Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Exp. No. 05566.

Mediante escrito presentado en fecha 12 de enero de 2007, ante, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), y recibido por este Juzgado Superior en fecha 16 de enero de 2007, los abogados C.D.G.S., H.D.G. SUÁREZ Y P.A.Q. inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.L.P.C., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 6.851.800, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-08745, de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.

En fecha 22 de enero del año 2007, este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 24 de enero del año 2007, este Juzgado ordeno emplazar al Presidente o Representante Legal del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicito la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordeno notificar al Procurador General de la República.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 30 de Julio del año 2007, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así en el articulo 108 ejusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y de las actas contenidas en el expediente, este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Señala la representación judicial de la querellante, que en fecha 13 de octubre de 2006, el Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, le notificó el contenido del oficio Nº G-06-08745, mediante el cual el Presidente de dicho organismo acordó la remoción de la querellante del cargo de Gerente de Fondos de inversión, señalando al mismo tiempo que en fecha 30 de octubre de 2006, período en el cual la actora se encontraba todavía en situación de disponibilidad, cancelándosele el monto correspondiente a su fideicomiso, con lo que a su decir se demuestra que fue retirada del organismo sin haberse efectuado las gestiones reubicatorias de ley, las cuales vencían en fecha 13 de noviembre de 2006. Asimismo, indica que el 16 de noviembre de 2006, la administración le pago el monto de sus prestaciones sociales, tomando como fecha de egreso el 13 de noviembre de 2006.

Indica la parte actora, que no fue notificada expresamente de los resultados de las gestiones reubicatorias que le correspondían por ser funcionaria de carrera, así como tampoco de su retiro, el cual en virtud de lo antes expuesto se produjo “de hecho” sin antes haber efectuado las antes aludidas gestiones reubicatorias.

Denuncia la querellante, que como consecuencia de la conducta asumida por la Administración, se traduce la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el referido ente, en primer lugar: en ausencia de un acto administrativo expreso decide removerla del cargo que venia ejerciendo desde el 15 de febrero de 2003, al cual fue ascendida por promoción y ascenso procedimiento éste propio de un funcionario de carrera, constatando únicamente para ello la notificación en la cual el Gerente de Recursos Humanos señala que por decisión del Presidente del Banco, se le remueve del cargo de Gerente de Fondos de Inversión por ser dicho cargo - a su entender – de libre nombramiento y remoción, sin especificar si el cargo corresponde a la categoría de los de Alto Nivel o de Confianza; y en segundo lugar: vicia el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que un funcionario de carrera sea destituido del cargo.

Arguye la parte actora que en ausencia de un acto expreso que motive las situaciones de hecho y de derecho, por las cuales fue removida de su cargo, así como también los fundamentos de derecho por los cuales se considera su cargo de libre nombramiento y remoción, resulta evidente que dicha notificación se encuentra viciada de nulidad absoluta por carecer de un acto administrativo que la preceda y de otra parte, por haber sido dictada en completa inobservancia de los procedimientos de Ley, así como haber sido dictada sin motivación alguna, lo cual a su decir, convierte el acto impugnado en ineficaz por violarse de manera flagrante el derecho al debido proceso, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna.

Continua señalando que se le violo el derecho al debido proceso, toda vez que la Administración en inobservancia de la Ley no cumplió con las gestiones reubicatorias, sino que por el contrario, procede a destituirla “de hecho” sin antes efectuar dicho procedimiento reubicatorio previsto en la Ley, es así como, en inexistencia de las referidas gestiones reubicatorias por parte del organismo, a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera, se violenta el procedimiento establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Alega la representación judicial de la querellante, que en virtud de la inexistencia del acto administrativo expreso y el retiro “de hecho”, sin haberse dado cumplimiento a los preceptos legales establecidos para ello, violentan su condición de funcionario público de carrera y su derecho a la estabilidad, lo que encuadra los vicios denunciados, en el supuesto de nulidad absoluta previsto en el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, alega que visto la no existencia del acto administrativo emanado del Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, y solo consta la notificación suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, mediante la cual informa la decisión del Presidente de removerla del cargo, siendo que tal atribución corresponde exclusivamente al Presidente y no el Gerente de Recursos Humanos, tal y como lo establece el numeral 5° del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, estaría incurriendo este funcionario en usurpación de autoridad, lo que configura un acto administrativo ineficaz y nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el numerales 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncia la Incompetencia manifiesta del funcionario que dicta el acto, toda vez que el mismo se encuentra suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, en el cual manifiesta la decisión del Presidente de removerla del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, lo cual demuestra la inexistencia de un acto administrativo de remoción propiamente dicho, lo que configura la nulidad absoluta del acto impugnado a tenor de lo establecido en el artículo 19 en su numeral 4° primer aparte.

Por último señala la parte actora, que en el caso bajo estudio se incumplieron formalidades procedimentales esenciales para su validez, pues sin haberse agotado el lapso previsto para efectuar las gestiones reubicatorias de ley, fue objeto de un despido “de hecho” al momento mismo que le fue cancelado lo relativo al Fideicomiso, concretamente en fecha 30 de octubre de 2006, situación ésta, que configura su retiro mediante una vía de hecho, por cuanto el ente transgredió el procedimiento legalmente establecido para tales efectos.

Concluye la querellante, solicitando se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° G-06-08745, mediante el cual fue notificada de la decisión del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de removerla del cargo de Gerente de Fondos de Inversión por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removida (Gerente de Fondos de Inversión), o en otro de similar o superior jerarquía y remuneración, así como, se condene al ente querellado a cancelar los salarios que ha dejado de percibir desde el 13 de octubre de 2006, hasta la oportunidad de su reincorporación efectiva, previa indexación del monto correspondiente, por lo cual solicita se ordene efectuar una experticia complementaria del fallo conforme al 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte la representación judicial del ente querellado, expone que nuestro ordenamiento jurídico distingue dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, derivándose de estas diversos derechos dependiendo de la naturaleza del cargo desempeñado, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la estabilidad, caso que asemeja con la querellante ciudadana M.L.P., quien prestaba sus servicios como Gerente de Fondos de Inversión, cargo éste que es de alto nivel de conformidad a lo establecido en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, niega rechaza y contradice lo alegado por la querellante en lo referente a que la conducta asumida por el ente querellado, se traduce en la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, todo en razón que la Administración en ausencia de un acto administrativo expreso decide removerla del cargo que venia ejerciendo desde el 15 de febrero de 2003, al cual fue ascendida por promoción y ascenso procedimiento éste propio de un funcionario de carrera, toda vez que el acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2006, mediante el cual el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en uso de las atribuciones conferidas por Ley le notificó de su remoción y que en el mismo se han cumplido con todos los requisitos de ley para ser considerado un acto absolutamente válido.

Igualmente, niega rechaza y contradice los argumentos esgrimidos por la parte actora, relacionados con la violación de los derechos al debido proceso y la defensa, por cuanto del acto administrativo mediante el cual se le notificó de su remoción, no se puede desprender que la Administración haya pretendido notificarla de una sanción administrativa de amonestación o destitución, procedimiento que debe ser aplicado necesariamente previa apertura de un procedimiento sancionatorio. En este sentido, al ser la actora funcionaria en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se puede proceder a su remoción sin necesidad de cumplir procedimientos especiales sancionatorios establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no se puede hablar de violación de derechos constitucionales ni de norma legal alguna por parte de la Administración. Asimismo, indica que la actora no goza del derecho de estabilidad por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, continúa indicando la representación judicial del ente querellado, que el acto administrativo fue dictado por la autoridad competente para ello, y que se cumplieron todos los requisitos de Ley para que sea considerado un acto administrativo valido.

Por último, niega, rechaza y contradice que se hayan obviado las gestiones reubicatorias de la mencionada querellante, lo cual a su decir se desvirtuará a lo largo del proceso.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto debe este Juzgador pronunciarse en primer lugar, respecto al alegato del vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, esto por ser materia de orden público; a tal efecto, se debe señalar que como lo a reiterado la jurisprudencia, la competencia en el campo del derecho público, es de texto expreso, por lo que solo puede ser ejercida cuando expresamente lo establezca la Ley, que es lo que lleva normalmente al funcionario, justificar siempre su competencia cuando dicta un acto administrativo, además, la competencia es por lo general constitutiva del órgano que la ejerce, lo que la hace propia de la esencia de ese órgano.

En esta forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ejecución de la gestión pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondiente.

Siendo ello así, observa este Juzgado que la naturaleza administrativa del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo de Vivienda y Hábitat es la de un Instituto Autónomo (artículo 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con personalidad jurídica y patrimonio propio distinto, e independiente del Fisco Nacional, con autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional, adscrito al Ministerio con competencia en vivienda y hábitat, así lo dispone el artículo 49 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de igual forma el numeral 5° del artículo 66 eiusdem, establece:

Artículo 66: La administración del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat estará a cargo de su Presidente, quién será designado por el Presidente de la República, presidirá la Junta Directiva y ejercerá la representación legal del Banco. Son atribuciones del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat:

5) Nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción. (Resaltado del Tribunal)

En efecto, se puede observar que el acto de remoción que cursa al folio 57 del expediente judicial, fue dictado por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitad, por ser éste la máxima autoridad en dicho ente, y la notificación de dicho acto fue realizada por el Gerente de Recursos Humanos, tal como consta al folio 55 del expediente judicial, esto en virtud de que a la referida Gerencia le correspondía la ejecución de la decisión tomada, quien actúa facultado por Ley, para hacer cumplir las directrices, normas y decisiones de la máxima autoridad, tal y como ya se explicó anteriormente, actuando conforme a lo establecido en el antes mencionado artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que en el presente caso no se configura el vicio de incompetencia alegado. En consecuencia se desestima la denuncia al respecto de la parte querellante, y así se decide.

Ahora bien, resuelto el punto anterior este Juzgador observa que el interés principal de la querellante radica en que se acuerde la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio G-06-08745 de fecha 13 de octubre de 2006, mediante la cual el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat le notifica de la decisión del Presidente de dicha entidad financiera, de removerla del cargo de Gerente de Fondos de Inversión por considerar que el mismo es de libre nombramiento y remoción; todo en razón de la ausencia de un acto administrativo expreso que manifieste la voluntad administrativa de la autoridad competente sobre la aludida decisión, traduciéndose dicha actividad de la administración en la violación del derecho al debido proceso, en virtud que se incumplieron las formalidades procedimentales propias para los funcionarios públicos de carrera, pues sin haberse agotado el lapso previsto para efectuar las gestiones reubicatorias de ley, fue objeto de un despido “de hecho” al momento mismo que le es cancelado lo relativo al Fideicomiso, concretamente en fecha 30 de octubre de 2006.

En atención a lo anterior, observa quien aquí decide que el thema decidendum en el presente caso, es determinar si la querellante ocupaba o no un cargo de libre nombramiento y remoción dentro del organismo (Gerente de Fondos de Inversión); así como, si la misma poseía la condición de funcionario público de carrera y por consiguiente detentadora de los derechos propios de dicha relación laboral especial circunscrita a las formas funcionariales conforme a la Constitución y la Ley en los términos establecidos dentro del Estatuto de la Función Pública (artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), lo que una vez analizado determinará la procedencia o no de las demás pretensiones.

Al respecto debe este Juzgado, en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación de los hechos, señalar en primer lugar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que no se encuentran incluidos en la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, caracterizándose ambas clasificaciones (libre nombramiento y remoción) a diferencia a los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.

Siendo así, en el caso bajo examen la administración fundamento el acto de remoción en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el literal “b” del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco de Ahorro y Préstamo, en este sentido tenemos que el aludido numeral del artículo 20 establece:

Artículo 20. “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios de similar jerarquía en los institutos autónomos. (Resaltado del tribunal)

Así, tenemos que el literal “b” del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, identifica a los Gerentes, Jefes de Departamento, Coordinadores y aquellos que por las funciones inherentes a su cargo designe el Presidente del Banco, como personal de libre nombramiento y remoción, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 71 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Por lo que, de una correcta hermenéutica jurídica de las normas anteriormente citadas, puede concluir este Juzgador que el cargo de Gerente de Fondos de Inversión del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat cual fuere ostentado por la ciudadana M.L.P.C., entra dentro de la categoría de cargos de la administración pública como libre nombramiento y remoción bajo el calificativo de alto nivel. Por otra parte, puede observarse en base al “principio de la comunidad de la prueba o presunciones hominis”, que riela al folios 33 y 35 del expediente administrativo, recibo de pago y comunicación de fecha 16 de enero de 2006, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, donde se indica como sueldo básico mensual la cantidad de Cuatro Millones Seiscientos Veinticuatro Mil Seiscientos Veinte Bolívares sin Céntimos (Bs. 4.624.620,00), lo que justifica de alguna manera como contraprestación del servicio prestado a la administración, un alto grado de responsabilidad y confiabilidad para aquella persona que detente el referido cargo, todo ello en comparación a las escalas de sueldos vigentes aprobadas para los funcionarios públicos y empleados clasificados como administrativo y de apoyo técnico al servicio de la Administración Pública Nacional, mediante Decreto Nº 4.270 de fecha 1 de febrero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.377 de fecha 10 de febrero de 2006. Así se decide.

Por otra parte, en atención a lo antes expuesto y en estricto acatamiento al principio de la verdad material, para resolver el segundo punto controvertido relativo a la determinación de si la querellante poseía la condición de funcionario público de carrera y por consiguiente detentadora de los derechos propios de dicha relación laboral especial circunscrita a las formas funcionariales, tales como el derecho a la estabilidad y a su reincorporación conforme a los extremos señalados en los artículos 30 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, surge la necesidad de explicar en el presente fallo una situación que se ha venido presentando en la Administración Pública en su actividad, a lo largo del transcurrir del tiempo respecto a la condición o no de funcionarios de carrera, de aquellos que inician una relación con la Administración mediante contrato, así como de los que la comienzan directamente en un cargo de carrera con o sin el nombramiento certificado o no que acreditare tal condición de funcionario público de carrera expedido por la autoridad competente, previo cumplimiento de los requisitos de Ley que regulan la materia para tales fines. En efecto, referido al primer supuesto tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado que no puede excluirse el contratado de los efectos de la derogada Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.

De esta manera, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera dentro del órgano u ente administrativo; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestación de servicio.

Así las cosas, cabe señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos, por lo cual se estableció en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley, vale decir, Ley del Estatuto de la Función Pública como regla general y demás Leyes especiales para determinadas categorías de funcionarios en determinados órganos u entes de la Administración Pública. Este aspecto del establecimiento de la Carrera Administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”. Previendo de igual forma el texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, al igual que lo estableció la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 y hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19, por otra parte, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de cada uno de los funcionarios.

Ahora bien, en lo que se refiere al segundo supuesto relativo a los funcionarios que inician su relación con la Administración directamente en un cargo de carrera con o sin el nombramiento certificado o no que acreditare la condición de funcionario público de carrera expedido por la autoridad competente, como consecuencia de haberse cumplido con los requisitos y procedimientos de Ley que regulan la materia para tales efectos, resulta inexcusable para este Juzgador hacer las siguientes consideraciones, y a tales efectos tenemos:

La Constitución Nacional de 1961, en su artículo 122 establecía textualmente lo siguiente:

Artículo 122. “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos en la Ley para el ejercicio de su cargo.”(Resaltado del Tribunal).

En efecto, esta disposición constitucional contenía los principios programáticos que aún conforman el régimen funcionarial de la Carrera Administrativa, cuales son, honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad y legalidad de la actuación administrativa, lo cual se traduce en ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de la Administración Pública, además del sometimiento a la Ley, es decir del principio de la legalidad de la actividad administrativa.

Así, la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, cuerpo normativo destinado a regular todo lo concerniente a la Función Pública, estableció un régimen jurídico que consagró la carrera y la profesionalidad como prestación permanente del servicio, cuyo ámbito de aplicación subjetiva se refería a los funcionarios públicos y las relaciones que estos poseían con la Administración Pública, obrando éstos evidentemente en calidad de servidores públicos. Dichos funcionarios al servicio de la Administración, según el artículo 2 eiusdem, pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los primeros estaban definidos en el artículo 3 de la misma Ley como: “ aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”, en tanto que los segundos son los individualizados en el artículo 4, en razón a los cargos que puedan ocupar en un momento determinado así como aquellos que, aún ejerciendo cargos no enumerados en el texto legal, fuesen de similar jerarquía a estos y además, aquellos que el Presidente de la República excluya de la carrera mediante Decreto previa aprobación en C.d.M..

Por tanto, los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada y antes mencionada Ley, debían reunir los siguientes requisitos: a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, c) prestar servicios de carácter permanente.

Ahora bien, en lo referente al nombramiento establecido en el artículo 36 de la antes mencionada y hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, se exigía que la relación del funcionario con la Administración proviniera de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que invistiera al sujeto de la condición de funcionario público. Tal nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso como ya se explicó, del cual consecuencialmente, se procedía a la elaboración del Registro de Elegibles. Pero es el caso, que los nombramientos podían ser de distintas clases, a saber: ordinarios, provisionales e interinos, siendo los primeros aquellos efectuados a las personas o candidatos que figuren en el registro de elegibles que lleva la Oficina Central de Personal (hoy Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional); los nombramientos provisionales, que se producían en los supuestos que una vez formulada la solicitud ante la aludida Oficina Nacional de Personal el resultado era la inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente, que de no ser satisfactorio, el cargo debería ser provisto mediante terna efectuada por la ya antes mencionada Oficina. Por otra parte, los llamados nombramientos de urgencia o interino, se realizarían en aquellos casos de extrema urgencia y para evitar interrupciones o deficiencias en la marcha de los servicios públicos, por un plazo no mayor de treinta días.

Ahora bien, si nos referimos a los requisitos o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban anteriormente contemplados en los artículos 34 y 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy conforme a lo establecido en los artículos 16, 17, 18 y 19 de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, contemplando ambos textos normativos la realización de concursos para la provisión de los cargos. Pero además, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en la Ley (art. 34 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy art. 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En esta forma, perfectamente podemos ubicar el tercero de los elementos integrantes necesarios de la condición o cualidad de funcionario de carrera, cuyo contexto lo constituye el desempeño de los servicios de manera permanente a tenor de lo establecido en el antes citado artículo 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa hoy artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que tal servicio sea prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente.

Dicho lo anterior, podemos concluir de un minucioso análisis que en la Administración Pública pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor. Los segundos, vale decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.

No obstante, quiere este Juzgado aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración de manera irregular, es decir sin efectuar o cumplir el concurso y demás requisitos a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tienen derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad a las formas funcionariales y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.

Por otra parte, los funcionarios que se encuentren en el desempeño de un cargo de carrera en situación irregular -bien como contratados o bien siendo funcionario de hecho-, tendrán derecho a concursar para optar a la condición o “status” de carrera.

En este orden de ideas, no escapa para este Juzgador el hecho cierto de que tanto en el ámbito local como en el nacional existe una práctica irregular sostenida por la Administración, de no dar cumplimiento con las normas para el ingreso de los funcionarios públicos de carrera, tal y como lo exigen sus respectivos Ordenamientos Jurídicos. Práctica ésta que da lugar a la existencia de innumerables funcionarios de hecho que, como se explicó, la jurisprudencia ha tratado de compensar acudiendo a criterios como, la determinación del tiempo de servicio y la naturaleza de las funciones para asimilarlos a un funcionario de carrera y reconocerles a los contratados derechos propios de aquellos funcionarios. Así pues, para aportar una solución de justicia para los funcionarios de hecho, ha reconocido la doctrina administrativa el derecho del funcionario para percibir los beneficios económicos de su trabajo como una especie de compensación.

Pero la solución de justicia para este sentenciador no exige, equiparar al funcionario irregularmente ingresado a un funcionario de derecho, pues el propio funcionario de hecho contribuye con su aceptación del ingreso irregular, a la ausencia de un acto de ingreso dictado de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de la independencia de la responsabilidad que se genera en cabeza del funcionario que debe velar por el ingreso regular a la Administración Pública.

Realizadas las anteriores precisiones, observa este Juzgador que en el caso de autos se impugna el acto administrativo contenido la comunicación Nº G-06-08745, de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante la cual se le notifica a la querellante que por disposición del Presidente de dicha entidad financiera se le remueve del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, en razón de la ausencia de un acto administrativo expreso que sustentara la referida decisión; y donde señalándose, al mismo tiempo que en virtud de ser un funcionario público de carrera gozaría de la situación de disponibilidad. Por otra parte, se le cancela el monto correspondiente a su fideicomiso, con lo que a su decir se demuestra que fue retirada del organismo sin haberse efectuado dichas gestiones reubicatorias de ley, las cuales debieron haber vencido en fecha 13 de noviembre de 2006.

En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que la Administración haya realizado por completo el procedimiento administrativo de reubicación propio para los funcionarios de carrera, ello en atención a las comunicaciones que rielan a los folios 76, 77, 78 y 79 del expediente judicial, mediante las cuales se puede concluir que la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, solicitó a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, procediera a realizar los trámites tendentes a la reubicación de la ciudadana M.L.P.C., en virtud que la misma había sido removida del Cargo de Gerente de Fondos de Inversión a partir del 13 de noviembre de 2006, y siendo que, dicha Dirección General de Coordinación y Seguimiento se abstuvo de realizar las antes solicitadas gestiones de reubicación por cuanto consideró que las mismas eran extemporáneas, en virtud que ya había vencido el período de disponibilidad a que hace alusión el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, respecto a la fecha de la notificación del acto administrativo de remoción y la fecha a solicitar las referidas gestiones reubicatorias.

Ahora bien, dicho comportamiento administrativo pudiera resultar suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, debe advertir este Sentenciador que una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues podría conducirse a fortalecer situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico sustantivo, que resultaron excluidas del control del juez, limitándose a declarar la nulidad de un acto por motivos formales; sacrificándose con ello, a criterio de este Juzgador la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto sometido al conocimiento del Juez.

Así las cosas, resulta necesario establecer sí, el ingreso a la función pública de la ciudadana M.L.P.C., cumplió con los requisitos legalmente exigidos para adquirir la condición e investidura de funcionario público de carrera y por consiguiente detentadora de los derechos propios de éstos; circunstancia ésta que se constituye necesaria para resolver el tema principal a decidir en el presente proceso. Específicamente, debe este Juzgado entrar a revisar si la querellante cumplió con lo previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa y hoy Ley del Estatuto de la Función Pública para tales efectos, conforme a los requisitos precedentemente expuestos en el presente fallo, y en este sentido tenemos: riela a los folios 601, 602 y 603 del expediente administrativo Curriculum Vitae de la antes mencionada ciudadana, donde se desprende en la experiencia laboral el indicativo del ejercicio del cargo Asistente Administrativo desde diciembre de 1983 hasta agosto de 1984, al igual que lo muestra los Antecedentes de Servicios expedidos por el ente querellado y consignados por la parte actora, que rielan a los folios 22 al 24 del expediente judicial. Por otra parte, cursa al folio 589 del expediente administrativo, Planilla de Oferta de Servicio del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT con fecha de disponibilidad del 6 de diciembre de 1983, cursa a los folios 585, 586, 587 y 588 del expediente administrativo, nuevo Resumen Curricular y donde se vuelve a observar en experiencia laboral el ejercicio del cargo Asistente Administrativo desde diciembre de 1983 hasta agosto de 1984, adscrito a la Gerencia de Administración del hoy ente querellado, riela al folio 568 del expediente administrativo nueva hoja de Oferta de Servicio, riela a los folios 129 al 134 oficios y memorandos internos del ente querellado, donde puede observarse que la ciudadana M.L.P.C., poseía la condición de contratada a los fines de prestar sus servicios como Asistente de Contabilidad durante los períodos desde el 7 de diciembre de 1983 hasta el 8 de mayo de 1984; posteriormente, desde el 9 de mayo de 1984 hasta el 31 de julio de 1984, luego del 1 agosto de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1984, así se desprende específicamente de los folios 132, 133 y 134 del expediente administrativo. Por otra parte, puede evidenciarse al folio 131 del expediente administrativo, Memorando Nº 5330-32 de fecha 4 de mayo de 1984, mediante el cual el Jefe de Contabilidad en virtud de la transferencia del ciudadano M.J. a la Unidad de Operaciones Bancarias – Gerencia de Finanzas, propone que la vacante existente como consecuencia de la promoción del ciudadano R.O. podía ser cubierto provisionalmente en calidad de suplencia por la hoy querellante. Así; riela al folio 129 del expediente administrativo, Oficio N° 319 52-10 de fecha 23 de agosto de 1984, mediante el cual se le notifica a la accionante que fue designada Asistente de Contabilidad I a partir del 16 de agosto de 1984, riela al folio 128 del expediente administrativo, solicitud de provisión de cargos de fecha 30 de abril de 1985, mediante la cual se provee el cargo de Auditor I a la ciudadana M.L.P.C., para cubrir el cargo vacante por asenso de la ciudadana M.P.; riela al folio 127 del expediente administrativo, Movimiento de Personal de fecha 11 de junio de 1985, mediante el cual se le otorga ascenso a la accionante otorgándosele el cargo vacante que cubría, vale decir Auditor I cuyo titular era la ciudadana M.P.; riela al folio 126 del expediente administrativo, oficio Nº 0249 3D-10 de fecha 14 de junio de 1985 mediante el cual se le notifica a la querellante que a partir del 1 de julio de 1985 había sido promovida al cargo de Auditor I; cursa a los folios 124 y 125 del expediente administrativo, oficio Nº 00273 dictado por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, mediante el cual se le informó a la querellante que fue promovida al cargo de Auditor II, a partir del 01 de julio de 1986; igualmente se evidencia planilla de movimiento de personal para tales efectos, donde se observa la sub-ejecución del cargo de Auditor III. Corre inserto a los folios 109 y 110 del expediente administrativo, oficio N° 001003 de fecha 17 de noviembre de 1989, dictado por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual fue informada la querellante de su transferencia a la Gerencia de Finanzas – Departamento de Tesorería en el cargo de Analista Financiero II, y planilla de movimiento de personal, en la cual se observa que su transferencia cubre la vacante por ascenso de la ciudadana A.M., respectivamente. A los folios 103 al 105 del expediente administrativo, rielan oficio N° 000643 de fecha 20 de julio de 1990, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, mediante el cual se informó a la actora que fue promovida al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Contraloría – Departamento Control Financiero y Contable a partir del 16 de ese mismo mes y año, planilla de movimiento de personal del BANAP, donde consta el ascenso de la recurrente y planilla de solicitud de provisión de cargos de la cual se desprende la solicitud de ascenso de la accionante. Cursa al folio 89 oficio N° 260 de fecha 19 de septiembre de 1994, mediante el cual la Gerencia de Recursos Humanos del ente querellado, informó a la recurrente que a partir de la fecha 01 de septiembre de 1994, pasaría a ocupar el cargo de Jefe de Departamento de Estudios y Estadísticas, adscrita a la Unidad de Planificación y Estudios de dicho organismo, manteniendo sus funciones y remuneración. Rielan a los folios 87 y 88 del expediente administrativo, oficio s/n y s/f, dictado por la Gerente de Recursos Humanos del BANAP, mediante el cual la querellante fue informada de su transferencia a la Gerencia General – Departamento de Fideicomiso, sin modificación de su cargo ni sueldo y planilla de movimiento de personal de la cual se desprende la mencionada transferencia. Corre inserto al folio 33 del expediente administrativo, acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual ciudadana querellante fue removida del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, el cual venía desempeñando desde el día 01 de enero de 1997. Asimismo, riela al folio 02 del expediente administrativo, oficio s/n de fecha 19 de marzo de 2007, dictado por el Gerente de Recursos Humanos del BANAP, dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en virtud de solicitarle la realización de las gestiones necesarias tendientes a la reubicación de la ciudadana querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, visto que el ingreso de la ciudadana M.L.P.C. a la Administración Pública, no se realizó conforme a los requisitos legalmente exigidos para adquirir la condición e investidura de funcionario público de carrera, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales del expediente judicial y administrativo, al no constar nombramiento o certificación alguna, y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, al igual que lo estableció la abrogada Ley de Carrera Administrativa y pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como ya se explicó en el presente fallo, no puede otorgársele, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” funcionarios de carrera, y por consiguiente los derechos derivados de éste, salvo aquellos beneficios económicos por su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido ingresados manera regular en los términos expuestos anteriormente, todo en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR la presente querella funcionarial, debiendo este Órgano Jurisdiccional con competencia Contencioso Administrativa aplicar en el presente caso el principio de conservación de los actos administrativos respecto al acto impugnado, cuyo fin pretende simplemente asegurar que el acto cumpla la función que le es propia, vale decir el alcance de su finalidad práctica, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos jurídicos, lo que en última instancia supone garantizar la propia vigencia del Derecho, y así se declara.

Siendo ello así y conforme a lo anterior, considera este Juzgado necesario ordenar notificar la presente decisión al ciudadano Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, a los solos efectos de ponerlo en conocimiento de los extremos de la misma y del mismo modo exhortarlo a adoptar las medidas pertinentes para la determinación de la responsabilidad a que hubiere lugar, así como para el adiestramiento de los funcionarios que se encargan de sustanciar asuntos de personal o recursos humanos en la referida entidad financiera de naturaleza pública. Así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuestas por los abogados C.D.G.S., H.D.G. SUÁREZ Y P.A.Q. inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.L.P.C., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-08745, de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los___________ (_____) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las_______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

Exp. N° 05566

AG.-

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