, según referencia del médico del Centro Penitenciario, por tal razón, la Defensa del ciudadano L.H.Q.S., habiendo diligenciado previamente con la Dirección del Establecimiento Penal el traslado del mismo para asistir al acto en cuestión, tuvo conocimiento de que no sería posible trasladar a los acusados por los motivos antes indicados, por lo cual se consideró inoficioso el traslado hasta el Tribunal 1º de Juicio del estado Yaracuy, tomando en cuenta que el domicilio de esta se encuentra en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, haciendo del conocimiento del Juzgado tal circunstancia a través de comunicación de fecha 20-10-09, fijándose nueva oportunidad para el 04-11-09, a las 10:30 a.m.

El 04-11-09, nuevamente fue diferido el acto de apertura del Juicio oral y público, debido a la inasistencia de los Jueces Escabinos y por falta de traslado de los acusados, siendo fijado para el 24-11-09, a las 9:00 a.m., informando esta Defensa al Tribunal en esa misma oportunidad, que para esa fecha tenía planificado, con anterioridad, ausentarse del país, presentando las excusas igualmente por escrito de fecha 16-11-2009 y anexando como soporte copia fotostática del boleto aéreo.

Ahora bien, está meridianamente claro que el retardo procesal que sufre la causa que se le sigue a mi representado en modo alguno es imputable a éste, máxime cuando se encuentra privado de su libertad y aún cuando el mismo conserva sus derechos uti cives, no goza de la disposición del libre movimiento y circulación, a pesar de no recaer sobre el mismo sentencia condenatoria alguna ya que precisamente, uno de los derechos más afectados con la privación o restricción de la libertad es la del libre tránsito por el territorio nacional, previsto en el artículo 64 de la Carta Magna, por tanto, es de hacer notar que los órganos jurisdiccionales deben tomar en cuenta que, el traslado a los tribunales de los ciudadanos que se encuentran privados de libertad es responsabilidad de las autoridades penitenciarias que se encargan de velar por su custodia con colaboración de Efectivos de la Guardia Nacional, tal como lo establece la Ley de Régimen Penitenciario en su Artículo 1, el cual reza …(Omissis)…

Posteriormente, fue fijada la celebración del Juicio Mixto, para el día 27-01-2010, situación que desconocía esta Defensa, por cuanto la Boleta de Notificación fue recibida extemporáneamente, específicamente en fecha 27-01-2010, después de la hora fijada para la celebración del acto en cuestión, lo cual imposibilitó el traslado de quien suscribe, igualmente, no hubo el traslado de los acusados, aunado a la incomparecencia de escabinos, fijándose nueva oportunidad para el día 05-02-2010, igualmente diferido por no haber sido posible el traslado de los acusados, inasistencia de escabinos y esta defensa presentó excusas por escrito por cuanto no sería posible su presencia en el acto en cuestión, por razones de salud, siendo fijado nuevamente para el 23-02-2010, y diferido por falta de traslado e incomparecencia de escabinos y de la defensa.

Es de hacer notar, que en fecha 24-09-2009, venció el lapso de la prórroga a que se contrae el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y otorgada por el Tribunal Penal de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy al Ministerio Público en audiencia de fecha 23-10-2008, para la celebración del Juicio Oral, manteniéndose hasta ahora la medida privativa de libertad que recae sobre mi Defendido, sin que pueda imputarse ni al acusado ni a su defensa el marcado retardo procesal del que adolece la causa que nos ocupa.

En fecha 29-09-2009, esta Defensa presentó Escrito ante el juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, solicitando que en virtud del vencimiento del lapso de prórroga concedida al Ministerio Público en fecha 23-10-2008, el cual se produjo en fecha 24-09-2009, se pronunciara sobre dicho vencimiento e impusiera una medida cautelar menos gravosa al referido ciudadano. Siendo el caso, que en decisión de fecha 13-10-2009, el Juez Primero de Juicio, niega lo solicitado, de cuyo fallo se observa con claridad como el Sentenciador confunde el Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con el vencimiento de la tan mencionada Prórroga, que no se encontraban llenos los extremos legales del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la decisión del Juzgado Primero en Funciones de Juicio del estado Yaracuy, en fecha 11-11-2009, se formalizó el correspondiente Recurso de Apelación, el cual fue ampliamente sustentado con la reiterada jurisprudencia de ese máximoT. de la República, Sala Constitucional que a continuación nos permitimos citar …(Omissis)…

Por otra parte, se observa con preocupación, como siendo recibido el Escrito contentivo del Recurso de Apelación en fecha 13-11.2009 y admitido posteriormente por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en fecha 17-02-2010. Debiéndose resaltar al respecto, que esta Defensa pudo verificar a través de la revisión realizada al Expediente por la vía del sistema juris, que el señalado Recurso de Apelación no fue enviado oportunamente al Juzgado Primero de Juicio a la mencionada Corte de Apelaciones, toda vez, que fue en fecha 29-01-2010 cuando efectivamente fue remitido a la Corte, esto es dos (2) meses y dieciséis (16) días después de haber sido recibido, lo que a nuestro entender constituye otra gran irregularidad en el presente proceso, en razón de que aún cuando se trata de una causa con detenidos, el Tribunal a quo tardara todo ese lapso para remitir el recurso a la Corte correspondiente. Una vez verificada tal situación, esta Defensa estampó diligencia en fecha 04-03-2010 requiriendo a la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy el inmediato pronunciamiento visto el marcado retardo procesal existente en la causa Nro. UP01-R-2009-000082, invocando asimismo la circunstancia de que mi defendido se encuentra privado de su libertad desde hace más de tres años.

Y finaliza la Defensa, solicitándole a la Sala de Casación Penal de este M.T., lo siguiente: “… se admita el requerimiento de AVOCAMIENTO, y que sea declarado CON LUGAR de acuerdo a lo previsto en al Artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribual Supremo de Justicia, y en consecuencia se ordene la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación, hasta tanto esta insigne Sala se pronuncie y dicte el fallo definitivo; asimismo solicito se ordene la remisión del expediente para la continuación del proceso en otro tribual competente por la materia habida consideración las diversas violaciones e irregularidades cometidas por los operadores de justicia del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, que han afectado notoriamente el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva… y además se adopte como medida idónea para restablecer el orden jurídico infringido la sustitución de la medida privativa de libertad que recae sobre el ciudadano L.H.Q.S., por una menos gravosa que esa Sala estime conveniente, todo de conformidad con lo establecido en los apartes 12 y 13 de la referida norma…”.

La Sala, para decidir, observa:

El 21 de abril de 2010, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una diligencia presentada por la ciudadana abogada E.H. deP., en la cual desiste de la solicitud de avocamiento interpuesta a favor de su defendido ciudadano L.Q.S., identificado en autos, donde se lee lo siguiente:

Ciudadana

Magistrada D.N. y demás

Magistrados de la Sala de Casación Penal

Del Tribunal Supremo de Justicia.

Caracas.

Quien suscribe, abogada en ejercicio, E.H. deP., inscrita bajo el N° 3390, Inpreabogado N° 28.927, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, pero de tránsito por esta ciudad, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano L.H.Q.S., titular de la cédula de identidad N° 9.609.128, cuya causa signada bajo el N° AA 30-P-2010-000077, cursa ante esta Sala con ocasión a la solicitud de avocamiento interpuesta en fecha 16-03-2010,ante ustedes con el debido respeto ocurro para exponer lo siguiente: ‘Por medio del presente escrito, hago del conocimiento de esta Sala, la voluntad de mi Defendido L.H.Q.S., de Desistir formalmente de la solicitud efectuada a esta Sala e fecha 16-03-2010, para que se Avocara al conocimiento de la causa seguida al mismo ante el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, signado con el N° UP01-P-07-351, en virtud de una serie de irregularidades denunciadas relacionadas con la vulneración de Derechos y Garantías Constitucionales, como son el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia y la afirmación de libertad. Ahora bien, el Desistimiento de la solicitud de Avocamiento efectuada, se encuentra fundamentada en el hecho cierto de que el ciudadano L.H.Q.S., en fecha 21-05-2010, ante el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en la causa N° 2007-0000351, acordó acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Peal, toda vez que se encontraba fijado la apertura al Juicio Oral y aunado a que esta Sala no había emitido pronunciamiento en relación al avocamiento solicitado, siendo condenado a cumplir la pena de siete (07) años, nueve (09) meses y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.A.. Por lo antes expuesto, silicito respetuosamente a esta Sala se pronuncie sobre la solicitud de Desistimiento del Avocamiento de fecha 16-03-2020, realizada por el ciudadano L.H.Q.S.. Es Todo.

En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de 2010…

.

Y el 15 de julio de 2010, se recibió vía correspondencia, una comunicación de fecha 12 de julio del mismo año, suscrita por el ciudadano abogado R.O.R., Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, anexando escrito firmado (9/07/2010), por el ciudadano L.Q.S., quien expresamente manifestó lo siguiente: “Quien suscribe, L.Q.S. titular de la cédula de identidad 9.609.128 por medio de la presente pongo en conocimiento de ese digno tribunal que ratifico en todos sus extremos el escrito que introdujera la ciudadana abogada: E.H. deP., quien es mi defensora privada, en fecha 26–5 del año en curso donde se informa a la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, sobre el desistimiento del abocamiento (sic) signado con el numero supramencionado… El suscrito director del internado judicial del estado Yaracuy certifica que la firma y huella digital pertenecen al ciudadano L.Q. Soto… quien se encuentra en esta institución…”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, verifica la Sala de Casación Penal, que el ciudadano L.Q.S., quien es el imputado en el presente juicio, manifestó expresamente su voluntad de desistir del avocamiento interpuesto por su defensora privada abogada E.H. deP., ante esta Sala el 16 de marzo de 2010,

En consecuencia, la Sala de Casación Penal HOMOLOGA el DESISTIMIENTO del AVOCAMIENTO propuesto por la defensa del ciudadano L.H.Q.S.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, HOMOLOGA el DESISTIMIENTO del AVOCAMIENTO, propuesto por la defensa del ciudadano L.H.Q.S.. Así se declara.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de agosto del 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

AVOC-10-077.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

En fecha 21 de abril de 2010, la abogada E.H. deP., presentó por ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito de desistimiento de la solicitud de avocamiento interpuesta a favor de su defendido ciudadano L.Q.S..

Posteriormente en fecha 15 de julio de 2010, se recibió vía correspondencia en la Sala comunicación suscrita por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en la cual consta la voluntad del ciudadano L.Q.S., de desistir del avocamiento interpuesto a su favor por su defensora privada.

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala “HOMOLOGA el DESISTIMIENTO del AVOCAMIENTO, propuesto por la defensa del ciudadano L.H.Q.S.”.

Ahora bien, el motivo de mi inconformidad radica en que considero que la Sala, una vez presentado el desistimiento del avocamiento, ha debido declarar desistida tal solicitud, conforme lo ha hecho en casos similares (sentencia N° 460 de fecha 11 de agosto de 2008), y no “homologar el desistimiento de la solicitud de avocamiento”.

El término homologar de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Decimonovena edición 1970, significa: “Confirmar el Juez ciertos actos y convenios de las partes, para hacerlos más firmes y solemnes” (subrayado de la disidente).

Cuando el imputado (como sucedió en el presente caso), desiste de la solicitud de avocamiento, es una manifestación expresa de voluntad unilateral, donde el solicitante renuncia a su derecho a ejercer un recurso (solicitud de avocamiento), por lo cual interviene una sola persona (imputado), la Sala solo debe declarar “desistido” el Recurso, y para ello basarse en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el desistimiento es una facultad de las partes o sus representantes legales de no continuar con una pretensión, que el sentenciador debe respetar y materializar.

Caso contrario sucede en el procedimiento civil, pues de acuerdo con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, cuando una de las partes desiste de alguna pretensión la otra parte debe convenir en ella, y el juez dará por consumado el acto, se entiende entonces que, en el proceso civil debe existir una manifestación expresa de voluntad bilateral y el juez en materia civil “homologa” esa manifestación de voluntad.

Considero entonces que en un avocamiento cuyo conocimiento competa por su naturaleza a esta Sala de Casación Penal, no deben aplicarse terminologías ni figuras contenidas en la legislación civil, existiendo las previsiones legales correspondientes en el Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anterior y por no compartir el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0077 (DNB)

La Secretaria,

G.H.G.