Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 8 de Julio de 2013

Se inició la presente causa mediante demanda interpuesta el 01 de abril del año 2011, por el ciudadano J.R., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con el número: 103.506, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano L.J.S.T. en contra de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., partes plenamente identificadas, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Dicha demanda fue distribuida al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien paso a conocer de la presente demanda en fase de sustanciación, admitiéndola y ordenando la notificación de las demandadas. Luego de realizado el proceso de notificación de las partes se remitió el expediente al sorteo de las causas para las audiencias preliminares y una vez realizado el mismo le correspondió conocer en fase de mediación al Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien da por recibida la demanda el día 16 de mayo del año 2011, pasando en esa misma fecha a dar inicio a la audiencia preliminar, la cual luego de varias prolongaciones el 11 de agosto del 2011, se da por concluida la audiencia preliminar, donde se ordena la incorporación de las pruebas al expediente y la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio.

Luego del proceso de insaculación de las causas le correspondido conocer en fase de juicio a este Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, quien da por recibo el expediente el día 27 de septiembre del 2011, luego el 04 de octubre del año 2011 este Tribunal se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y fija en esa misma fecha la oportunidad para la audiencia oral de juicio, la cual se pauto para el día 11 de noviembre del 2011, en esta fecha no se pudo llevar a cabo la audiencia oral de juicio en virtud de que las partes solicitaron de mutuo acuerdo la suspensión de la causa por treinta días continuos.

El 25 de septiembre del año 2012 la abogada F.L. se aboca a la presente causa como nueva Juez del presente despacho, ordenando la notificación de las partes conforme al artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Realizado el proceso de notificación sin que las partes ejercieran recurso alguna se fija mediante auto de fecha 18 de octubre del 2012 la oportunidad para la audiencia oral de juicio, la cual quedo fijada para el día 13 de noviembre del año 2012. En esta oportunidad se apertura la audiencia oral sin embargo las partes solicitaron de mutuo acuerdo la suspensión de la misma, fijándose el 21 de noviembre del 2013 como nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual no se pudo llevar a cabo en virtud de la suspensión solicitada por las partes. Luego mediante se fijo la nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, para el día 08 de abril del 2013, en esta fecha se lleva a cabo la audiencia oral de juicio, sin embargo, la misma se prolonga para el 31 de mayo del 2013. Esta fecha se apertura nuevamente la audiencia oral y debido a la insistencia de la parte demandada en la prueba de evacuación de las pruebas de informes dada la relevancia de la misma este Juzgado prolonga la audiencia oral para el día 20 de junio del 2013. En esta fecha se terminaron de evacuar las pruebas promovidas por las partes, sin embargo, por la complejidad del asunto y conforme al artículo 158 de la Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal decidió diferir la lectura del dispositivo del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente, el cual vendría siendo el día 28 de junio del 2013. En esta oportunidad previas consideraciones la Juez paso a declarar PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS interpuesta por el ciudadano L.S. contra CERVECERIA POLAR, C.A; SEGUNDO: SE CONDENA a la sociedad mercantil demandada CERVECERIA POLAR, C.A., a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo; TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

Ahora siendo esta la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes:

DEL ESCRITO LIBELAR

Del escrito libelar se desprenden los siguientes argumentos:

En primer lugar, que el ciudadano L.J.S.T. comenzó a prestar sus servicios de manera personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa Cervecería Polar, C.A., agencia Acarigua, desde el 19 de enero del 2004, con un contrato de marchablanquista a tiempo definido por tres meses, devengando un sueldo mensual de Bs. 595.000,00 (antes de la reconvención); luego en el mes de abril del 2004 le extendieron el contrato por tres meses mas y posteriormente en el mes de junio del 2004, pasa a la nomina fija con el cargo de despachador con un sueldo de Bs.F. 693,33. Señalan que el actor que tenía un horario de trabajo de lunes a domingo desde las 7:00am hasta que la empresa ya no requiriera de sus servicios, aunque la empresa ante el Ministerio del Trabajo reporta los horarios de 8:00am a 12:00m y de 2:00pm a 6:00pm, pero esto no se cumple. Indica que el gerente de la agencia y el supervisor de distribución le hacían presión psicológica, señalándole que tenia que dar el 200% para ser tomados en cuenta para próximos ascensos, siendo el requisito principal estar presente en el mercado local de licorerías en lo que se conoce como brigadas de consumo, para lo cual tenia que visitar todas las licorerías de la zona y esto lo tenia que hacer inmediatamente después de la jornada diaria de trabajo, estas brigadas de consumo fueron durante los primeros 3 años, lo cual se hacia cuatro veces por semana y por lo general se hacia de 2:00pm y luego de las 10:00pm se visitaban las tascas, bares, clubes nocturnos, lo cual ocasiono problemas personales en cada trabajador, sin embargo, aceptaba esto por ser la única oportunidad de trabajo con un ingreso aceptable y con la posibilidad de obtener una liquidación digna. Señala el actor que durante los primeros 3 años la empresa lo obligaba a laborar en temporadas e incluso trabajaba los sábados y domingos sobre todo en diciembre no se le dio ni un día de descanso solo los 25 de diciembre y 1 de enero, de resto trabajada de lunes a lunes y sin pago de todas esas horas extras.

Señala que en mayo del 2008 paso a ser preventista, ya no cargaba el camión sino que tenia que visitar una cartera de 50 clientes, tenia que tomarles inventario, asesorarlos y elaborar pedidos sugeridos para negociar con los clientes. Su horario era igual de 7:00am a 11:00pm, tenia que hacer las visitas a sus clientes lo cual se convirtió en rutina los últimos dos años que estuvo en Cervecería Polar. Expresa que al empresa no le cancelo el beneficio del cesta ticket desde el momento de ingresar, sino que fue a partir de agosto del 2006 cuando comenzó a pagarles este beneficio, ya que le decían que como ganaba más de tres salarios mínimos no le correspondía, lo cual no era cierto porque en aquel momento no devengaba mas de un mil de bolívares. Señala que la relación laboral se desarrollo hasta el 15-04-2010, fecha en la que fue despedido, destacando que la relación de trabajo duro un tiempo de 6 años y 2 meses con 27 días. Indica el actor que siempre cumplió a cabalidad sus responsabilidades, acatando órdenes e instrucciones legales que le impartía su patrono. Por tales motivos es que pasa a reclamar mediante la presente demanda los siguientes conceptos:

- Por Diferencia de la prestación de antigüedad ya que en el cálculo realizado por la empresa, ya que esta no tomo en consideración la incidencia de las horas extras diurnas y nocturnas al momento de determinar el salario integral, reclama la suma de 56.982,3;

- Por Fideicomiso conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la suma de Bs. 17.094,69;

- Por indemnización por despido pagada parcialmente reclama la suma de Bs. 284.911,5;

- Por indemnización por preaviso pagada parcialmente reclama la suma de Bs. 113.964,6;

- Por diferencia por utilidades pagadas parcialmente correspondiente al año 2004 reclama la suma de Bs. 465,90;

- Por diferencia de utilidades no pagadas tomando en cuenta las horas extras laboradas en los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, reclama la suma de Bs. 157.297,97;

- Por cesta tickets no pagados desde el año 2004 al mes de agosto del 2006 reclama la suma de Bs. 6.777,49;

- Por prorrateo de los cestas ticket por las horas extraordinarias trabajadas y pagadas parcialmente durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, reclama la suma de Bs. 25.586,43;

- Por horas extras diurnas trabajadas y no pagadas durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, reclama la suma de Bs.133.043,53;

- Por horas extras nocturnas trabajadas y no canceladas durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, reclama la suma de Bs.338.929,38;

- Por vacaciones y bono vacacional fraccionado y no pagada durante el año 2010, reclama la suma de Bs. 405,89;

- Por domingos trabajados y no pagados más el recargo del 50% del día de trabajo desde el 19-01-2004 al 15-04-2010, reclama la suma de Bs. 24.405,45.

Indica que el monto total de la presente por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos se estima en la cantidad de Bs. 1.159.865,13 y por último solicita que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva y que se condene en costas a la demandada.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del escrito de contestación se desprenden los siguientes argumentos y defensas:

En primer lugar la representación de la demandada paso a rechazar en su totalidad la demanda incoada por el ciudadano L.S., por cuanto son falsos los fundamentos de hechos con los que sustenta su demanda. Luego pasa a admitir como cierto los siguientes hechos: que la empresa contrato al ciudadano L.S. a partir del 19-01-2004, que el último cargo ocupado fue el de preventista; que el 15-04-2010 la empresa decidió despedir de manera injustificada al actor; que el trabajador recibía una contraprestación variable compuesta por una cuota parte de salario fijo mas una cuota de parte variable conformada por comisiones. Acepta como cierto que su salario básico era de Bs. 4.510,00 y que el salario promedio era de Bs. 6.290,10, así mismo acepta como cierto que el salario integral era de Bs. 10.455,60. De igual forma se admite como cierto que el actor recibió en la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos del 15-04-2010 se le cancelo al actor la suma de Bs. 83.392,63 y que la planilla no incluye el monto depositado en el fidecomiso laboral abierto en el Banco Provincial por concepto de prestación de antigüedad; de igual forma admite que el demandante se le cancelo sus prestaciones sociales conforme a su contrato individual toda vez que no se encuentra amparada por la Convención Colectiva de Trabajo.

Luego pasa a negar de manera expresa los siguientes hechos: es falso que el actor haya iniciado sus labores dentro de la empresa como merchablanquista, que el actor haya tenido un horario de 7:00am hasta que la empresa ya no requiriera sus servicios; niega que el requisito principal era estar presente en las brigadas de consumo por ser absolutamente falso e inexistentes, ya que esto implicaría que existe una obligación laboral de alcoholizarse a sus expensas fuera del horario de trabajo ordinario de trabajo.

Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto que estas brigadas de consumo le ocasionaron problemas personales; señala que es falso que el actor tenia que laborar en días feriados y de descansos hasta altas horas de la noche así como que tenia que laborar en temporadas incluso los sábados y domingos sobre todo en diciembre; la empresa niega que los trabajadores hayan recibido los beneficios contemplados en la convención colectiva de trabajo ya que la misma cláusula 10 del contrato colectivo excluye a los despachadores y preventistas porque no son considerados obrero sino empleados.

La empresa señala que el actor era un empleado de confianza y por la naturaleza del cargo no estaba sujeto a los límites de la jornada clásica de 8 horas de trabajo, sino por la jornada de las 11 horas de trabajo, ya que este era supervisor de distribución. Indica que el falso que el actor siempre haya tenido una jornada laboral de 7:00am a 11:00pm, asimismo es falso que la empresa no cumpliera con el horario de trabajo presentado ante el Ministerio del Trabajo. Niega que el actor haya laborado horas extras durante la relación laboral, de igual forma es falso que el actor haya laborado en días feriados, en sábados y domingos y que no se le haya dado al actor días descanso.

Señala la empresa que el acto reconoció que recibió efectivamente los conceptos derivados de la planilla de liquidación por lo tanto reclama una diferencia en virtud de una recomposición del salario utilizado, fundado en situaciones de hecho excepcionales en la cual la parte actora debe asumir la carga de probar sus afirmaciones.

Niega, rechaza y contradice por ser improcedente que se le adeude al demandante el monto total que se estima la demanda, la cual es por la suma de Bs. 1.159.865,13;

Niega, rehecha y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 41.372.589,92 por concepto de intereses sobre saldo de antigüedad y cesantía;

Niega, rechaza y contradice por ser falso e improcedente la supuesta pretensión contenida en el reclamo de la prestación de servicios por antigüedad pagada parcialmente y no en su totalidad, según el artículo 108 de la LOT, que la estima en la suma de Bs. 56.982,30;

Niega, rechaza y contradice por ser falso e improcedente que la empresa le adeude al demandante la suma de Bs. 17.094,69 por concepto de fideicomiso;

Niega, rechaza y contradice por ser falso que la empresa le adeude al demandante las sumas de Bs. 284.911,50 y Bs. 113.964,60 por concepto de indemnizaciones por despido e indemnización sustitutiva del preaviso ambas previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo;

Niega, rechaza y contradice adeudar las sumas de Bs. 465,90 y Bs 157.297,97 por concepto de utilidades no pagadas de las horas extras laboradas;

Niega, rechaza y contradice por ser falso e improcedente adeudar las sumas de Bs. 25.586,43 y Bs. 6.777,49 por concepto de prorrateo de las horas extraordinarias trabajadas y supuestamente pagadas parcialmente y por los cesta ticket no pagados previsto al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores y el artículo 10 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores;

Niega, rechaza y contradice por ser falso e inexistente que la empresa le adeude al demandante la suma de Bs. 133.043,53 por concepto de horas extras diurnas trabajadas y no pagadas de conformidad con la cláusula N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de Cervecería Polar, C.A;

Niega, rechaza y contradice por ser falso e inexistente que la empresa le adeude al demandante la suma de Bs. 338.929,38 por concepto de horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas de conformidad con la cláusula N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de Cervecería Polar,

Niega, rechaza y contradice por ser falso e inexistente que se le adeude al actor la suma de Bs. 405,89 por concepto de pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado y no pago de conformidad con la cláusula N° 9;

Niega, rechaza y contradice por ser falso e inexistente que se le adeude al actor la suma de Bs. 157.297,97n por concepto de días domingos, feriados y de descansos trabajados y no pagados más un recargo del 50% del día trabajado;

Niega, rechaza y contradice por ser falso e inexistente que se le adeude la suma de Bs. 24.405,45 por concepto de cesta ticket no pagados según el artículo 10 de la LAT desde el 19-01-2004 al 30-08-2006, ya que al actor nunca se le dejo de pagar lo correspondiente a cesta ticket cuando lo generó;

Por último niega, rechaza y contradice por ser improcedente adeudar la suma de Bs. 1.159.865,13, ni ninguna otra cantidad de dinero a la parte actora. Señala que en el caso de que la demanda sea declarada total o parcialmente con lugar hace valer la compensación toda vez que la empresa pago oportunamente lo que le correspondía al actor y por lo tanto solicita que el Tribunal mediante experticia complementaria del fallo estableciera la diferencia de prestaciones sociales a favor del actor, por lo cual solicita que sean compensadas las cantidades canceladas. Con respecto al reclamo sobre los intereses y la indexación judicial señala que los mismos son improcedentes y así solicita que sea declarado. De igual forma solicita la especial condenatoria en costas del accionante y que todas las defensas expuestas sean declaradas con lugar en la definitiva.

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal observa que dado que no fue negada la existencia de la relación de trabajo entre las partes, la presente controversia se circunscribe a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados por la accionante. En base a lo anterior, este Juzgado determina que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el pago de los conceptos ordinarios reclamados por el actor y a su vez le corresponde a la parte actora la carga de probar los exceso legales reclamados en su escrito libelar. En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por este Tribunal de Juicio así como de los autos del presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas promovidas por la parte actora que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.

Las cursantes desde el folio cinco (05) al folio treinta y nueve (39) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia, recibos de pagos emitidos por la empresa Cervecería Polar, C.A, al ciudadano L.J.S.T. correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. De las documentales se evidencia los siguientes puntos: la fecha de ingreso (19-01-2004), el cargo desempeñado (despachador), las asignaciones canceladas al trabajador (sueldo básico, comisiones mensuales, incentivo de ventas, día de descanso semanal obligatorio, ajuste de comisiones, horas extras diurnas y nocturnas, salario de eficacia atípica, incidencia de las comisiones en feriados y días de descansos, asimismo se evidencia las deducciones realizadas por la empresa por conceptos de Abono HCM, seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso, aporte de Ley de vivienda y hábitat, aporte fondo de ahorro, anticipo de sueldo e INCE. De igual forma se evidencia el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 así como de las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Estas documentales no fueron atacadas de parte de la representación judicial de la demandada y por resultar relevantes para el presente juicio se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio cuarenta (40) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia, planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la empresa Cervecería Polar, C.A., suscrita por el ciudadano L.S.. De la documental se evidencia los siguientes puntos: el cargo desempeñado (preventista), la fecha de ingreso (19-01-2004), la fecha de egreso (15-04-2010) el salario básico (Bs. 4.510), salario integral (Bs. 10.455,60), el motivo de egreso (despido injustificado), lo que se le cancelo por sueldo básico (15 días), por utilidades, por vacaciones y bono vacacional (10.8 días), por indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, cuota de utilidades, asimismo se evidencia las deducciones por anticipo de sueldo, abono préstamo personal, abono HCM, seguro social obligatorio, cotización régimen Prestacional de empleo. INCE y aporte de Ley de Vivienda y Hábitat. De igual forma se evidencia el monto total a cancelar. Esta documental no fue objeto de ataque de parte de la representación judicial de la demandada y por resultar relevantes para la resolución del presente conflicto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante desde el folio cuarenta y uno (41) al folio ochenta (80) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia, Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Cervecería Polar, C.A., y el Sindicato de Trabajadores de Cervecería Polar, C.A. De las documentales se evidencia el contenido del contrato colectivo que rige la relación entre las partes, sin embargo, por formar parte de lo que la doctrina denomina derecho colectivo de trabajo opera el principio iura novit curia. Así se establece.-

Exhibición de Documentos

La parte actora solicito la exhibición en original de los siguientes documentos: Libro de registro de horas extraordinarias causadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso; lista de control de entrada y salida de los trabajadores de la empresa y liquidación de prestaciones sociales. La parte demandada no realizo la exhibición solicitada sin embargo este Juzgado observa que la parte promovente no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de presentar copia del documento que se pretende exhibir o por lo menos afirmar los datos contenidos en el mismo, por lo tanto no se puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en la norma in comento. Así se establece.-

Testimoniales

La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos J.L.E.B. y J.J.C.G. los cuales no fueron efectivamente evacuados por lo que a este respecto no hay materia que analizar en este particular. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la parte demandada que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.

La cursante desde el folio diez (10) al folio once (11) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos realizada por la empresa Cervecería Polar, C.A. suscrita por el ciudadano L.S. el 15 de abril del año 2010. De la documental se evidencia los siguientes puntos: el salario básico (Bs. 4.510,00), el cargo desempeñado (preventista) la causa por la cual termino la relación de trabajo (despido injustificado), los conceptos cancelados por la empresa en la liquidación que son: sueldo básico, utilidades, vacaciones y bono vacacional, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, cuota de parte de utilidades; de igual forma se evidencia las deducciones por concepto de anticipo de sueldo, de abono HCM, de abono préstamo personal, por el seguro social obligatorio, por la cotización del régimen Prestacional de empleo, por INCE y por el aporte de Ley de vivienda y hábitat. De igual forma se evidencia el monto total a cancelar por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Esta documental no fue objeto de ataque de parte de la representación judicial de la parte demandada y por resultar relevante para la resolución del presente juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio doce (12) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, carta de despido suscrita por el Gerente de Agencia de Cervecería Polar, C.A. dirigida al ciudadano L.S.. De la documental se evidencia la voluntad de la empresa de prescindir de los servicios del accionante. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio trece (13) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente en copia, comprobante de retención del Impuesto sobre la renta correspondiente al periodo del 01-01-2010 al 31-12-2010 del ciudadano L.S. de las cuales se evidencia las deducciones realizadas al demandante. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio catorce (14) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, constancia de trabajo del 14-04-2010 emitida por Cervecería Polar, C.A., donde se evidencia que el ciudadano L.S. presto servicios desde el 19-01-2004 al 15-04-2010 y se le han realizado las retenciones por concepto de Ley de Vivienda y Hábitat. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio quince (15) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, carta poder del 19 de enero del 2004 suscrita por el ciudadano L.S., donde faculta a la ciudadana Aldemary Salgueiro para que en su nombre entregue la documentación relacionada con la constitución, modificación y actos posteriores de ejecución del contrato individual de fideicomiso. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio dieciséis (16) al folio diecisiete (17) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del ciudadano L.J.S.T. del 20 de enero del 2004 donde se evidencia el registro del ciudadano L.S. como trabajador de Cervecería Polar, C.A., y forma 14-100 constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del 14-04-2010, de la cual se evidencia los salarios devengados durante los últimos seis años, los cuales son: en el año 2005: enero Bs. 879, febrero Bs. 667, m.B.. 890, a.B.. 890, m.B.. 1112, junio Bs. 890, j.B.. 656, agosto Bs. 1112, septiembre Bs. 890, octubre Bs. 890, noviembre Bs. 1536 y diciembre Bs. 1575; en el año 2006: enero Bs.2019, febrero Bs. 1563, m.B.. 1547, a.B.. 1575, m.B.. 1965, junio Bs. 1642, j.B..1642, agosto Bs.1642, septiembre Bs. 1642, octubre Bs. 2081, noviembre Bs. 1750 y diciembre Bs. 1750; en el año 2007: enero Bs. 2187, febrero Bs. 1750, m.B.. 1554, a.B.. 1615, m.B.. 1670, junio Bs. 1783, j.B.. 2229, agosto Bs. 1841, septiembre Bs. 1841, octubre Bs. 2301, noviembre Bs. 1920 y diciembre Bs. 1876; en el año 2008: enero Bs. 2302, febrero Bs.2302, m.B..2302, a.B..2302, m.B..2571, junio Bs.3.024, j.B..3024, agosto Bs.3780, septiembre Bs.3.155, noviembre Bs.3420 y diciembre Bs.4186; en el año 2009: enero Bs. 3.689, febrero Bs. 3.689, m.B.. 4.611, a.B.. 3.689, m.B.. 4.058, junio Bs. 5.408, j.B.. 4.327, agosto Bs.4.327, septiembre Bs. 4.327, octubre Bs. 4.419, noviembre Bs. 4.776 y diciembre Bs. 4.700; y en el año 2010 enero Bs.4.888, febrero Bs.4.915, m.B..6.477 y a.B..4.510. A esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio dieciocho (18) al folio cincuenta (50) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en copia, póliza de salud a nombre del ciudadano L.S. en la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD del 02-03-2009; Convenio Individual de Trabajo suscrita entre la empresa y el demandante donde se evidencia las condiciones trabajo que fueron pactadas al inicio de la relación de trabajo firmados por el trabajador y el representante de la empresa; oferta salarial presentada por Cervecería Polar, C.A., al ciudadano L.J.S. por el cargo de Preventista donde se puede observar los beneficios y ventajas del nuevo cargo con el anterior; permisos y pago de cláusulas contractuales suscrita por el trabajador L.S. del 16-09-2008; normas para el uso y manejo de vehículos de la empresa Cervecería Polar suscrito por el ciudadano L.S.; descripción de riego en el uso y manejo de vehículos de motor presentada por Cervecería Polar suscrita por el ciudadano L.S.; información de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres presentadas por la Cervecería Polar, C.A., al ciudadano L.S.; constancia de notificación de riesgo en el lugar y puesto de trabajo que hace cervecería polar presentada al ciudadano L.S. del 04-10-2005; recibos de dotación de uniformes elaborados por Cervecería Polar y firmados por el ciudadano L.S. y constancia de notificación de riego del 21-01-2008 presentada por Cervecería Polar, C.A., al ciudadano L.S.. Dichas documentales se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio cincuenta y uno (51) al folio cincuenta y seis (56) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, solicitudes de vacaciones presentadas por el ciudadano L.S. a la empresa Cervecería Polar a los años 2008, 2009 y 2010 así como autorización dada por Cervecería Polar por vacaciones al demandante correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007 suscritas por el trabajador. Se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio cincuenta y siete (57) al folio sesenta y ocho (68) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, solicitudes de prestamos con aval de las utilidades presentados por el demandante a la empresa Cervecería Polar,C.A., De las documentales se evidencia los prestamos de dinero que solicito el demandante los cuales solicitan que sean descontados del monto total de las utilidades. A dichas documentales se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio sesenta y nueve (69) al folio ciento cuarenta y tres (143) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, contratos de prestamos suscrito por el ciudadano L.S. donde solicita que se le autorice el pago de unas cantidades de dinero las cuales serán descontadas del fondo fiduciario de prestaciones sociales que esta a su nombre y que se encuentra depositada en el Banco Provincial, S.A., asimismo se evidencia solicitudes de adelanto de prestaciones sociales presentadas por le demandante a la empresa. A estas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio ciento cuarenta y cuatro (144) al folio doscientos ocho (208) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por la empresa Cervecería Polar, C.A., a nombre del ciudadano L.S.. De los cuales se evidencia la fecha de ingreso (19-01-2004), el cargo desempeñado (despachador), las asignaciones canceladas al trabajador durante la relación laboral (sueldo básico, comisiones mensuales incentivo de ventas, día de descanso semanal obligatorio, ajuste de comisiones, horas extras diurnas y nocturnas, salario de eficacia atípica, incidencia de las comisiones en feriados y días de descansos, asimismo se evidencia las deducciones realizadas por la empresa por conceptos de Abono HCM, seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso, aporte de Ley de vivienda y hábitat, aporte fondo de ahorro, anticipo de sueldo e INCE. De igual forma se evidencia el pago de las vacaciones y bono vacacional y el pago de las utilidades. Estas documentales no fueron atacadas por la contraparte y por resultar relevantes para el presente juicio se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio doscientos nueve (209) al folio doscientos diez (210) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, acta suscrita por el demandante del 20 de septiembre del 2008 donde manifiesta que no se le cancele el beneficio de pago de matricula y mensualidad de guardería por estar su hijo (a) recién nacida, sin embargo que más adelante si lo solicitara. De igual forma cursa la notificación del correcto uso del cupo de alimentación para los trabajadores suscrita por el demandante. A estas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio doscientos once (211) al folio doscientos cuarenta y dos (242) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en copia, relación de entrega de cesta ticket Sodexho pass de los trabajadores de Cervecería Polar, C.A. De la documental se evidencia la chequera de tickets de alimentación recibidas por los trabajadores de Cervecería Polar, C.A., donde figura el ciudadano L.S.. Dicha documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio doscientos cuarenta y tres (243) al folio doscientos cincuenta y dos (252) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, recibo de subsidio de malta entregadas al ciudadano L.S.. A las mismas se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio doscientos cincuenta y tres (253) al folio trescientos cincuenta y uno (351) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en original, relación de entrega de cajas de alimentos a los trabajadores de Cervecería Polar, C.A., las cuales están suscritas por el ciudadano L.S.. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio trescientos cincuenta y dos (352) al folio cuatrocientos cincuenta y nueve (459) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en copia, convención colectiva celebrada entre Cervecería Polar, C.A. y el Sindicato de Trabajadores de Cervecería Polar, C.A. correspondiente al periodo 2009-2012. Este Juzgado destaca que las convenciones colectiva de trabajo forman parte de lo que se denomina derecho colectivo y sobre las mismas opera el principio iura novit curia. Así se establece.-

Informes

La parte promovió pruebas de informes dirigida al Banco Provincial, Banco Universal, cuyas resultas rielan desde el folio ciento treinta y dos (132) al folio trescientos dieciocho (318) y del folio cuatrocientos cuatro (404) de la pieza principal del expediente. De esta prueba se evidencia lo siguiente: los movimientos bancarios que se generaron en la cuenta a nombre del ciudadano L.S. en los periodos del 16-01-1998 al 20-02-2002 y del 31-03-2004 al 27-05-2013; de igual forma se evidencia los estados de cuenta emitidos por la Unidad de Fideicomiso del ciudadano L.S., donde se desprende las cantidades depositadas en la cuenta de fideicomiso y las cantidades egresadas por concepto de prestamos la cual se corresponde a la suma de Bs. 55.313,00. A dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De igual forma la parte promovió prueba de informes dirigida a la sociedad mercantil Sodexo Pass, cuyas resultas rielan desde el folio ciento veinticinco (125) al folio ciento veintisiete (127) de la pieza principal, de la prueba se evidencia que la empresa Cervecería Polar, C.A. tiene un contrato de suministro del beneficio del ticket de alimentación para sus trabajadores y que el ciudadano L.S. es beneficiario por cuenta de Cervecería Polar, C.A. del pago del beneficio de ticket alimentación desde el 21-08-2006 al 20-04-2010. A dicha prueba se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO

En el desarrollo de la audiencia la Juez decidió tomar la declaración de parte del ciudadano L.J.S.T. de la cual de desprende lo siguiente:

La Juez: ¿indique a este Tribunal como inicio la relación de trabajo con la demandada?, responde: el 19 de enero del año 2004, fue contratado por tiempo definido, como manchablanquista, cosa que fue negada por la representación de la empresa, esto fue hasta el mes de mayo que fue que ingreso fijo a la nomina como despachador, indica que el trabajo como marchablanquista inicialmente se les dijo que era un trabajo de utilitis para demostrar habilidades y para demostrar que eran actos para quedar fijos en una selección de 12, inicialmente comenzamos 15 marchablanquista y luego en el mes de mayo, cuando pasamos fijo a nomina solo habíamos 12 personas, excluyeron a 3 de la primera selección; luego durante ese tiempo la empresa los utilizo en roles muy determinados y variados, entre los cuales estaba el levantamiento de información para alimentar el nuevo sistema de Iceberg, que se estaba implementando en ese entonces, que era previéndolo para el sistema de pre venta que estaban implementando para los siguientes meses donde ellos eran los candidatos. Señala que visitaba un universo de clientes que ellos les asignaban y como marchablanquista tenia tres zonas, cada una de las zonas tenia un promedio de 120 a 180 clientes, el tenia que visitar a cada uno de esos clientes entre bodegas, detales que son casas, que no tienen licencia para expedir licores pero ellos venden de manera particular, el recogía esa información la pasaban al sistema bien sea de forma manual o por el poke que se les asigno para levantar la información, pero era como le era mas cómodo o más rápido, porque el visitaba a todos esos clientes a pie. También se les utilizaba para entregar pedidos ya en los clientes grandes como Makro, Central de Mairense, en esos casos manejaban los camiones 350 de la compañía y el mismo tenia que despachar, bajar, cargar hasta en la cabeza el despacho que llevaban y lo entregaban al punto de venta, que eran clientes muy puntuales, Makro, prolicor, central de Mairense y no recuerda el otro. También se los utilizaba para ambientar los puntos de ventas en la calle, esos siempre fue una práctica recurrente, es mas, eso nunca dejo de suceder ni como marchablanquista ni como despachador, ni cuando era preventista, siempre se le utilizo o se les exploto por no formar parte de sus funciones entre comillas; la empresa siempre les colocaba un material P.O.P., el cual era afiches donde se colocaban los precios, los banderines que se colocan en las calles, las bobinas de papel publicitario que ellos mismos tenían que ir a colocar en los puntos de ventas, tenia que forrar los refrigeradores, forrar las cavas cuartos, a pegar el afiche publicitario con el respectivo precio, a pegar los banderines, siendo esto una función de los supervisores que si son un personal de confianza, que gozan de un poder de decisión no como el que nunca tuvo esa facultad, los supervisores los utilizaban para cubrir su falla de trabajo, ya que era un universo de clientes muy extenso y la empresa no contaba en ese momento con mercaderista y por lo tanto el paso a ser uno de los utilitis de la compañía, ya que despachaban las cajas, pegaban publicidad y además destaca con respecto a las brigadas de consumo de la cual el fue parte de una, aquí la empresa los obligaba a participar de jueves a sábados fijos de 5 o 6 de la tarde a cargar camiones 350 de la compañía o camiones 750 de la compañía, con sonido y con chicas, es decir, eran chicas impulsadoras para que ellas bailaran en los camiones y ellos llevaran esos camiones a los puntos de venta hasta altas horas de la noche como 2, 3 o 4 de la mañana, hasta esas horas estaban en la calle perdiendo tiempo de calidad con las familias solo porque a la empresa había que demostrarle que estaban interesados en el trabajo, en esas brigadas de consumos el tenia que sacar de su bolsillo lo concerniente a hidratación, la empresa en ningún momento le hizo algún pago ni les dio ningún tipo de bonificación especial por ese concepto, además en esas brigadas de consumo en ocasiones tuvo que actuar como locutor y como animador para impulsar a la gente a que consumiera los productos de la compañía y no los productos de la competencia, la empresa les daba franelas, gorras, jarras, lapiceros para impulsar las ventas en las calles de los productos que tenían pocas ventas, estas promociones eran por ejemplo con la solera verde que es una cerveza muy pesada el anunciaba que quien compraba tres solera verdes o una caja de solera verde se le va a regalar esta franela y se hacían otro tipo de actividades, esto fue así desde el 19 de enero del 2004, es decir, todos los santos días del mundo, los días de semanas y los fines de semanas el tenia que estar en la calle, colocando banderines, colocando material publicitario, lanzando promociones, a las 10 de la noche cuando se iba la impulsadora, no los mandaban para la casa, sino que les decían que si tenían material publicitario tenían que irse para las tascas hasta las 3, 4 o 5 de la mañana y después de todo eso tenia que estar al día siguiente a las 7 de la mañana para una reunión, lo cual tenían que llegar media hora antes porque si no era considerada como una falta. Así fue durante toda la relación laboral. Señala que en el mes de mayo cuando paso fijo a nomina empezó la relación laboral como despachador, a el se le asigno un camión que se puede ver en las pruebas el comodato que firmo como responsable por ese camión, ahora el trabajo durante esos 3 años y medio era entregar los pedidos que hacían los preventistas, en ningún momento tuvo poder de decisión, el poder de decisión que tenia era medirle el aceite al camión, chequearle el aire a los cauchos o de que la carga estuviera completa y que el vacío estuviera completo, porque si faltaba algún vació o alguna caja era su responsabilidad y tenia que sacar de su bolsillo, por eso era muy cuidadoso con su trabajo. La Juez: ¿usted todos los días hacia entrega?, responde: todos los santos días del mundo. La Juez: ¿de lunes a lunes?, responde: si, incluso hasta los domingos hacían entrega, de hecho hubo épocas que no solo hacían entregas sino que los llamaban para recolectar vacíos, es decir, que cuando no les asignaban carga les daba un camión vació para ir a recolectar los vacíos de los clientes que manejaban grandes volúmenes de pedidos y por lo general son clientes que recargan muchos vacíos y con los vacíos bajan la deuda de polar, porque los vacíos son un activos y tienen valor, entonces, como ejemplo si un cliente iba a recibir 500 cajas pero iba a entregar 3000 vacíos, había una diferencia grande entre lo que se iba a entregar y lo que se iba a recoger, por lo tanto esto lógicamente perjudicaba el despacho y la empresa les decía, mira este domingo vas a recoger los vacíos de tales clientes y el pasaba todo ese día recolectando vacíos, así paso durante toda la relación laboral. La Juez: ¿durante toda la relación laboral usted no tuvo día de descanso?, responde: si los tuve doctora, en el momento de sus vacaciones gozo de su descanso, aunque hubo unas vacaciones donde tuvo que incorporarse antes. La Juez: ¿pero fuera de las vacaciones usted no tuvo días de descanso?, es decir, ¿usted trabajaba un año completo?, responde: mi descanso eran prácticamente en las vacaciones y cuando se caso que le dieron los cinco días y los feriados normales de ley, por ejemplo el día del trabajador les hacían una fiesta pero había que estar en la compañía para la fiesta, pero ese día no trabajaba. Pero el resto del tiempo tenia que estar en la calle, indica que cuando se le asigna la zona de preventa que es en el año 2006, 2007 si no se equivoca, se les suaviza un poco las condiciones de trabajo porque ya no carga el camión, sin embargo, también se le utiliza como responsable del material P.O.P., de esa zona y de brindar apoyo a las zonas que estuvieran falta de atención, también se les utiliza en ese tiempo con los camiones 350, trabajaban en los carnavales, en semana santa, no tenia descanso en esos días, es más la empresa asignaba a cada uno estar bajo el cargo de un supervisor durante esas jornadas que son de descanso para los demás trabajadores, ellos tenían que llevar hielo para los carnavales, montando kiosco, cargando las cavas, las cajas, eso no lo dicen ellos, el tenia que cargar muchas veces el hielo y llegaban a sus casas con las manos cortadas por el hielo y por los punzones, también llegaban a altas horas de la noche porque los carnavales no terminan temprano, estos cierran por lo general a las 3 de la mañana y a esa hora es que empezaba a recoger vacíos, a liquidar los kiosco, a recoger el dinero de las ventas de los kioscos y a pagarle a los quiosqueros, ese era su trabajo los días feriados, carnavales y en las semanas santas, ya que no las disfrutaba.

La Juez: ¿Cuál era el pago que usted percibía?, responde: el último sueldo base que gano fue de cuatro mil y pico, pero explica como fue su escala en los sueldos, primero entro como marchablanquista ganando 495 bolívares, sin comisiones ni ningún tipo de bonificación ni nada solo eso, en ese tiempo les hacían firmar un recibo pero no se les entregaba el original, eso tenia que devolverlo, no les daban ni copia ni el original; luego cuando paso a ser despachador, recuerda que el primer sueldo como despachador, paso de cuatrocientos noventa y cinco bolívares a setecientos bolívares aproximadamente, pero el sueldo base seguía siendo cuatrocientos noventa y cinco bolívares pero le empezaron a pagar una comisión por despacho, pero esta dependía si no tenia ningún tipo de devoluciones ni ninguna perdida en el camión, solamente así cobraba la comisión, ya que si tenia una devolución o alguna perdida cobraba solamente el sueldo base, así fue el ingreso como despachador; después de ahí fue escalando poco a poco; luego cuando paso a ser preventista su primer sueldo fue dos mil y tanto bolívares con las comisiones incluidas, entonces el sueldo base estaba alrededor de mil bolívares y el resto era una bonificación por remuneración variable así denominaba la empresa a las comisiones, esta no dependía de las devoluciones porque ya no entregaban cajas sino por ventas, es decir, la empresa le daba un numero determinado de ventas por mes, una meta y si el cubría esta meta el cobraba su comisión sino no cobraba, luego siguió escalando en el sueldo hasta que le llego su sueldo base a cuatro mil y tanto bolívares y con un promedio de salario total de siete mil y tanto bolívares que con las deducciones si se corresponde con lo que establecen en la prueba de que pagaban un salario integral de diez mil y tanto, el no esta muy ducho en el asunto pero si esta por ahí la cosa, lo avala. La Juez: usted reclama los cestas ticket o bono de alimentación, ¿este bono de alimentación se lo pagaban o no?, responde: durante los primeros 31 meses de relación es decir desde el 19-01-2004 hasta agosto del 2006 si no se equivoca, el no recibió ningún pago por concepto de alimentación, cosa que le correspondía pero siempre se les dijo que no les tocaba, pero resulta ser ellos siempre tuvieron conexión con los marchablanquista y preventistas de otras ciudades, entre ellas Barquisimeto que la tenían ahí mismo a media hora, en uno de esos intercambios que se hicieron fue que se enteraron que a ellos si se les pagaba de un principio de su contratación los cesta ticket, en ese momento se molestaron y fueron a hacer un reclamo formal ante el jefe y este les respondió que si querían reclamar que metieran el reclamo ante el Ministerio del Trabajo, dándole a entender que si lo hacen absténganse a las consecuencias, y en vista de la respuesta del jefe ellos decidieron aguantar la cosa, luego en el año 2006 en septiembre si no se equivoca fue que empezaron a recibir los cesta ticket y en ese momento ellos preguntaron nuevamente por los cesta ticket que les debían, que cuando se los iban a pagar con el retroactivo y todo eso y ahí en el jefe de distribución se carcajeo y nos dijo que si queríamos que le reclamaros al gerente, entonces, se me adeudan 31 meses de cesta ticket y ellos lo saben, ellos están claro en eso. Con respecto a los libros de horas extras acota que la empresa nunca llevaba eso, el nunca recuerda haber visto un libro como ese.

La Juez: ahora con respecto al fideicomiso que señala la parte demandada donde le pagaban la antigüedad, ¿usted retiro eso? o ¿eso efectivamente existe?, responde: bueno si tenía un fideicomiso. La Juez: a usted le pagaron sesenta y tres mil bolívares por prestaciones y la empresa señala que en esa suma no se incluye la antigüedad porque la misma estaba contenida en un fideicomiso, ¿usted retiro esa suma?, ¿no lo ha retirado?, o ¿esta en conocimiento de eso?, responde: si lo retire doctora, pero ese fideicomiso esta mal calculado porque no están incluidos los conceptos que se están reclamando. La Juez: ¿recuerda cuanto retiro de ese fideicomiso?, responde: de verdad que no doctora.

En la segunda audiencia: La Juez: ¿usted recibió la cantidad de 17.094 bolívares?, responde: yo recibía anticipo de parte del banco provincial en su momento, pero no recuerda exactamente el monto, no lo tiene a la mano.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Se encuentra fuera de los hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, que el mismo culminó por despido injustificado, el último cargo desempeñado como Preventista.

Quedando controvertido, en primer término la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, al respecto la demandada aduce que dada las funciones del actor como Preventista, de visitar clientes, tomarles el inventario, asesorarles elaborando un pedido sugerido para luego negociar con el cliente, reunirse diariamente con el supervisor de preventa y con el gerente, hacer el cierre diario de ventas, entre otras, era a decir de la demandada indiscutiblemente un empleado de confianza, a este respecto correspondía a la parte demandada demostrar que efectivamente el accionante era un trabajador de confianza, tal y como se encuentra establecido en el artículo 45 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo no se observa de autos que el actor tuviera conocimiento de secretos industriales o comerciales del patrono, ni se evidencia la participación de este en la administración del negocio ni la supervisión de otros trabajadores, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora concluir que el actor era un trabajador ordinario, por lo tanto no se encontraba expresamente excluido de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo. Así se decide.-

Respecto al horario del actor, el mismo en su escrito libelar señala que laboraba de lunes a domingo desde las 7:00 a.m. hasta que la empresa ya no requiriera de sus servicios, asimismo señala que en temporadas (navidad, carnaval, semana santa) el trabajo era hasta las 9:00 p.m. y en algunos casos hasta las 11:00 p.m.; mas adelante en su libelo señala que su horario de entrada como preventista era a las 7:00 a.m. señalando que todo el proceso que debía realizar en su trabajo por lo general lo terminaba a las 4:30 p.m., sin embargo señala que a esa hora el supervisor de preventa para evitar que salieran a la hora, les asignaba tareas de oficina, por lo que de lunes a miércoles por lo general salía de hacer las tareas de oficina a las 7:00 p.m., mientras que los jueves y viernes era hasta las 10:00, pm por las visitas de mercado. Por último señala que su jornada laboral fue de lunes a domingo desde las 7:00 a.m. no teniendo hora fija de salida, que siempre lo hacía pasada las 11:00 p.m.. A este respecto observa esta Juzgadora que la parte actora al momento de establecer las horas laboradas lo hace de manera ambigua sin especificar cuales días y cuales horas fueron laboradas en exceso, por lo que siendo que la parte demandada negó la existencia de las horas extras reclamadas, corresponde a la parte actora demostrar la existencia de las mismas, partiendo en primer término que esta debió señalar específicamente cuales fueron cada una de las horas extras laboradas durante la relación laboral (día por día), observando quien aquí decide que la parte actora se limitó a señalar una cantidad fija de horas extras por cada mes de servicio, sin embargo de la forma que la parte actora plantea su reclamo resulta dudoso el reclamo de unas cantidades fijas de horas extras como si durante la duración de la relación de trabajo hubiese laborado siempre la misma cantidad, lo cual no coincide con sus alegatos siendo que no se está alegando que la jornada de trabajo establecida excediera el limite de ley, sino que se señala que ”por lo general” (expresión usada por la parte actora) salía a las horas señaladas o términos señalados, siendo indeterminado por ejemplo establecer la hora en la cual la empresa ya no requería de sus servicios, como resulta igualmente indeterminable para este Tribunal, cuales día de las temporadas antes señaladas el actor salía a las 9:00 p.m. ni cuales salió a las 11:00 p.m., en tal sentido siendo que la petición de horas extras realizada por el actor es ambigua e indeterminada, no cumpliendo entonces la parte actora con su carga alegatoria y probatoria, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente el reclamo de horas extras. Así se decide.-

Señalado lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el resto de los conceptos reclamados por el accionante, lo cual hace en los siguientes términos:

Antigüedad: la parte actora reclama por este concepto la cantidad de 30 días de salario a razón de un salario integral diario de Bs. 1.899,41, en primer termino debe señalar esta Juzgadora que el salario alegado se encuentra compuesto por la incidencia en las horas extras diurnas y nocturnas y la incidencia de estas en las utilidades, lo cual habiéndose declarado improcedente el reclamo de las horas extras consecuencialmente resulta improcedente la incidencia en el salario alegada por la parte actora. Por otra parte observa esta Juzgadora dada la forma como fue peticionado dicho concepto que la parte actora reclama los días adicionales de antigüedad establecidos por ley generados durante la vigencia de la relación laboral, sin embargo, de la prueba de informes emanada del Banco Provincial, se evidencia claramente que en la fecha en que nacía el derecho (mes de enero de cada año después del primer año de servicio) se le hacía al actor dos depósitos en la cuenta de fideicomiso, lo cual se correspondería con la cantidad mensual establecida en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y los dos días adicionales generados después del primer año de servicio. En tal sentido siendo que la parte demandada demostró haber pagado dicho concepto, el mismo resulta improcedente. Así se decide.-

La parte actora igualmente reclama como Fideicomiso, una cantidad determinada de Bs. 17.094,69, sin embargo, no establece en razón a que específicamente reclama dicha cantidad, limitándose a hacer referencia al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo se evidencia de la prueba de informes referida anteriormente que al accionante mensualmente le fue acreditado la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, así como los intereses generados por las cantidades acreditadas, siendo importante señalar al respecto que aún y cuando la parte actora adujo en la audiencia no haber percibido la cantidad de Bs. 55.315,00 dicha cantidad se corresponde a la cantidad total abonada al accionante, quien igualmente reconoció en la audiencia y así se evidencia de los autos que realizaba retiros parciales de la cuenta de fideicomiso, en tal sentido habiendo la demandada demostrado el pago de la Antigüedad establecida en el articulo antes señalado, resulta igualmente improcedente tal petición. Así se decide.-

Diferencia por Indemnización por despido, y por Indemnización Sustitutiva de Preaviso, al respecto no siendo un hecho discutido el que la relación laboral culminó por despido, correspondía a la parte demandada demostrar que tal concepto fue pagado de manera correcta, a tal efecto se evidencia de la planilla de liquidación que dicho concepto no fue calculado con el salario integral tomando la parte actora un salario integral de Bs. 1.899,41, el cual como se dijo anteriormente incluía unas incidencias por horas extras, las cuales fueron declaradas improcedentes anteriormente. Sin embargo observa esta Juzgadora que el salario señalado en la planilla de liquidación como salario integral de Bs. 10.455,60 no se corresponde con el monto en base al cual fue calculado tales indemnizaciones, por lo que se ordena una experticia complementaria al fallo mediante la cual el experto contable determine el último salario promedio anual devengado por el accionante según los recibos de pago cursantes en autos y para el calculo de la alícuota correspondiente al bono vacacional y utilidades deberá tomar en cuenta las cantidades que por este concepto otorga la demandada, según lo establecido en la Convención Colectiva en las clausulas 9 y 10 respectivamente (siendo que de autos se evidencia que dichos conceptos eran pagados conforme a lo establecido en la convención colectiva), una vez determinado el salario integral promedio anual, deberá calcularse lo correspondiente a indemnización por despido en razón de 150 días y por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de 60 días, a dichos montos deberán deducírseles las cantidades de Bs. 40.347,00 y Bs. 16.138,80 respectivamente cancelado por la demandada según se evidencia de la planilla de liquidación, el monto resultante luego de la deducción deberá ser cancelado por la demandada. Así se decide.-

Utilidades 2004, al respecto la parte actora reclamó diferencias en las utilidades, señalando un monto de Bs. 465,90 señalando que le es aplicable la convención colectiva, sin embargo, no determina claramente de donde obtiene la cantidad reclamada, es decir ni la base de calculo ni la diferencia entre lo pagado y lo que a su decir se le adeuda, lo cual hace indeterminada su petición, razón por la cual considera esta Juzgadora improcedente tal petición. Así se decide.

Diferencias de Utilidades no pagadas respecto de las horas extras, dicho reclamo se sustenta en las incidencias de las horas extras reclamadas, a este respecto debe señalar esta Juzgadora que habiéndose declarado improcedente el reclamo de las horas extras consecuencialmente resulta improcedente el presente reclamo. Así se decide.-

Cesta tickets no pagados, desde enero de 2004 hasta agosto de 2006, al respecto debe esta Juzgadora señalar que para la procedencia de dicho concepto el trabajador debe devengar un salario normal inferior a los tres salarios mínimos, según se encuentra establecido en el articulo 2 parágrafo segundo de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores del año 1998 y de la Ley de Alimentación para trabajadores del año 2004, en tal sentido se observa de los recibos de pago cursantes a los autos que el accionante devengó mensualmente un salario normal superior a los tres salarios mínimos, en tal sentido no resultaba ser acreedor de tal derecho, por lo que resulta improcedente tal reclamo, asimismo resulta improcedente el reclamo de cesta tickets a razón de las horas extras reclamadas, las cuales fueron declaradas improcedentes ut supra. Así se decide.-

Vacaciones y bono vacacional fraccionado no pagado, observa esta Juzgadora que la parte actora reclama la cantidad de 2,7 días por el tiempo que va desde el 19 de enero al 14 de abril de 2010, a este respecto observa esta Juzgadora que se laboró una fracción de dos meses completos, al respecto, la parte demandante señala que su reclamo lo basa en la convención colectiva que estipula un pago de la fracción a razón de 5, 4 días de salario por mes completo laborado, siendo así se observa que la parte demandada canceló en la planilla de liquidación por este concepto la cantidad de 10,8 días por una cantidad total de Bs. 2.642,65, lo cual supera con creces el reclamo de la parte actora, en tal sentido, siendo que se evidencia que dichos conceptos fueron pagados de manera correcta, resulta improcedente tal reclamo. Asi se decide.-

Domingos trabajados y no pagados mas el recargo del 50% del día trabajado, al respecto se observa que la parte actora al realizar su reclamo resulta igualmente contradictorio por cuanto señala en principio que laboraba de lunes a lunes, es decir que trabajaba todos los domingos, sin embargo al momento de hacer su reclamo reclama de manera constante dos días domingos laborados cada mes durante toda la relación laboral, sin especificar cuales días domingos fueron trabajados, en tal sentido se observa que la parte actora habiendo alegado un hecho exhorbitante como lo era laborar en día domingo, no discrimino cada uno de ellos ni mucho menos probó haber laborados los mismos, no cumpliendo entonces la parte actora con su carga alegatoria y probatoria, por lo que resulta igualmente improcedente su petición. Así se decide.-

Al monto resultante a pagar por concepto de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, deberá calcularse mediante experticia complementaria al fallo, los intereses moratorios generados desde la terminación de la relación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo, según lo establecido en sentencia 462 de fecha 28 de abril de 2009 emanada de la Sala de Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

Asimismo se condena el pago de la corrección monetaria de las cantidades que resulten a pagar, a partir de la fecha de la admisión de la demanda hasta la oportunidad que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso de inactividad procesal imputable a las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ella, es decir, caso fortuito fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, paros tribunalicios, etc. Así se decide.-

Se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo a los fines de que determine los montos a pagar por los conceptos anteriormente señalados. Así se decide.-

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este TRIBUNAL OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: