Sentencia nº RC.00852 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Agosto de 2004
| Fecha de Resolución | 12 de Agosto de 2004 |
| Emisor | Sala de Casación Civil |
| Ponente | Carlos Oberto Vélez |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ.
En el juicio de liquidación y partición de comunidad de unión no matrimonial permanente intentado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana L.D.R.A., representada por los profesionales del derecho J.F.Á.M. y M.A.G., contra J.M.S., patrocinado por los abogados en ejercicio de su profesión C.C., E.F.M. y Á.F.R.; el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, con fecha 10 de mayo de 2002, dictó sentencia declarando sin lugar tanto el recurso procesal de apelación ejercido por la demandante como la demanda, confirmando por vía de consecuencia la sentencia impugnada y condenó a la accionante al pago de las costas procesales.
Contra el precitado fallo, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.
Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual se hace previas las siguientes consideraciones:
DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY
ÚNICA
Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 362 y 778 eiusdem.
Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:
...A los fines de determinar como la recurrida incurre en el vicio de falta de aplicación de los artículos denunciados, es menester señalar que la misma afirma “que por cuanto la parte demandada no contestó la demanda ni realizó actividad probatoria alguna, se hace necesario revisar las actas procesales a los fines de resolver la controversia”. La recurrida debió decir que por cuanto el demandado no hizo oposición a la demanda, se entiende que está de acuerdo con los términos en que se demandó la partición, es decir, que al no hacerse oposición no hay controversia, no hay impugnación sobre el carácter o cuota de los interesados. Ante este supuesto el Juez debe declarar la confesión ficta y delarar (Sic) con lugar la partición, y emplazar a las partes para el nombramiento de partidor. En otras palabras se debió aplicar los artículos 362 y 778 del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo la recurrida aprecia en todo su valor probatorio a (Sic) varias copias certificadas traídas a los autos por la parte demandada en la oportunidad en que quedó citada, sin darle oportunidad a mi patrocinada a que ejerciera recurso alguno contra tales documentos, lo cual es violatorio del derecho a la defensa. En el presente caso, como el demandado no hizo oposición a la partición, no hay discusión ni controversia; al no impugnar los términos en que se demandó la partición, la situación puede asimilarse a un convenimiento en la demanda, en consecuencia, se debió emplazar a las partes para el nombramiento de partidor, es decir, se debió aplicar el contenido del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente la recurrida establece: “...aún cuando la parte demandada no contestó la demanda oportunamente, quedó probado de autos que para la fecha en que la actora dice que permaneció en un relación no matrimonial con él, éste se encontraba casado. (Sic) Tal afirmación es totalmente falsa, ya que lo único que quedó probado en autos es el carácter y la cuota de mi representada, por cuanto no hubo oposición a los términos en que se planteó la partición en la demanda. Es decir, como no hubo impugnación sobre el carácter ni sobre la cuota de mi representada, no hay controversia, razón por la cual no se abrió la causa a pruebas, en consecuencia la recurrida debió declarar la confesión ficta y delarar (Sic) con lugar la partición y llamar a las partes para el nombramiento de partidor. En otras palabras, debió aplicar el contenido de los artículos 362 y 778 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente la recurrida dispone: “...la presunción de comunidad concubinaria no opera cuando una de las partes se encuentra casada. En tal sentido, no es posible que el órgano jurisdiccional declare la partición y liquidación de unos bienes si no aparece probado fehacientemente que los mismos se han adquirido o aumentado durante una unión de hecho permanente. Así se declara”. En el presente caso, el demandado se divorció en el mes de enero del año 1.984 (Sic), pero para esa fecha, ya tenía 4 años viviendo en concubinato con mi mandante, tal como lo afirma su propia ex-esposa en el libelo de demanda de divorcio, y además consta de la declaración de los testigos evacuados en ese juicio, todo lo cual consta en autos. Y desde esa fecha el demandado no ha contraído nuevas nupcias. Por otro lado, si el demandado no impugnó ni hizo oposición a los términos en que se demandó la partición, se entiende que está de acuerdo con los términos en que se planteó la demanda, lo cual puede asimilarse a un convenimiento, a un acuerdo mutuo en la partición, en consecuencia se debió emplazar a las partes para el nombramiento de partidor, es decir, aplicar el contenido del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto ha establecido esta Honorable Sala de Casación Civil el siguiente criterio, cuya procedencia invoco expresamente en el presente caso:
(...Omissis...)
Y más adelante dice:
(...Omissis...)
Y más adelante la citada sentencia establece:
(...Omissis...)
Ciudadanos Magistrados, si bien es censurable la conducta del sentenciador de primera instancia por el error de derecho en que incurrió, más grave resulta el hecho de la confirmación del fallo apelado por la recurrida, configurándose de esta manera la falta de aplicación de los artículos 362 y 778 del Código de Procedimiento Civil...
.
Respecto de los denunciados por el formalizante, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:
...En el caso de autos, la parte actora solicita se declare la confesión ficta del demandado por haberse cumplido –en su consideración- los extremos legales del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el a quo anuló determinadas actuaciones dentro de las cuales se encontraban la contestación y la actividad probatoria de la demandada.
No obstante, esta Alzada advierte que a los fines de que prospere la citada institución procesal, es necesario que se cumplan tres condiciones, y no dos como lo indica la parte actora, a saber: a) que el demandado no conteste la demanda, b) que nada probare que le favorezca y c) que la petición de la actora no sea contraria a derecho.
En tal sentido, dado que la decisión de (Sic) tribunal de la causa que anuló las actuaciones habidas en el expediente desde que el defensor judicial del accionado aceptó el cargo, hasta el 25 de octubre de 2000, fecha en que el demandado solicitó la revocatoria del nombramiento de su defensor judicial y aportó a los autos instrumentos públicos, quedó firme, procede este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la confesión ficta solicitada.
En la declaratoria de nulidad a que se hizo referencia con antelación, el a quo declaró que el lapso para la contestación de la demanda comenzaría a correr desde el 25 de octubre de 2000 y, dado que de autos no se observa que la parte lo haya hecho ni que haya realizado actividad probatoria en el respectivo lapso, se hace necesario revisar las actas procesales a los fines de resolver la controversia.
Consta a los folios 57 y 58 con su vuelto, copia certificada de sentencia definitivamente firme de fecha 21 de febrero de 1984, proferida por el Juzgado superior en lo Civil, Mercantil, Penal, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio intentada por la ciudadana Dalal Katae Djatar contra el ciudadano J.S.S. (Sic), instrumento que se aprecia en todo su valor probatorio que le asigna el artículo 1384 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Consta igualmente al folio 160 y su vuelto certificación de partida de matrimonio llevada a cabo en fecha 30 de diciembre de 1985 ante el Prefecto de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre entre los ciudadanos J.M.S. y M. delV.D.L., instrumento que se aprecia en todo su valor probatorio, conforme a las disposiciones legales antes indicadas.
De otro lado, de las copias certificadas aportadas por la parte actora como instrumentos fundamentales de su pretensión, se evidencia que los bienes inmuebles cuya partición solicita, de acuerdo al orden de numeración arriba indicados, fueron adquiridos por el demandado en fechas: 1) 28 de junio de 1989; 2) 01 de junio de 1988; 20 de febrero de 1991 (Sic); 3) 20 de febrero de 1991 (Sic) y 4) 15 de febrero de 1980.
De lo anterior se observa que en el caso del inmueble indicado con el Nº 4, relativo a una Casa Quinta y la parcela de terreno que ocupa, la cual tiene una superficie aproximada de doscientos noventa y cinco metros cuadrados (295 m2), ubicada en la ciudad de Cumaná, Urbanización San Miguel, Municipio Altagracia, Distrito Sucre del Estado Sucre, fue adquirida bajo el vínculo matrimonial que mantenía el demandado con la ciudadana Dalal Katae Djatar, vínculo disuelto por sentencia firme del 21 de febrero de 1984, tal como se indicó anteriormente, por lo que no concuerda (Sic) las fechas que dice la actora empezó la relación no matrimonial con el hoy demandado, pues quedó probado que para el mes de enero de 1980, el mismo permanecía casado.
Luego del referido divorcio, el demandado contrajo nuevas nupcias el 30 de diciembre de 1985, la cual no consta que se haya disuelto, por lo que entiende esta Alzada que la parte actora no logró probar que efectivamente vivió en permanente concubinato con el demandado ni que el patrimonio demandado en liquidación y partición lo haya ayudado a adquirir o aumentar, máxime cuando la parte final del artículo 767 del Código Civil, señala que el mismo no opera cuando uno de los concubinos está casado.
Siendo así, aún cuando la parte demandada no contestó la demanda oportunamente, quedó probado de autos que para la fecha en que la actora dice permaneció en una relación no matrimonial con él, éste se encontraba casado.
Respecto a que la petición de la actora no sea contraria a derecho, se advierte que, la presunción de comunidad concubinaria no opera cuando una de las partes se encuentra casada. En tal sentido, no es posible que el órgano jurisdiccional declare la partición y liquidación de unos bienes si no aparece probado fehacientemente que los mismos se han adquirido o aumentado durante una unión de hecho permanente. Así se declara...
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Para decidir, la Sala observa:
En la presente denuncia el recurrente plantea la infracción por falta de aplicación de los artículos 362 y 778 del Código de Procedimiento Civil, en la que –según su dicho- incurrió la Juez Superior, al no declarar la confesión ficta en que incurrió el demandado ni proceder a emplazar a las partes para el nombramiento del partidor de los bienes integrantes de la supuesta comunidad concubinaria existente entre las partes, cuya partición y liquidación se demanda.
Ahora bien, el delatado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece que:
...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento...
. (Negritas de la Sala).
Tal como claramente se desprende del artículo 362 transcrito, la institución de la confesión ficta opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.
En el sub iudice, la recurrida señala que el demandado no dio contestación a la demanda dentro del lapso de ley; pero, observa que en las actas que integran el expediente constan copias certificadas de las cuales se evidencia que para el momento de la relación no matrimonial permanente alegada por la demandante, éste se encontraba casado, con la ciudadana Dalal Katae Djatar y, posterior a su divorcio, contrajo nuevas nupcias con la ciudadana M. delV.D.L. y, concluye que la petición de la demandante es contraria a derecho ya que, “...la presunción de comunidad concubinaria no opera cuando una de las partes se encuentra casada...”, motivo por el cual, al haber revisado el ad quem los requisitos de procedencia necesarios para que operase la confesión ficta del demandado, encontrando que sólo uno de ellos se cumplía -no dar contestación a la demanda- obviamente sí aplicó el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para determinar la improcedencia de la delación planteada con respecto a la falta de aplicación del mencionado artículo 362 eiusdem. Así se decide.
En relación a la infracción por falta de aplicación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el mismo señala que:
...En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguna compareciere, el Juez hará el nombramiento...
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Tal como claramente se desprende del artículo transcrito, el nombramiento del partidor será una consecuencia directa de la procedencia de la partición demandada, la cual se determina por la no “...discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente...”.
En el caso bajo análisis, si bien no existió controversia por no haberse dado la contestación a la demanda, el Juez Superior determinó –de la revisión de las actas que integran el expediente- que por el hecho de haber estado casado el hoy demandado con las ciudadanas, Dalal Katae Djatar y después de su divorcio, con M. delV.D.L., durante el tiempo en el cual la demandante afirma haber mantenido una relación de hecho no matrimonial permanente, se destruía la presunción de comunidad concubinaria a tenor de lo previsto en la parte in fine del artículo 767 del Código Civil, esta conclusión a que llegó el sentenciador de Alzada es razón suficiente para determinar la improcedencia de la delación por falta de aplicación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, dado que al establecer el ad quem la no existencia de la presunción de comunidad concubinaria, y que ésta no se demostró, entendió que tal comunidad no existe, siendo el supuesto de hecho abstracto de dicha norma delatada, precisamente la existencia de una comunidad cuya participación este demandada. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye, que el Superior no infringió por falta de aplicación los artículos 362 y 778 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para determinar que no ha lugar la presente denuncia, lo que conlleva, a la declaratoria de sin lugar del presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante, contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2002, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la citada Circunscripción Judicial. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
El Presidente de la Sala-Ponente,
_______________________
C.O. VÉLEZ
El Vicepresidente,
_________________________
A.R.J.
Magistrado,
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T.Á. LEDO
El Secretario,
_________________________
ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ
Exp. AA20-C-2002-000543.
