Sentencia nº 0312 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 23 de Mayo de 2013
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Sala de Casación Social |
| Ponente | Carmen Elvigia Porras de Roa |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.
En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano L.R.V.B., representado judicialmente por las abogadas Natalys Coromoto M.G. y N.M.T., contra la Sociedad Mercantil TRANSPORTE LEOPOL, C.A., representada judicialmente por los abogados J.J.I.B. y G.R.A.R.; el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante decisión de fecha 5 de agosto de 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, parcialmente con lugar la demanda y confirmó la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 13 de junio de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la sentencia de alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal.
El 18 de octubre de 2011, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.
Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de los Magistrados Suplentes Dr.O.S.R., Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C., se reconstituyó la Sala de Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Dr. L.E.F.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. C.E.P.D.R.; el Magistrado Dr. O.S.R., las Magistradas Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..
Concluida la sustanciación del recurso, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria, para el día 14 de mayo de 2013, y se dictó el fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, conforme a los siguientes términos:
RECURSO DE CASACIÓN
INFRACCIÓN DE LEY
I
En relación a la primera denuncia, se fundamenta en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación del parágrafo quinto del artículo 108 y del parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, ya que calculó la prestación de antigüedad en base a un salario que no corresponde al salario diario promedio integral devengado en cada mes de prestación de servicio.
La Sala para decidir observa:
La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.
Ahora bien, la prestación de la antigüedad como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así pues, cuando el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la cuota de participación de lo percibido por concepto de participación en los beneficios y utilidades de la empresa, significa que el salario que deba utilizarse, es el salario integral devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días.
El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio integral de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.
Ahora bien, de la sentencia recurrida se evidencia que el ad quem realizó el cálculo del concepto de prestación de antigüedad, en base al salario promedio diario integral devengado por el actor en cada mes de prestación de servicios en el período comprendido del 31 agosto de 1999 hasta el 2 de mayo de 2007, y que en base a dicho cálculo le correspondió al actor un monto total de diez mil setecientos setenta y dos bolívares (Bs. 10.772,18), por concepto de prestación de antigüedad.
En ese sentido, la recurrida realizó el cálculo del concepto de prestación de antigüedad conforme al salario promedio diario integral devengado en cada mes de prestación de servicios, y dicho salario promedio diario integral lo multiplicó por cinco (5) días a partir del tercer mes de prestación de servicio, adicionando a partir del primer año dos (2) días de salario, todo ello conforme a lo que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo rationae tempore.
En consecuencia, no incurrió el ad quem en el vicio alegado por el recurrente, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
II
En relación a la segunda denuncia, se fundamenta en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en infracción de los artículos 219, 224 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, en virtud de que calculó los conceptos de vacaciones y bono vacacional vencidos, sin incluir la incidencia de los días domingos y las horas extras laboradas.
La recurrida condenó el pago de cien (100) días correspondientes a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, en base al salario diario promedio normal devengado en el mes de abril de 2007, es decir, en base al salario diario promedio de setenta bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 70,64).
El artículo 145 de la Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, establece:
Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.
En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. (Resaltado por la Sala).
Así pues, conforme al artículo transcrito supra, los conceptos de vacaciones y bono vacacional deben calcularse en base al salario promedio devengado en el año anterior a la fecha de la terminación de la relación de trabajo cuando el salario que perciba el trabajador sea salario variable.
No obstante, la recurrida calculó los conceptos de vacaciones y bono vacacional conforme al salario promedio mensual devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, específicamente en el mes de abril de 2007, es decir que contrarió lo estipulado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore.
El salario promedio diario anual que devengó el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha de la terminación de la relación de trabajo conforme a los recibos de pago aportados a los autos y a los salarios alegados en el escrito libelar, es el siguiente:
| Período | Salario diario variable |
| 1°/04/2006 al 30/04/2006 | Bs. 43,85 |
| 1°/05/2006 al 31/05/2006 | Bs. 43,19 |
| 1°/06/2006 al 30/06/2006 | Bs. 30,33 |
| 1°/07/2006 al 31/07/2006 | Bs. 39,38 |
| 1°/08/2006 al 31/08/2006 | Bs. 45,48 |
| 1°/09/2006 al 30/09/2006 | Bs. 58,72 |
| 1°/10/2006 al 31/10/2006 | Bs. 24,27 |
| 1°/11/2006 al 30/11/2006 | Bs. 53,39 |
| 1°/12/2006 al 31/12/2006 | Bs. 55,39 |
| 1°/01/2007 al 31/01/2007 | Bs. 51,07 |
| 1°/02/2007 al 28/02/2007 | Bs. 62,43 |
| 1°/03/2007 al 31/03/2007 | Bs. 57,38 |
| 1°/04/2007 al 30/04/2007 | Bs. 62,67 |
| Salario diario promedio anual Bs. 52,30 |
Así pues, el salario promedio anual devengado por el actor del año anterior a la fecha de finalización a la prestación de servicios -2 de mayo de 2007- conforme a los recibos de pago aportados a los autos y a los salarios alegados en el escrito libelar, es de cincuenta y tres bolívares coma treinta dos céntimos (Bs. 53,32), es decir que el salario variable diario utilizado por el ad quem para el cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional, resulta más favorable al actor que el salario promedio anual devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación a la prestación de servicios, es decir, que el demandante no tiene interés en impugnar el salario utilizado por el Juez Superior, en virtud de que no se le causó un gravamen, y que de anularse la sentencia del ad quem y proceder al cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional en base al salario promedio anual devengado, sería para reformar la sentencia en su perjuicio.
En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
III
Respecto a la tercera denuncia, se fundamenta en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, 5, 10 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que declaró improcedente el reclamo de los conceptos de horas extras y “domingos promediados”, sin tomar en consideración las pruebas aportadas al juicio, específicamente los recibos de pago aportados a los autos, que demuestran la percepción de dichos conceptos.
Alega que el ad quem declaró improcedente el promedio de los días domingos y las horas extras reclamadas, sin considerar que la demandada reconoció que le pagó al demandante días domingos, y que de la prueba de informe promovida a la sociedad mercantil Cadenas de Tiendas Venezolanas Cativen, S.A., se desprende que el actor laboró horas extras.
La recurrida declaró improcedente las horas extras y los “domingos promediados” reclamados, bajo el fundamento de que el actor se limitó a señalar en el escrito libelar una relación de las horas extras laboradas y “domingos promediados”, sin que se soportara tal argumentación con un medio probatorio que le permitiera formar la convicción que dichos conceptos hayan sido realmente causados y no pagados.
De un análisis exhaustivo a los recibos de pago aportados a los autos, no se evidencia el pago por parte de la demandada al demandante de días domingos y horas extras, con excepción del folio 98 de la pieza de pruebas N° 2, que se desprende que el actor para el período comprendido del 6 al 12 de marzo de 2006, percibió un monto total por asignaciones de ochocientos setenta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 870,50), correspondientes al pago de salario semanal, día sábado y día domingo. No obstante, esta Sala evidenció que el ad quem tomó para el cálculo de la prestación de antigüedad del mes de marzo de 2006, el salario diario promedio integral con inclusión del día domingo pagado, ya que de los recibos de pago semanales del mes de marzo de 2006 –folios 96, 97 y 98 de las pieza N° 2 de pruebas- el demandante devengó un salario variable mensual de un mil quinientos veinte bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.520,50), es decir un salario diario variable de cincuenta bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 50,68), y el ad quem tomó para el cálculo del mes de marzo de 2006, un salario diario variable de cincuenta y cuatro bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 54,36).
Ahora bien, respecto a la prueba de informe rendida por la sociedad mercantil Cadenas de Tiendas Venezolanas Cativen, S.A., -folios 153 y 154- se desprende que la empresa demandada prestó servicios para la sociedad mercantil Cadena de Tiendas Venezolanas Cativen, S.A., ininterrumpidamente desde el 31 de agosto de 1999 hasta el 2 de mayo de 2007, y consignó copias simples de “ formato de control de transporte-flota contratada” correspondiente a los años 2002 y 2003, a los fines de que quedara evidenciada la actividad desplegada por la sociedad mercantil Leopol, C.A., y del ciudadano L.R.V.B..
No obstante, de las copias de “formato de control de transporte-flota contratada”, no se demuestra que el actor laboró horas extras, razón por la cual el ad quem al declarar improcedente las incidencias de los días domingos y horas extras, no incurrió en el vicio alegado por el recurrente.
En consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
IV
En relación a la cuarta denuncia, se fundamenta en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, 5, 10, 329 y 330 del parágrafo segundo de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que declaró improcedente el concepto de “comida” reclamado, bajo el fundamento de que la demandada en la contestación de la demanda alegó que dicho concepto lo pagó “por medio de viáticos” que recibía cuando se disponía a realizar algún viaje, sin pruebas que demostraran dicho fundamento.
La recurrida declaró improcedente el concepto de “comidas”, bajo el fundamento de que la demandada pagó dicho concepto por medio de viáticos, los cuales a su decir forman parte de los gastos que ocasiona el desplazamiento que debe hacer el trabajador a otro lugar distinto al que normalmente presta servicios, es decir hotel, comida y otros.
A los folios 99 al 123 se desprenden recibos de pago, de los que se evidencian que la empresa demandada le pagó al demandante “Comida Hospedaje” los cuales eran reflejados en los recibos de pago como gastos de viaje.
En consecuencia, la recurrida no incurrió en el vicio alegado por el recurrente, ya que el fundamento de que las comidas reclamadas habían sido pagadas por la demandada, se evidenció de los recibos de pago aportados a los autos.
En consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 5 de agosto de 2011; SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia recurrida.
No hay condenatoria en costas conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.
No firma la presente decisión, la Magistrada Doctora S.C.A.P., por no haber estado presente en la audiencia oral por motivos justificados.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
| El Presidente de la Sala, ________________________________ L.E.F.G. | |
| La Vicepresidenta y Ponente, ________________________________ C.E.P.D.R. | Magistrado, ___________________________ O.S.R. |
| Magistrada, __________________________________ S.C.A.P. | Magistrada, __________________________________ C.E.G.C. |
| Secretario, ____________________________ M.E. PAREDES |
R.C. Nº AA60-S-2011-001287
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario.
