Sentencia nº 289 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Junio de 2007

Fecha de Resolución11 de Junio de 2007
EmisorSala de Casación Penal
PonenteBlanca Rosa Mármol de León
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

En fecha 22 de noviembre de 2006, la abogada R.C. de Castillo, inscrita en el Inpreabogado bajo N° 62.278, en su carácter de defensora del ciudadano L.R.C.B., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.554.016, interpuso recurso de casación contra la decisión de fecha 1° de febrero de 2007, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia publicada el 20 de octubre de 2006, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, que CONDENÓ al imputado a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el último aparte del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal Vigente en concordancia con el artículo 99 de la misma norma sustantiva.

Cumplido los lapsos, sin que se verificara la interposición del escrito de contestación del recurso de casación, se remitió el expediente a este máximo tribunal y en fecha 23 de marzo de 2007, se dio cuenta del expediente en Sala, donde de conformidad con la ley, se le asignó la ponencia a la Magistrada B.R.M. deL., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Mediante auto de fecha 16 de mayo de 2007, dictado por esta Sala de Casación Penal, se declaró la admisibilidad de dicho recurso de casación, convocándose la correspondiente audiencia pública.

En fecha 11 de junio de 2007, se realizó la audiencia en presencia de las partes, quienes expresaron sus alegatos.

Esta Sala pasa a dictar sentencia y a tales efectos señala:

De los Hechos

El Tribunal Tercero de Juicio, estableció:

…El día 14 de julio, el Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, de 14 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-24.747.660, soltero, estudiante, residenciado en el Sector Los Guasimitos, entrada al Caipe, casa N° 5, Barinas, Estado Barinas, compareció a denunciar manifestando que el ciudadano L.R.C. (sic), quien es su padrastro, desde hace algún tiempo ha abusado sexualmente de él, desde como los 10 años de edad, cuando se fue a vivir con ellos, ya que antes vivía con la abuela materna, cada vez que se quedan solos lo ultrajaba y para hacerlo se colocaba condones, la última vez que lo iba a violar llegó su mamá y lo sorprendió. Así mismo, manifiesta que no le había comentado lo sucedido a su mamá por cuanto su padrastro lo amenazaba con matarla a ella o la golpeaba, ya que es un hombre agresivo, sin embargo se lo contó a su tía y a un vecino que le dicen Oscar, y su hermanito J.G. también lo vio ese día que abusaba de él, quienes le dijeron a su mamá y ésta no lo llevaba a denunciar porque le tenía miedo a él. En esa misma fecha, los funcionarios J.V. y WIMER BETANCOURT, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub Delegación Barinas, se trasladaron hasta la Urbanización Cuatricentenaria a fin de localizar al ciudadano L.R.C., quien figura como autor del delito anteriormente denunciado, no logrando localizarlo, posteriormente se dirigieron hasta la residencia del adolescente señalado como víctima, donde se entrevistaron con el mismo y con su madre la ciudadana VIOLETA DEL VALLE MORENO, señalando el sitio del suceso y los enseres del hogar que fueron destrozados por el ciudadano aquí imputado, realizaron la inspección técnica y se llevan un VCD, como evidencia de interés criminalístico ya que fue destrozado por el acusado, por lo que continuaron con la búsqueda del ciudadano, logrando ubicarlo como L.R.C., como Brigadista Vecinales, al ser revisado se le encuentra dentro de la cartera un preservativo sin uso marca Sanamed Duo, siendo trasladado hasta la Comandancia General Policial en calidad de Aprehendido. Posteriormente, se notificó vía telefónica a esta Representación Fiscal. Que la familia del adolescente víctima, presenta un ultraje moral y secuelas graves en la que con esta acción criminal del acusado, inclusive al contagiar al adolescente de una enfermedad venérea Virus de Papiloma Humano, así como determinándose por el experto médico forense que el adolescente víctima presenta además hipotonía anal que resulta de la frecuencia o continuidad con que fue penetrado; se determinó la tendencia homosexual con que la víctima quedó marcado por el abuso indebido, su inmadurez y falta de orientación, su retraimiento y depresión presente, de acuerdo al diagnóstico de psiquiatría que lo trató para el momento, quien sugirió ayuda psicológica, secuela frecuente en niños abusados sexualmente a edad inmadura; demostrado de esta misma manera por el experto psiquiatra que el acusado L.R.C., tiene capacidad para discernir, para diferenciar entre el bien y el mal, el trastorno de conducta, no es una enfermedad mental ni lo hace incapaz para responder del hecho delictivo que se le atribuye, en conclusión no es inimpugnable…

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DEL RECURSO

Única Denuncia:

De conformidad con lo previsto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia “la Violación de la ley por errónea aplicación del artículo 376 del Código Penal vigente, cuando lo procedente era aplicar el artículo 375 del Código Penal derogado, en concordancia con el artículo 452, numeral 4° del propio Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación de una norma jurídica.”

Alega la recurrente que:

…En el presente caso, la sentencia recurrida mediante el presente recurso de casación presenta un vicio grave al haberse aplicado la sanción prescrita en el artículo 376 (sic) del Código Penal, vigente para el momento de la aplicación de la pena y no la sanción que establecía el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento del inicio del delito…

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Luego de transcribir el texto de la recurrida, la recurrente aduce:

…Resulta evidente, en consecuencia, que en el presente caso se ha violado la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica que sanciona el delito de Violación, ya que mi representado fue condenado a cumplir la pena prevista en el artículo 374 del Código Penal vigente para el momento en que se dio inicio a la comisión del delito de Violación Agravada, de lo cual se ve agravado por la violación del principio de la Retroactividad de la Ley Penal consagrada en nuestra carta fundamental, en su artículo 24, y artículo 2 del Código Penal, y la violación al principio de legalidad del cual deriva el carácter retroactivo de la Ley que sea mas favorable al reo, y, como excepción, su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo…

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La Sala para decidir, observa:

En el escrito de casación la recurrente denuncia errónea aplicación del artículo 374 del Código Penal vigente, toda vez que en su lugar ha debido aplicarse el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento en que se dio inicio a la comisión del delito, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal, porque la norma sustantiva derogada aplicaba menor pena al mismo tipo penal.

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… En caso de dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea”.

Al respecto ha dicho la Sala “que la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal sustantiva, requiere la existencia de una nueva ley que sea más favorable al reo. (Exp Nº RC06-283.Sentencia del 16 de Noviembre de 2006. Ponencia Magistrada D.N.).

Podemos afirmar que la regla, es la aplicación de la ley vigente para el momento de la comisión de los hechos, y que la excepción, es la aplicación de retroactividad de la ley penal, siempre que sea a favor del imputado.

Esta Sala ha señalado en la sentencia mencionada: “..que en el tránsito de leyes punitivas o sucesión de leyes penales en el tiempo, el juez debe valorar cuál de ellas es la más favorable al acusado y aplicarla con preferencia”.

En el caso bajo análisis, el tribunal de juicio consideró comprobada la comisión del delito de Violación agravada continuada, aplicando el tipo penal previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 99 de la misma norma penal.

El Tribunal de Juicio estimó la acción continuada del delito porque “quedó demostrado que la víctima venía siendo abusada sexualmente anal y oral, desde los 10 años de edad…”.

El delito continuado es una especie de ficción jurídica, utilizada por el legislador para favorecer al imputado en cuanto a la aplicación de la pena, al considerar como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición penal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas.

Es así como, a pesar de que se trata de distintas violaciones de la misma disposición penal, es decir que se verifican varios hechos ilícitos separadamente consumados, no podemos hablar de un solo momento consumativo del delito continuado.

De acuerdo al principio de legalidad, el cual no es sólo “una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces penas que no admita el pueblo”; la exigencia de una lex praevia, se expresa con “la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito a atenuar su pena”. (Santiago Mir Puig. “Derecho Penal”- Parte General. Pgs 76-77)

De manera que la ley aplicable a un hecho específico será la vigente en el momento del hecho. Este momento del hecho es cuando se verifique la acción u omisión por parte del sujeto activo independientemente de cuando se produzca el resultado.

Hasta aquí está claro el punto, pero se complica cuando durante este trayecto entre la comisión y la resolución del delito se deroga o modifica la ley. Bajo este planteamiento nos encontraríamos ante un caso de sucesión de leyes penales, por lo que tendríamos que revisar si tal reforma favorece o no al imputado.

Ahora bien, en el caso sub iudice, el juez de juicio comprobó la comisión del delito de Violación desde que la víctima tenía 10 años hasta que cumplió los 14 años de edad, que fue cuando se denunciaron tales infracciones, por tal razón consideró el delito de acción continuada. Pero durante este trayecto la norma sustantiva penal fue modificada y el legislador otorgó una pena más severa al delito imputado, por lo que su aplicación implicaría la infracción de la prohibición de retroactividad.

Sin embargo, en el caso de los delitos permanentes “puede ocurrir que se modifique la ley durante el transcurso de su comisión, p.ej. que se agrave la pena para determinadas formas de detención ilegal durante el transcurso de una detención prolongada; en tal caso ‘se aplicará la ley que esté vigente en el momento de terminación del hecho’” (Claus Roxin, Derecho Penal - Parte General – Tomo I. Pg 162).

Es importante acotar que existe una importante diferencia entre el delito permanente y el delito continuado; en el primero, se verifica un solo hecho ilícito cuya acción permanece en el tiempo; mientras que en el segundo, debido a la ficción jurídica utilizada por el legislador del delito continuado, las múltiples acciones antijurídicas se tienen como un todo, a pesar de que cada vez que el sujeto activo inicia su acción infringe la norma logrando su consumación, como en el presente caso.

Tenemos claro entonces que en los delitos permanentes en donde la acción típica antijurídica y culpable, ha permanecido en el tiempo, la ley aplicable, en caso de que en el transcurso de su ejecución se verifique una reforma legal, será la vigente para el momento en el que cesa la permanencia del hecho. Sin embargo en los delitos continuados, debido a que resulta imposible separar o individualizar las infracciones, se deberá aplicar la ley que más beneficie al imputado, pudiendo aplicarse la ley reformada si deroga el tipo penal o lo sanciona con una pena menos severa que la anterior.

En el presente caso, el sujeto activo da inicio al hecho ilícito bajo la vigencia del derogado Código Penal, pero para el momento en que cesó la continuidad, se encontraba vigente el nuevo Código Penal.

El artículo 375 del Código Penal derogado es del siguiente tenor:

El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:

1° No tuviere doce años de edad.

2° O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor.

3° O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.

4° O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido

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Por su parte, el artículo 374 del Código Penal vigente dispone:

Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1° Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

2° O que no haya cumplido dieciséis años; siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o humano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

3° O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada a la custodia del culpable.

4° O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.

Parágrafo Unico: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

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Es importantísimo observar que la nueva disposición además de aumentar la pena que era de presidio de cinco a diez años por prisión de diez a quince años, incluye en la parte in fine de su primer aparte, una agravante específica: “Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente”, en cuyo caso la pena será de quince a veinte años de prisión.

Resulta claro que la nueva disposición además de contener una pena más severa, crea una agravante que no contemplaba la derogada ley. Por lo que la razón asiste a la recurrente cuando denuncia la violación de ley por errónea aplicación de la ley, toda vez que el juez de juicio ha debido aplicar la ley más beneficiosa al imputado, vicio este que fue convalidado por la Corte de Apelaciones.

En razón de lo anterior, esta Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa y en consecuencia pasa a dictar sentencia propia sobre el caso, de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que para ello no es necesario un nuevo debate sobre los hechos. Así se decide.

Rectificación de la pena

El Tribunal de Juicio en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2006, condenó al imputado a cumplir la pena definitiva de 20 años y tres meses de prisión al considerar:

…Establecidos los hechos en el presente caso, considera este Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Mixto N° 03, que se encuentra comprobada la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el último aparte del encabezamiento del Art. 374 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 99 de la misma norma sustantiva, más las agravantes previstas en los artículos 77 ordinales 9° y 14° y 78 ejusdem, en concordancia con los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente; en perjuicio del adolescente L.A.Q.M.; comportándose plenamente la pre-calificación jurídica realizada por el Ministerio Público; siéndole imputado tal hecho punible al acusado L.R.C.B., supra identificado…

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El Tribunal de Juicio incurrió en error al aplicar el artículo 374 del Código Penal vigente en lugar del artículo 375 del derogado código sustantivo penal, no solamente porque la ley reformada establece una norma más severa sino porque incluye una agravante específica que no estaba contemplada en la derogada norma, cuya aplicación infringe la prohibición de retroactividad de la ley penal, toda vez que dicha agravante no existía para el momento en el que el sujeto activo dio inicio a la acción ilícita.

Aunado a lo anterior se observa que el tribunal de juicio agrava la pena según lo dispuesto en el artículo 77 ordinales 8°, 9° y 14 y el artículo 78 de la norma sustantiva penal, lo cual resulta incorrecto, toda vez que en lugar de aplicar el tipo genérico de violación más las agravantes genéricas, ha debido aplicar el tipo específico de violación agravada, el cual se ajusta con mayor precisión a los hechos establecidos.

En tal sentido, esta Sala procede a declarar la nulidad absoluta de la pena impuesta al acusado de autos y rectifica la pena como sigue:

El artículo 375 del Código Penal derogado, aplicable en el presente caso según lo señalado ut supra, contempla una pena de 5 a 10 años de presidio para el delito de Violación.

Según el artículo 376 eiusdem, cuando la violación se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, la pena será de presidio de seis a doce años.

Siendo este último el tipo penal específico de Violación Agravada, que más se ajusta a los hechos establecidos por el juez de juicio, esta Sala procede a su aplicación en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 de la norma sustantiva penal.

En tal sentido tenemos que, según las reglas del artículo 37 del Código Penal, el término medio aplicable es de nueve años de prisión, este término medio que sería la pena aplicable, se debe aumentar de una sexta parte a la mitad, según lo dispone el artículo 99 ibidem. Esta Sala ha estimado procedente aumentar la mitad de la pena, es decir cuatro (4) años y seis (6) meses, en virtud de la gravedad de los hechos y los efectos que éstos produjeron según señaló la juez de juicio en su sentencia cuando se lee: “En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es condenar al causado L.R.C., por la comisión del delito de Violación Agravada en acción continuada, en perjuicio del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así mismo se observó la muerte moral de una familia (HOMICIDIO MORAL FAMILIAR), ya que se demostró el perjuicio causado tanto en la víctima directa, como en la madre de la misma al quedar con una tragedia familiar dos hijos retraídos con atención sicológica y otro hijo con una gran sentido de odio y repudio al padre; es por lo que con el voto favorable de todos los miembros que conforman este Tribunal Mixto, con base en lo dispuesto en el artículo 166 del COPP; la sentencia debe ser condenatoria con la concurrencia de todas las agravantes, preestablecidas…”.

En razón de lo anterior, esta Sala considera que, al imputado L.R.C., le corresponde cumplir la pena de trece (13) años y seis (seis) meses de presidio por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal derogado en concordancia con el artículo 99 del la misma norma sustantiva. Así se decide.

DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa y en consecuencia, anula la pena impuesta por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, rectifica la pena e impone al imputado L.R.C., la nueva pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal derogado, en concordancia con el artículo 99 del la misma norma sustantiva.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 11 días del mes de JUNIO de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 07-0141

La Magistrada Doctora D.N. no firmó por motivos justificados.

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