Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 18 de Marzo de 2010

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de enero de 2008 la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº ISP-037-09-07, dictada en fecha tres (03) de octubre de 2007, por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., mediante la cual resolvió destituirlo del cargo de Técnico Radiólogo I, adscrito al Ambulatorio El Perú, dependiente del Distrito Sanitario Nº I del mencionado Instituto en los siguientes alegatos:

1) Que el acto administrativo impugnado fue dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud que durante su instrucción en sede administrativa, solicitó la inhibición de los tres (03) funcionarios públicos que intervinieron en su apertura, sustanciación y decisión, a saber: la Presidenta del Instituto de S.P., Dra. A.G.M., la Directora de Recursos Humanos, Lic. Carlota Romero y el Consultor Jurídico del mismo, Dr. Polasky Marchan, argumentando que el fundamento mediante el cual la Presidenta del Instituto de S.P., solicitó la apertura del procedimiento disciplinario, versó en los hechos acontecidos el veintitrés (23) de julio de 2007, fecha en la cual los ciudadanos Fileiman Barreto, O.R. y L.Q., le imputaron públicamente por más de una (01) hora, en las adyacencias del mencionado Instituto, utilizando palabras ofensivas y sometiéndola al escarnio público a su persona, a la Lic. C.M., y al Dr. Polasky Marchan, teniendo presuntamente los mencionados funcionarios interés jurídico en su destitución. Asimismo, alegó que en el procedimiento administrativo se violó el derecho al debido proceso, en virtud que una persona no puede ser parte y juez simultáneamente, tal y como alega sucedió en el presente caso.

2) Que en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, hubo violación a la autonomía y fuero sindical del recurrente, en virtud que para poder aperturarlo, debía observarse inicialmente el desafuero que establecen los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un miembro de la Junta Directiva del Sindicato SUNEP-SAS-BOLIVAR, dictando el Instituto querellado la Resolución impugnada en contravención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención Colectiva que rige la relación laboral del Instituto de S.P.d.E.B. y los trabajadores del mismo, así como la cláusula 87 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo. Que como consecuencia de estos hechos, se materializó la figura de desviación de poder por parte de las funcionarias Dra. A.G.M. y Lic. C.M..

3) Alegó que de los cargos imputados no se evidencia la conducta ímproba para fundamentar la causal de destitución invocada.

4) Que al estar involucradas la Dra. Gineth Morales, Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la Lic. C.M., Directora de Recursos Humanos del referido Instituto, en los hechos que sirvieron de fundamento a la apertura del procedimiento administrativo, al presuntamente considerarlas como corruptas, ladronas y otros calificativos ofensivos, resultaba ilógico que tales funcionarias juzgaran su destitución, atendiendo a las normas constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y a ser juzgado imparcialmente en toda instancia administrativa y judicial. En igual sentido alegó que obviaron las normas procedimentales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo para la calificación de faltas, en caso de considerar estar incurso en alguna causal de destitución, tal como establece el artículo 449 y 453 ejusdem, solicitando a tal efecto: “…la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento administrativo de destitución que culminó con una resolución de DESTITUCIÓN y en consecuencia, se me reincorpore al cargo como Técnico Radiólogo I, con permiso a tiempo completo por ser miembro activo del Sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR; con los pagos de los salarios caídos dejados de percibir desde el 01 de noviembre de 2007 hasta la efectiva reincorporación, más las indemnizaciones laborales no canceladas oportunamente de acuerdo a la contratación colectiva…”.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el cinco (05) de mayo de 2008, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuya oportunidad se ordenó la citación del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

I.3. En fecha siete (07) de mayo de 2009, se agregaron al expediente las resultas de la comisión practicada por el Juzgado Segundo de Municipio Heres, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acordada a los fines de la practica del emplazamiento del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

I.4. De la Contestación. Mediante escrito presentado el dos (02) de junio de 2009, la representación judicial del Instituto recurrido dio contestación a la demanda incoada con los siguientes alegatos:

1. Negaron que el acto administrativo impugnado esté viciado de nulidad absoluta por violación del debido proceso y ausencia del procedimiento legalmente establecido, toda vez que en acatamiento de las normas procedimentales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Instituto recurrido procedió a la sustanciación y trámite del procedimiento disciplinario de destitución al recurrente, el cual una vez aperturado se designó a la ciudadana I.R., en su carácter de Jefe del Departamento de Asuntos Laborales para que procediera a realizar las diligencias necesarias apara lograr el esclarecimiento de los hechos relacionados con la investigación aperturaza. En este contexto alegaron que dicho procedimiento se inició por denuncia de los ciudadanos F.M., M.C.T., M.M., Pierangela Cabrera, G.F., Alexary Alcalá, Yadexi García, G.F., I.P. y J.R., quienes denunciaron que el hoy recurrente en compañía de otros trabajadores obstaculizaron la entrada a las instalaciones del Instituto de S.P.d.E.B., mediante el uso de un alta voz y palabras ofensivas en contra de los directivos del referido Instituto, fundamentado en tales hechos el inicio del procedimiento que acordó la destitución del ciudadano L.Q., específicamente subsumida en el artículo 86. 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad, vías de hecho e injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo que afecte el buen nombre o los intereses de la Administración Pública.

2. Negaron que la Resolución impugnada se encuentre viciada por la presunta enemistad manifiesta existente entre los funcionarios que sustanciaron el procedimiento administrativo y su persona, con fundamento en la inhibición solicitada en el curso de tal procedimiento, señalando que en ningún momento se vio comprometida la parcialidad y ética de dichos funcionarios y en todo caso la inhibición es una obligación intrínseca del funcionario, por lo cual no puede ser solicitada por la parte investigada, lo que resultaba procedente en todo caso era interponer una recusación del funcionario dentro de los lapsos establecidos en la norma.

3. Negaron que se haya violado la autonomía sindical del querellante, toda vez que el mismo no era miembro de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de Trabajadores Públicos y Privados, Profesionales, Técnicos, Administrativos de la Salud y Asistencia Social del Estado Bolívar y como consecuencia de ello no tenía ni tiene el fuero laboral que invoca, solicitando la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, así como las reclamaciones dinerarias reclamadas en tal sentido.

I.5. De la audiencia preliminar. En fecha veintidós (22) de julio de 2009 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada Lilina Núñez, en su condición de coapoderada judicial de la parte recurrente, así como de la abogada P.D. en su carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido, en este acto se abrió la causa a pruebas.

I.6. Mediante escrito presentado el veintiocho (28) de julio de 2009, la representación judicial de la parte recurrente ratificó el valor probatorio del expediente administrativo consignado en autos.

I.7. Mediante escrito presentado el treinta (30) de julio de 2009, la representación judicial del Instituto de S.P.d.E.B. ratificó el valor probatorio de las documentales cursantes en autos y promovió copia certificada del acta de fecha 23 de julio de 2007, firmada por trabajadores del Instituto de S.P.d.E.B., dejando constancia que el hoy recurrente obstaculizó la entrada del personal que labora para el mismo, emitiendo a viva voz palabras ofensivas en contra de la presidenta, Directora de Recursos Humanos y Consultor Jurídico del Instituto recurrido; original de comunicación de fecha 26 de julio de 2007, suscrita por la Lic. C.M., quien ejercía funciones como Directora de Recursos Humanos del Instituto de S.P.d.E.B., mediante la cual le indica a la Abg. I.R., en su carácter de Jefe del Departamento de Asuntos Laborales, para que instruyera el expediente administrativo en contra del ciudadano L.Q..

I.8. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el cinco (05) de agosto de 2009, se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes.

I.9. De la audiencia definitiva. En fecha veinticuatro (24) de febrero de 2010, se celebró la audiencia definitiva compareciendo la abogada Lilina Núñez, coapoderada judicial de la parte recurrente y la abogada P.D., coapoderada judicial de la parte recurrida, quienes expusieron oralmente sus conclusiones.

I.10. En fecha tres (03) de marzo de 2010 se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. Tal como fue narrado precedentemente el ciudadano L.Q., fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución Nº ISP-037-09-07 dictada en fecha tres (03) de octubre de 2007 por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., que acordó su destitución del cargo de Técnico Radiólogo I, adscrito al Ambulatorio EL Perú, dependiente del Distrito Sanitario Nº 01 del mencionado Instituto, alegando que la misma se encuentra viciada de nulidad por transgresión de su derecho al debido proceso, por prescindencia del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

   En el orden de denuncias formuladas procede este Juzgado Superior a analizar la invocada transgresión del derecho al debido proceso en el procedimiento administrativo-disciplinario seguido por el mencionado Instituto al recurrente, esgrimido con los siguientes alegatos:

   Durante el procedimiento administrativo aperturado en mi contra solicité la inhibición de los tres funcionarios públicos que intervinieron en la apertura, sustanciación y decisión del procedimiento administrativo que culminó con la destitución ya anunciada, ya que, los afectados directamente por los hechos mediante los cuales se dictan las resoluciones de destitución, es la Directora de Recursos Humanos Dra. C.M., la Presidenta Gineth Morales y el Consultor Jurídico Dr. Polasky Marchan del Instituto de S.P.d.E.B.. Oportunamente, dentro del procedimiento de destitución, solicité sus inhibiciones, y nunca hubo pronunciamiento por parte de dichos funcionarios, lo que fundamenté en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. En efecto, resulta innegable que estos tres funcionarios públicos a quienes la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 89) le tiene atribuida competencia para instruir, sustanciar y decidir los procedimientos destitutorios (sic) tenían interés jurídico manifiesto en la resulta de este, interés jurídico que le deviene de la enemistad manifiesta con mi persona, como interesados legítimos. La Presidenta intervino en este procedimiento con el carácter de ofendida, quien ordenó de oficio la apertura del Procedimiento, delegando en la Jefe del (sic) Recursos Humanos C.M., las instrucciones del Expediente, quien también se sentía ofendida por las presuntas ofensas, asumiendo personalmente esta instrucción, tal como consta en las actas, y personalmente suscribió todas las actuaciones tanto de declaraciones de testigos, como de las citaciones. C.M. ni siquiera disimuló su interés especial para materializar esta venganza, que es cosa distinta a la finalidad del proceso establecida en el artículo 257 de la Constitución Nacional. Al finalizar la instrucción fueron remitidos los expedientes al Dr. Polasky Marchan como consultor jurídico, quien opinó sobre la procedencia de nuestras destituciones, ofendido por las supuestas ofensas…

   .

   El alegato citado de transgresión en el procedimiento disciplinario al debido proceso por la presunta falta de pronunciamiento sobre la solicitud de inhibición de los funcionarios cuyas actuaciones fueron cuestionadas por el recurrente, fue rechazado por la representación judicial del Instituto de S.P., en cuyo escrito de contestación esgrimió lo siguiente:

   ...la inhibición se encuentra consagrada en nuestra legislación nacional como un deber de los funcionarios públicos que se encuentren incursos en una o varias causales establecidas en la Ley, es decir que el funcionario que considere encontrarse dentro de una o varias causales debe separase del conocimiento del expediente, es una obligación intrínseca del funcionario, por lo cual, la misma no puede ser solicitada por la parte investigada; teniendo como derecho ésta (en el supuesto de que el funcionario aún estando inmerso dentro de una causal de inhibición no lo hiciera), intentar o interponer la recusación del funcionario dentro de los lapsos establecidos en la norma; acción que en los autos no se evidencia que el exfuncionario realizara en tiempo hábil y conforme a derecho

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   Observa este Juzgado que de los alegatos precedentemente citados se desprende que el recurrente alegó la violación del derecho al debido proceso por no haberse emitido pronunciamiento en la solicitud de inhibición que interpuso contra la Presidenta, la Directora de Recursos Humanos y el Consultor Jurídico del Instituto recurrido, a los fines de resolver tal delación se citan las normas que regulan la figura de la inhibición en los procedimientos administrativos; es decir, los artículos 36 y 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que rezan:

   Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:

   1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en el procedimiento.

   2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento.

   3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración.

   4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto.

   Parágrafo Único: Quedan exceptuados de esta disposición los funcionarios que tengan a su cargo la expedición de certificados adoptados en serie o conformen a modelos preestablecidos, de modo que les resulte en extremo difícil advertir la existencia de causas de inhibición.

   Artículo 39. El funcionario de mayor jerarquía en la entidad donde curse un asunto podrá ordenar de oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios incursos en las causales señaladas en el artículo 36 que se abstengan de toda intervención en el procedimiento, designando en el mismo acto al funcionario que deba continuar conociendo del expediente

   (Resaltado de este Juzgado).

   Las citadas normas regulan las causas y órgano competente para resolver la inhibición a petición del interesado en los procedimientos administrativos, el artículo 39 ejusdem establece que cualquier interesado podrá dirigirse directamente al máximo jerarca del organismo para plantearle la causal de inhibición que invoca con el objeto que el funcionario superior tome la providencia necesaria. En el caso de autos, observa este Juzgado que fueron producidas por el recurrente copias del expediente administrativo que contiene el procedimiento disciplinario que le fue seguido en su contra, dotado de valor probatorio dado la confirmación de su contenido por el instituto de autos, a tal efecto cursa del folio 24 al 41, copia del escrito de descargos dirigido por el recurrente a la Directora de Recursos Humanos, en el cual planteó que la Presidenta, la Directora de Recursos Humanos y el Consultor Jurídico, debían inhibirse por tener interés en el procedimiento y por manifiesta enemistad; observándose que éste no cumplió con la formalidad legalmente prevista para tal solicitud, es decir, presentar la petición de inhibición de los funcionarios que consideraba incursos en causales de incapacidad subjetiva ante el máximo jerarca del Instituto, conforme la previsión contenida en el artículo 39 anteriormente citado; en consecuencia al no plantear la solicitud conforme lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para provocar la decisión del máximo jerarca, en el caso de autos de la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., sobre la causal de inhabilidad subjetiva alegada, resulta improcedente la delación invocada. Así se decide.

   II.2. Desestimado el alegato de violación al debido proceso por no resolución en el procedimiento disciplinario seguido al recurrente de la solicitud de inhibición planteada por éste contra los funcionarios mencionados, procede este Juzgado a analizar el vicio de nulidad del acto impugnado por prescindencia del procedimiento legalmente previsto, en cuya virtud manifiesta que gozaba de inamovilidad derivada de fuero sindical en su condición de integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales del Sector S.d.E.B. (SUNEP-SAS-BOLIVAR), omitiendo la Administración cumplir con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para su desafuero sindical, antes de iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la siguiente argumentación:

   Hubo violación a mi autonomía y fuero sindical, ya que, para aperturar el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, debieron haber realizado el desafuero que ordena el artículo 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como fue establecido en jurisprudencia de obligatorio cumplimiento dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nro. 2007-0091 bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2007, la cual es de cumplimiento obligatorio, tanto para todos los Tribunales de la República como para todos los Órganos del Poder Público, conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   .

   El alegado vicio de nulidad absoluta por prescindencia del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en los casos de inamovilidad por fuero sindical que el recurrente le imputa al acto administrativo recurrido, fue negado por la representación de la parte recurrida quien manifestó que no le era aplicable al recurrente por cuanto no era integrante de la Junta Directiva del mencionado Sindicato, además que en su condición de funcionario público la inamovilidad laboral prevista en la mencionada Ley no le era aplicable, esgrimió lo siguiente:

   Para contestar este punto, debemos acotar Ciudadana Juez, que el hoy recurrente no es ni era miembro de la Junta Directiva del SINDICATO UNITARIO REGIONAL DE TRABAJADORES PÚBLICOS Y PRIVADOS, PROFESIONALES, TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS DE LA SALUD Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO BOLÍVAR (SUNEP-SAS) y en consecuencia, no tiene ni tenía el fuero sindical que invoca, y por ende no se encuentra ni se encontraba investido por el citado fuero sindical.

   Aunado a lo antes expuesto tenemos que, de acuerdo al criterio emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, “…los funcionarios de carrera gozan de estabilidad absoluta contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aún cuando ejerzan su derecho a la sindicalización no les es aplicable la inamovilidad laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, si hubiesen incurrido en alguna falta o irregularidad, y tal actuación se enmarca dentro de alguna de las causales de destitución contenidas en el artículo 86 ejusdem, debe aperturarse el procedimiento disciplinario correspondiente, por lo cual la destitución del funcionario opera como una verdadera sanción y conforme a ello debe seguirse la averiguación administrativa efectuada por la Oficina de Personal…”.

   Observa este Juzgado que la representación judicial de la parte recurrente en la oportunidad de celebración de la audiencia definitiva consignó copia del oficio Nº 2007-000342, de fecha nueve (09) de julio de 2007, emanado de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual presentó cuadro contentivo de los sindicatos SUNEP-SAS-BOLIVAR, SESTRA SALUD, SUTRABOLINSAPUS, SUTRA SALUD-BOLÍVAR, cursante del folio 55 al 57 de la segunda pieza del expediente, que a su vez fue invocado como prueba por la representación judicial del Instituto recurrido en la causa FE11-N-2008-000128 seguida en este Juzgado y del cual se evidencia cuadro explicativo de los miembros de la Junta Directiva de los mencionados Sindicatos, que se cita parcialmente:

   “Visto el oficio Nº 508-2007 de fecha 19/06/2007, constante de un (01) folio útil, presentado por el ciudadano A.V., en su carácter de Jefe de la División de Relaciones Laborales del Instituto de S.P.d.I. de S.P.d.E.B., mediante el cual solicita información sobre los integrantes de las Juntas Directivas de las siguientes organizaciones sindicales, este a continuación rinde informe en los siguientes términos:

   A continuación se presenta un cuadro contentivo de los sindicatos: SUNEP-SAS-BOLIVAR, SESTRA-SALUD, SUTRABOLINSAPUS, SUTRA SALUD-BOLÍVAR, sobre los cuales se pide información referente a nombres y cargos de miembros de las Juntas Directivas antes mencionadas:

   SINDICATO JUNTA DIRECTIVA

   (…)

   SINDICATO UNITARIO REGIONAL DE TRABAJADORES, EMPLEADOS PÚBLICOS Y PROVADOS, PROFESIONALES, TÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS DE LA SALUD Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO BOLÍVAR (SUNEP-SAS-BOLIVAR). D.N., SECRETARIO GENERAL, L.Q., SECRETARIO DE ORGANIZACIÓN, YOED CASTRILLO, SECRETARIO DE RECLAMOS (…)

   Determinado como ha sido que el recurrente era integrante de la Junta Directiva del mencionado Sindicato, procede este Juzgado a resolver el alegato controvertido, si la Administración antes de despedirlo estaba obligada a seguir el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de su condición de integrante de la mencionada Junta Directiva Sindical, en tal sentido se observa que el derecho a la libertad sindical y a la inamovilidad laboral de los integrantes de las juntas directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, está constitucionalmente garantizado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

   Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones

   (Resaltado de este Juzgado).

   En virtud de la citada garantía constitucional los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna, incluyendo en consecuencia a los funcionarios públicos son titulares del derecho de asociación sindical y por consiguiente, cuando proceda, de la garantía del fuero sindical, derecho desarrollado en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

   Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial

   (Resaltado de este Juzgado).

   Del citado artículo se desprende que los funcionarios públicos de carrera tendrán derecho a organizarse sindicalmente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en consecuencia, deben aplicarse a éstos las previsiones que en tal sentido regula la mencionada legislación laboral. En este contexto el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que a los fines de garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales se consagra la inamovilidad en virtud de fuero sindical reza:

   Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará irrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

   La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales

   .

   Dada la protección especial que la Constitución otorga a los sindicatos y a sus directivos para que puedan cumplir libremente sus funciones sindicales sin estar sujetos a represalias, la Constitución y la Ley impiden el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones laborales sin la previa calificación administrativa de la existencia de justa causa de despido, y así lo prescribe el artículo 453 eiusdem que reza:

   “Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. El Inspector citará al trabajador para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil después de su citación para que dé contestación a la solicitud de despido, y en ese acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. Si el trabajador o el patrono no comparecen a la hora fijada se les concederá una hora de espera. La no comparecencia del patrono al acto de la contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud de despido, a menos que justifique el motivo de fuerza mayor que haya impedido su asistencia… (Resaltado de este Juzgado).

   La exigencia de aplicar el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para la calificación de despido de los funcionarios que gocen de fuero sindical, ya fue dirimida por la Sala Constitucional en sentencia Nº 787 dictada en fecha 27 de abril de 2007, que se cita parcialmente:

   “Observa la Sala, que el ciudadano J.G.R. gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución y la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación y en el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria la cual debe ser aplicada para el retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte la esfera de derechos de todo funcionario público amparado por la estabilidad funcionarial. Así se decide.

   Debe insistirse en que no se está en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse, adicionalmente, la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo.

   Cabe destacar que en estos casos, lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical mas no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide (Resaltado de este Juzgado).

   De lo expuesto concluye este Juzgado que de conformidad con los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del criterio jurisprudencial citado emanado del M.Ó.J., el funcionario público aforado puede hacer uso del recurso contencioso administrativo funcionarial cuando es despedido, desmejorado en sus condiciones o trasladado sin la calificación administrativa previa de justa causa de despido.

   Observa este Juzgado que en el caso de autos quedó comprobada la condición del ciudadano L.Q. como integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales del Sector S.d.E.B. (SUNEP-SAS-BOLIVAR), el cual fue destituido del cargo de Técnico Radiólogo I por el Instituto de S.P.d.E.B., mediante la Resolución ISP-037-09-07 de fecha tres (03) de octubre de 2007, sin solicitar el Instituto Público previamente a la Administración Laboral el levantamiento del fuero sindical por justa causa de despido, en consecuencia, al haberse prescindido del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por expresa remisión del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estima la tutela contencioso funcionarial interpuesta por el recurrente contra el Instituto de S.P.d.E.B. y se declara la nulidad absoluta de la resolución que acordó su destitución del cargo, de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia resulta inoficioso emitir pronunciamiento en torno a las demás causales de nulidad invocadas por el recurrente. Así se decide.

   A fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano L.Q. contra el INSTITUTO DE S.P.D.E.B., en consecuencia, NULA la Resolución Nº ISP-037-09-07 dictada el tres (03) de octubre de 2007 por la Junta Directiva del Instituto de S.P.d.E.B., que acordó su destitución del cargo de Técnico Radiólogo I y se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.

   De conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS