Decisión de Tribunal Superior de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de Portuguesa, de 1 de Febrero de 2016

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare

Guanare, 01 de febrero de 2016

205º y 156º

ASUNTO: PP01-R-2016-000002

ASUNTO PRINCIPAL Nº: PP01-V-2015-000179

RECURRENTE: LUZMARY A.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.835.356.

RECURRIDA: Auto de fecha 07/01/2016 dictado por elTribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

MOTIVO: RECURSO DE HECHO.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

I

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA, COMPETENCIA DE LA SUPERIORIDAD Y ALCANCE DE LA DECISIÓN

En fecha 14 de enero de 2016, se recibe por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, el presente asunto civil, contentivo de Recurso de Hecho interpuesto por la ciudadana LUZMARY A.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.835.356, parte accionada-reconviniente en el asunto principal PP01-V-2015-000179 con motivo de Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal, asistida por la Abog. YUSLEVIS ARISGURI N.A., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 218.143, contra el Auto de fecha 07/01/2016, mediante el cual se oyó solo en el efecto devolutivo el recurso de apelación ejercido en fecha 17/12/2015 por la accionada-reconviniente, contra el decreto de medidas cautelares acordado por la recurrida en fecha 16/12/2015.

Conforme a la norma prevista en el artículo 185 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a las reglas procedimentales establecidas en el artículo 305 y siguientes del Código de Procedimiento Civil venezolano, aplicado supletoriamente por disposición expresa de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ésta Superioridad se declara competente para conocer del presente recurso de hecho, pues constituye la instancia inmediatamente superior de los Tribunales de Primera Instancia pertenecientes al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, tal como es el caso, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta sede judicial que ordenó oír el recurso de apelación en un solo efecto. Y Así se Declara.

Por consiguiente, al haberle dado entrada al presente recurso de hecho en fecha 21 de enero de 2016 (F. 7) y habiéndose indicado en el auto dictado al efecto por esta Alzada el procedimiento a seguir a los fines de la resolución del mismo, pasa a dictar la resolución de ley, de conformidad a lo estatuido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil venezolano y siguientes, norma adjetiva aplicada por remisión supletoria facultada en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y Así se Señala.

A los fines de la técnica jurídica, este Tribunal advierte que el alcance del fallo a pronunciar estará circunscrito con exclusividad a considerar las cuestiones de mero derecho que infieren en el correcto desenvolvimiento del proceso, vale decir, sólo aquello que importe a los fines de determinar la procedencia o no del recurso de hecho con fundamento a los presupuestos de ley. Y así se advierte.

II

SÍNTESIS PROCEDIMENTAL DEL ASUNTO EN PRIMERA INSTANCIA

El presente recurso de hecho se origina en virtud que en fecha 07 de enero de 2016, el Tribunal a quoacuerda oír solo en el efecto devolutivo el recurso de apelación ejercido por la accionada-reconviniente, hoy recurrente en Alzada, que ejerciera en fecha 17/12/2015 contra el Decreto de Medidas Cautelares acordadas en el desarrollo de la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, según se desprende del Acta de la referida Audiencia Preliminar, en el Juicio de Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal que se sustancia en el asunto civil signado con el alfanumérico PP01-V-2015-000179.

Esta Alzada, por notoriedad judicial, observa de la revisión informática realizada a través del Sistema de Gestión, Documentación y Decisión Juris 2000 al expediente PP01-V-2015-000179, que el apoderado judicial de la accionada-reconviniente, Abogado L.R.M.N., plenamente identificado a los autos, ejerce recurso de apelación contra el decreto de medidas contenido dentro del Acta de Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, así como se evidencia que ante la orden del Tribunal a quo de oír la apelación ejercida solo en el efecto devolutivo, la recurrente interpone en tiempo útil, según se evidencia de la constatación de días de despacho de esta Alzada, el recurso de hecho contra el auto de fecha 07/01/2016 dictado por la recurrida en donde ordena oír el recurso en un solo efecto, comprendiéndose de la lectura precintada en el escrito recursivo, que la apelación ejercida solo obra contra las medidas decretadas por el a quo,no así contra la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y LOS ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El Tribunal de Primera Instancia mediante auto de fecha 07/01/2016 acordó oír en un solo efecto, el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 17/12/2015 contra el decreto de medidas cautelares dictado en la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar celebrada el 16/12/2015, según así quedó sentado en el acta de dicha audiencia levantada a tales fines.

Frente a esa decisión del a quo, la parte actora en el escrito de interposición del recurso de hecho, aduce una serie de elementos disfuncionales que advierte a esta Alzada como necesarios para el examen del caso sub iudice. Tenemos así, que se refiere a que no puede el a quo bajo ningún asidero legal pretender subvertir el orden público procesal de no acordar oír el recurso de apelación en ambos efectos, que es lo que corresponde para el caso de marras; y enviar, por consiguiente, a la Superioridad, el cuaderno de medidas cuya apertura ha debido ordenar, lo cual no hizo, en virtud de ello, señala el recurrente, de forma muy genérica, sin que se funde en norma procesal alguna, que (sic): “Ante esa postura asumida por la juzgadora, nos vimos en la imperiosa necesidad de anunciar Recurso Ordinario de Apelación, pues no cabía en este ínterin procesal, intercalar oposición alguna por lo sui generis del asunto; recurso que se interpuso en el cuaderno principal, en razón que para tal oportunidad procesal no se había aperturado aún el Cuaderno de Medidas” (Fin de la cita).

Alega la recurrente, que la actuación del a quo al ordenar oir el recurso solo en el efecto devolutivo, le cercena el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto le causa un verdadero gravamen, ya que la medida decretada no puede seguir ni prosperar en derecho y no permite la oposición a la medida por lo írrito del asunto al haberse decretado medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un vehículo, siendo que tal figura no se encuentra dentro del elenco de medidas contempladas en el ordenamiento jurídico nacional, haciendo plausible por consiguiente el anuncio del recurso de apelación que ha debido oírse en ambos efectos y no en el efecto devolutivo, por lo cual, se recurre de hecho, solicitando que se declare con lugar el recurso de hecho y se ordene al a quo a oír en ambos efectos el recurso ejercido en fecha 17/12/2016.

IV

PUNTO CONTROVERTIDO

Vistos los alegatos expuestos por la parte demandada-reconviniente recurrente en su escrito de interposición de recurso de hecho, se deduce que el punto controvertido a determinar es, si a tenor de lo pautado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y conforme a los criterios jurisprudenciales patrios en esta materia, es procedente en derecho el recurso de hecho interpuesto tempestivamente por la parte accionada-reconviniente hoy recurrente de hecho y en consecuencia, procede la admisión en ambos efectos del recurso ordinario de apelación.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, esta Alzada deja constancia que la recurrente expuso una serie de elementos que a todas luces se orientan a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto en fecha 17/12/2015, contra el decreto de medidas cautelares acordadas por el a quo en fecha 16/12/2015, no siendo este el momento u oportunidad para hacerlos valer, por cuanto, corresponde a esta jurisdicente emitir su pronunciamiento sólo en lo que respecta a la procedencia del recurso de hecho, y en el supuesto de que éste sea procedente, si debió o no ser oído el recurso ordinario de apelación en ambos efectos, amén del análisis normativo y jurisprudencial que por defecto deban ser analizadas para la resolución del presente recurso.

Una vez establecido lo que antecede, esta juzgadora para decidir observa:

El texto normativo contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece que “negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho...”, por consiguiente, es válido comprender de la norma parcialmente transcrita, que el recurso de hecho sólo procede cuando el juzgado que conoce la causa en primera instancia niega la admisión de la apelación, o cuando ésta es admitida sólo en el efecto devolutivo, siendo que ha debido ser admitida en ambos efectos. Según lo expuesto, para que proceda el recurso de hecho es menester que exista un pronunciamiento respecto de la apelación ejercida, ya que éste no procede contra las simples abstenciones u omisiones del juzgado de la causa en proveer sobre el recurso intentado.

Así tenemos, en apoyo a la precitada norma procesal, que la doctrina patria asentada en Casación, ha señalado inequívocamente, que el recurso de hecho, como garantía procesal del recurso de apelación, tiene como finalidad impedir que la negativa de la admisión de la apelación o de su admisión en un solo efecto, produzca al apelante un perjuicio irreparable que le impida obtener la revisión del fallo apelado o la suspensión de los efectos del mismo, en el caso de su admisión en el solo efecto devolutivo.

En igual sentido encontramos la tesis expuestas por el insigne procesalista Couture, en su obra Instituciones (1981), al establecer que esa posibilidad de impugnación, consiste en la facultad de deducir contra el fallo los recursos que el derecho positivo autoriza, y donde la doble instancia, es una garantía para el sujeto que se siente lesionado por la sentencia de primera instancia, a fin de que sea sometida a revisión; y es precisamente el sistema de los recursos lo que viene a determinar el control de las decisiones del Poder Judicial, para poder revisar lo decidido por sus propios órganos, por otros que jerárquicamente están colocados superiormente a los primeros, teniendo por finalidad controlar las ilegalidades y reparar las injusticias que puedan cometer los jueces, y a su vez, es una garantía del debido proceso y principalmente se ejerce mediante los recursos procesales.

Es propio entonces, comprender el criterio asentado por la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 641-06, de fecha 28 de abril de 2006, en la cual estableció en cuanto al recurso de hecho que se intente cuando el recurso de apelación no sea oído, o lo sea en un solo efecto, que existe la imperiosa necesidad de un pronunciamiento expreso del Juez acerca de la apelación interpuesta para poder interponer el recurso de hecho; de modo que, de acuerdo con lo expuesto, la Sala Social considera como requisitos fundamentales concurrentes de procedencia del recurso de hecho, a) Que exista la formulación de un recurso de apelación. B) Que el recurso de apelación haya sido negado u oído en un solo efecto de forma expresa por el tribunal cuya decisión se recurre.

En sintonía con lo expresado, la doctrina patria defendida por ilustres tratadistas ha fijado un requisito adicional a los anteriormente nombrados, entre ellos el sostenido por el jurista E.C.B. en su obra Código de Procedimiento Civil (p. 305), quien señala, además de los supuestos asentados en la sentencia supra señalada, lo que de seguidas se cita:

El recurso de hecho se puede interponer siempre que la sentencia cuya apelación negó la primera instancia esté comprendida dentro de los siguientes supuestos:

…omissis

2. Que sea una sentencia que por su naturaleza procesal tiene apelación, y sin embargo el Juez de Primera Instancia se niega a oír el recurso.(omissis)

. (Fin de la Cita-Resaltado y Subrayado del Tribunal de Alzada).

En este orden de ideas, es preciso traer a colación mutatis mutandi, el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 3122 de fecha 07/11/2003, dictada en el Expediente No. 03-2242 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que señaló lo siguiente:

(…)A partir de la última reforma del Código de Procedimiento Civil en el año 1987 en materia procesal civil, la naturaleza del auto de admisión de la demanda, es la de un auto decisorio, el cual no requiere de fundamentación, y al momento de pronunciarse el juez verificará, que la petición no sea contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley para que se tramite, tal como lo dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual, el auto que admite la demanda no puede ser considerado un auto de mera sustanciación o de mero trámite que pueda ser revocado o reformado de oficio o a petición de parte por el tribunal que lo haya dictado, por lo que en caso de que una de las partes advierta la existencia de un vicio en el auto de admisión que no pueda ser reparable a través de la oposición de cuestiones previas, y la correspondiente decisión que las resuelva, o mediante la sentencia definitiva que sobre el mérito de la controversia deba dictarse, en aplicación del principio de la concentración procesal, la parte podrá pedir la nulidad de dicho auto, y el juez si encontrare elementos suficientes, tendría la posibilidad de anular el auto de admisión irrito, y reponer la causa a los fines de pronunciarse nuevamente, subsanando el vicio detectado (…)

(Fin de la cita-Resaltado propio de esta Alzada).

Del anterior extracto, colige con meridiana claridad ésta Superioridad, que la naturaleza de la providencia dictada por la instancia judicial determinará la susceptibilidad del tipo de defensas que contra ellas puede emplear la parte que se sienta agraviada, por cuanto de existir un procedimiento especial aplicable para impugnar determinadas decisiones, la eficacia del medio recursivo por el cual opté el recurrente se verá disminuido al extremo de ser desechado por improcedente.

En sintonía con lo expuesto, encontramos que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. RC-000123, de fecha 11/03/2014, dictada en el Expediente No. AA20-C-2013-000728 con Ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortíz Hernández, ha señalado lo siguiente:

“Ahora bien, todo lo antes expuesto debe ser valorado por esta Sala, en atención a los pacíficos, reiterados y diuturnos criterios doctrinales y jurisprudenciales que a continuación se vierten ad exemplum, en torno a la interposición de oposición en contra del decreto que acuerda las medidas cautelares y la improcedencia de la interposición del recurso ordinario de apelación, que al respecto señalan:

De igual manera se ha establecido, que las decisiones que surjan producto de la solicitud de decreto de medida cautelar, en las cuales se acuerda la medida tienen carácter provisional debido a que tal pronunciamiento puede ser revisado e incluso modificado por el mismo juez que la dictó, y que por ello el medio de impugnación es la oposición y no la apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. (Ver: Sentencia Nº 128 de fecha 13 de abril de 2005, Caso: TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS, C.A, CONTRA CORIMON PINTURAS, C.A).

(Cfr. Fallo N° RH-398 del 11 de julio de 2013, expediente N° 2013-326, con ponencia del mismo Magistrado que suscribe la presente decisión como ponente). (Destacados de lo transcrito).” (Fin de la cita).

De los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados, a los cuales esta Superioridad se acoge, se deduce, en principio, que el recurso de hecho sólo procede cuando el juzgado que conoce la causa en primera instancia niega la admisión de la apelación, o cuando su admisión ha sido insuficiente, vale decir, admitida sólo en el efecto devolutivo siendo que ha debido ser admitida en ambos efectos, pero además debe circunscribirse el ejercicio del recurso de apelación a la procedencia del mismo por la naturaleza de la decisión contra la cual se recurre.

Según lo expuesto, para que proceda el recurso de hecho es menester que se haya ejercido el recurso de apelación, que exista un pronunciamiento negativo o ineficaz respecto de la apelación ejercida y dentro de ello que la naturaleza procesal de la decisión recurrida sea susceptible del ejercicio de tal acción recursiva. Entonces tenemos, que en el presente asunto se cumplen los dos primeros supuestos o requisitos, quedando ahora por analizar el supuesto referente a la naturaleza procesal de la providencia apelada para que sea susceptible de apelación, en función a lo cual se podrá verificar la procedencia o no del presente recurso de hecho.

En correspondencia a ello, la exposición de motivos de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala que se establece un procedimiento ordinario uniforme para tramitar y decidir todos los asuntos de naturaleza contenciosa que sean conocidos por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dándose inicio mediante demanda la cual se admitirá si la misma no fuera contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico concediendo al juez o jueza poderes cautelares e instrumentales que podrán ser desplegados a la luz del análisis pormenorizado que sobre los requisitos de procedencia debe impretermitiblemente realizar el operador de justicia.

En orden a lo señalado, resulta forzoso para esta jurisdicente traer al contexto el contenido del artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

Artículo 465.- Poderes del juez o jueza.

El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.

(Fin de la cita).

Se desprende de la disposición normativa transcrita la facultad tutelar otorgada a los Jueces por la vía legal, que les habilita a decretar cualesquiera medidas asegurativas, bien sea nominadas como innominadas, según considere conducentes previo el análisis que sobre los requisitos para la concurrencia de las mismas haya realizado el juzgador.

Es justo enfatizar que el artículo que precede conjuntamente con un elenco de articulados que norman lo relativo al procedimiento cautelar, se encuentra contenido dentro de la Sección Tercera “Facultades de dirección y Tutela instrumental” del Capítulo IV correspondiente al Procedimiento ordinario, evidenciando esta Juzgadora que el legislador en el caso de las medidas preventivas y en general lo relativo a la tutela instrumental, previó toda la normativa al respecto para su tramitación, para lo cual pasaremos de inmediato a trascribir las principales normas generales inherentes a éstas y así tenemos:

Artículo 466.-Medidas Preventivas.

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla .En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a.- Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o Adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza.

b.- Restitución de la custodia al padre, la madre o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en casos de retención indebida del niño, niña o adolescente.

c.- Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.

d.- Régimen de convivencia familiar provisional.

e.- Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

f.- Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.

g.- Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

h.- Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.

i.- Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o s.d.n., niña o adolescente.

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos, no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.

Articulo 466-C.- Oposición a las medidas preventivas.

Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.

Artículo 466-D.- Audiencia de Oposición a las medidas preventivas.

El tribunal de protección de Niños, Niñas y adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.

La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oír las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamiento de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva, puede prolongarse cuantas veces sea necesario, hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficiente para decidir todo lo conducente. Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.

Artículo 466-E- No comparecencia a la audiencia de oposición a las medidas preventivas.

Si la parte contra quien obra la medida preventiva no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición a las medidas preventivas se considera desistida la oposición presentada.

Si la parte que solicitó la medida no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición se debe continuar con ésta hasta cumplir con su finalidad.

(Fin de la cita-Subrayado y resaltado propio de esta Alzada).

La extensa transcripción que precede, surge de la imperiosa necesidad de precisar si la naturaleza jurídica de la providencia recurrida admite o no el ejercicio del recurso ordinario de apelación. En consecuencia, queda palmariamente claro para esta Juzgadora que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al momento de decretar Medidas Preventivas o Cautelares, debe ceñirse al procedimiento establecido en la Ley especial en los artículos 465 al 466-E, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV, por los siguientes fundamentos jurídicos:

El espíritu del legislador en relación a la tutela instrumental, medidas preventivas, cautelares y otros decretos de sustanciación, en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no fue otro que simplificar los trámites de manera breve, sencilla y uniforme, es decir, que también los asuntos surgidos entre las partes, se tramiten por los procedimientos contenidos en esta Ley.

Del mismo modo, quiso el legislador que las medidas preventivas estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y los Principios de Simplificación y Uniformidad principalmente, entre otros contenidos en el artículo 450 eiusdem.

Sobre el Principio de Uniformidad, que rige para los procedimientos aplicables en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, podemos señalar que consiste en que todas aquellas controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se debe tramitar por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial, a menos que por ausencia de tales procedimientos, se debe ocurrir supletoriamente a los procedimientos pautados en otras leyes, que no es el caso que nos ocupa.

La intención del legislador consiste, entonces, en la unificación del procedimiento, todo ello con el objeto de evitar en lo posible la supletoriedad, por lo que en el presente caso de Medidas Cautelares o preventivas decretadas por el iudex a quo, interpreta quien suscribe, que el procedimiento establecido en la Ley antes trascrito es el que debe proceder, toda vez que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece un procedimiento especial que se encuentra impregnado de todos los principios rectores necesarios en los procedimientos por audiencias que ahora convergen en esta sensible jurisdicción.

Se trata pues de comprender, que ante el decreto de medidas cautelares dictadas por la recurrida, sin entrar a considerar si tales medidas cumplen con los requisitos de procedencia o si las mismas son las legalmente establecidas para ser decretadas, el medio de impugnación o de defensa idóneo preestablecido por la ley especial que rige para esta materia de protección de niños, niñas y adolescentes para la parte contra quien obre la misma, no es otro que el de Oposición a las Medidas, a que se contraenlos artículos 466-C, 466-D y 466-E de la LOPNNA, en los que se establece la procedencia, oportunidad, trámite, decisión e incluso el medio recursivo (apelación en un solo efecto) del que dispondrá la parte que se considere afectada en caso que la decisión sobre la oposición no le resulte favorable. Así se establece.

Siendo ello así, es sano entonces observar que el presente recurso de hecho surge ante la p.d.T. a quo de oír en un solo efecto la apelación ejercida contra el decreto de medidas cautelares que dictara el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, alegando erróneamente la recurrente, sin que se funde en norma procesal alguna, que se vio en la imperiosa necesidad de anunciar Recurso Ordinario de Apelación, pues no cabía en el ínterin procesal, vale decir Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, interponer oposición alguna por lo sui generis del asunto; afirmación esta, totalmente contraria, tanto en el hecho, como en el derecho, con lo que se encuentra previsto, establecido y resulta de aplicación inmediata en nuestra ley especial en cuanto al procedimiento que regula el decreto de medidas cautelares, resultando más que evidenciado para ésta Alzada que el recurso ordinario de apelación no era el medio idóneo de impugnación a ser empleado por la recurrente de marras, como defensa ante el decreto de las medidas cautelares dictados por el Tribunal a quo, sino que lo procedente en derecho era la oposición a dichas medidas tal y como se encuentra previsto en los artículos 466-C y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y Así se Decide.

Así las cosas, observa quien aquí sentencia, que el presente recurso de hecho se destina a atacar la decisión de oír en el efecto devolutivo el recurso ejercido contra el decreto de medidas cautelares que peticionara libelarmente la accionante, circunstancia ésta que nos enfrenta a dos conductas atípicas, a saber:

La primera, la de la recurrente, al acudir al recurso ordinario de apelación, siendo éste un medio manifiestamente impertinente en el orden legal y jurídico para ejercer su defensa frente al decreto de medidas, cuando lo correcto y procesalmente aplicable y procedente era oponerse a la medida decretada, tal como así ha quedado asentado por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, al expresar lo siguiente:

…En protección del derecho de defensa, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia consideró, en criterio que esta Sala acoge, que es aplicable a estas medidas el procedimiento de oposición de parte, para así garantizar el principio de doble instancia de decisión; es decir, una vez dictadas las medidas inaudita parte, se abre la oportunidad de defensa del destinatario de las mismas, mediante la oposición de parte a la medida preventiva acordada.

(Fin de la cita-Resaltado propio de esta Alzada).

Además, la recurrente se encuentra desprovista de justa razón en su argumentación y fundamentación, por cuanto solo hubiese podido apelar ante la negativa del decreto de las medidas solicitadas, que de ser ese el caso, hubiera obligado no sólo a ejercer el recurso ordinario de apelación, sino que el mismo debía ser oído en ambos efectos, todo ello con arreglo a lo así dispuesto en el artículo 488 de la LOPNNA; pero en el caso concreto, se trata de una apelación ante el decreto o acuerdo de las medidas cautelares peticionadas en el escrito libelar, lo que hace nugatoria dicha impugnación, como ya se ha establecido, por medio del recurso ordinario de apelación, siendo lo procedente, hacerlo a través de la oposición a la medida ex artículo 466-C y siguientes de la LOPNNA.Y Así se Señala.

La segunda de las conductas atípicas a señalar, ha sido la actuación desplegada por la Jueza del Tribunal de la recurrida; toda vez que aún y cuando la parte recurrente desacertadamente optó por ejercer el recurso ordinario de apelación, no menos desacertado resulta la aquiescencia de la Juez, cuando tramitó y oyó una apelación que resulta contraria a derecho, subvirtiendo así el trámite cautelar, siendo que esta debió ser desestimada por improcedente, tal como lo establece la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 25 de enero de 2008, con Ponencia de la Magistrada Isbelia P.V. en el Exp. Nº 07-424, al señalar:

De seguidas, se observa que la abogada T.M.C. en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil Café Continental C.A., apeló del referido decreto de medidas proferido el 2 de febrero de 2007, por lo que el juez de la causa oyó en el solo efecto devolutivo, la apelación interpuesta por la representante judicial de la parte demandada, ordenando remitir el cuaderno de medidas en original al Juzgado Distribuidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, se observa que el juez de primera instancia, con tal modo de proceder, incumplió lo estipulado por la ley para la sustanciación de las medidas. Al mismo tiempo, se observa que el juez del segundo grado no se percató de las referida subversión del trámite cautelar, ni ejerció su función saneadora del proceso, por cuanto ha debido tomar en consideración que el medio idóneo con que contaba la parte demandada para alzarse contra el decreto de medidas, de conformidad con los artículos 601 al 603 del Código de Procedimiento Civil, era la oposición a las cautelas, lo que obligaba al juez de alzada a declarar la subversión del trámite, y por vía de consecuencia, procesalmente inexistente el recurso de apelación. Contrario a ello, tramitó y decidió una apelación contraria al ordenamiento jurídico.

(Fin de la cita. Subrayado de esta Alzada)

Aunado a ello, en v.d.P.D. que rige en el proceso civil según lo dispuesto en el único aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la Jueza de la recurrida tenía y tiene la facultad de cambiar la calificación jurídica aducida por las partes, porque el Juez conoce el Derecho, y que esto lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus pretensiones, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto (Principio Jurídico del Derecho Procesal “Iura novit curia”), es por lo que concluye quien aquí suscribe que la Juez a quo debió en vez de oír el recurso de apelación, ordenar la apertura del procedimiento de oposición a las medidas preventivas dispuesto en la ley especial, incurriendo con dicho pronunciamiento, en una omisión de las formas sustanciales del procedimiento que menoscaba la garantía constitucional del debido proceso, y vulnera el orden público, obviando absolutamente el procedimiento de oposición a las medidas preventivas regulado en la Ley especial que rige esta materia, siendo más que un deber, una obligación como Juez, de circunscribirse única y exclusivamente a los procedimientos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más aún cuando, esta prevé un procedimiento especial para ello, tomando en cuenta que las partes en el asunto principal se encontraban a derecho y presentes en la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, resultando inoficioso por tanto el requisito de notificación de la parte contra quien obre las medidas decretadas, habilitándola por demás a de inmediato hacer oposición a las medidas decretadas, por cuanto no existía impedimento procesal que limitara dicha oposición en el ínterin procesal.Y Así se Estima.

Como corolario, advierte esta Juzgadora, la reiterada inobservancia de la Jueza a quo de no dar el trámite debido a las solicitudes de medidas cautelares, preventivas u otros decretos de sustanciación, toda vez que ha quedado determinado, por notoriedad judicial de la revisión realizada informáticamente al asunto principal, signado con el Nº PP01-V-2015-000179, que el iudex a quo no ordenó ni antes, durante o aún después de haber decretado las medidas cautelares acordadas en fecha 16/12/2015, la apertura de cuaderno separado en cuyo contexto se tramitaran las medidas decretadas conforme al contenido de la Sentencia N° 344, proferida por la Sala de Casación Civil de reciente data (15/06/2015) en el Expediente N° 15-130, el cual establece la necesaria tramitación y decisión de las medidas preventivas así como las cautelares en cuaderno separado, es menester por consiguiente, para quien se pronuncia, elevar por segunda vez una exhortación a la ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, para que dé adecuado tratamiento al procedimiento legal aplicable a las medidas cautelares, preventivas, y cualesquiera otros decretos de sustanciación en donde en primer lugar debe ordenarse la apertura de cuaderno separado para que su trámite se haga en dicho cuaderno, verbi gracia, la desplegada en el asunto que se sustancia en el expediente PP01-V-2015-000179 con motivo de Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal. Y Así se Exhorta.

Finalmente, esta Juzgadora, consciente de su labor garantista del ordenamiento jurídico y en procura de la estabilidad del proceso, que en suma consiste en que la justicia se imparta de acuerdo con las normas procesales establecidas en la Constitución y las leyes, en este caso, nuestra Ley especial, así como con fundamento al principio rector de uniformidad del proceso, contemplado en el artículo 450, literal d, la cual se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas, permitiendo a las partes el goce y ejercicio inmediato de las facultades que dicho derecho otorga, y que a su vez implica el preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios, visto que la Juez a quo, procedió a oír la apelación en el efecto devolutivo sobre las medidas preventivas decretadas, lo cual no tiene apelación, sino que sólo es impugnable mediante oposición, siendo la sentencia que declare con lugar o no la misma, la recurrible ante la Alzada, y bajo el análisis de las motivaciones de hecho y de derecho expuestas en la presente decisión, considera que el presente recurso de hecho no es el medio idóneo para oponer defensas a la orden del Tribunal a quo de oír en un solo efecto una apelación contra el decreto de medidas cautelares que procesalmente no debió ser oída por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, por lo que le resulta forzoso declarar la IMPROCEDENCIA DEL PRESENTE RECURSO DE HECHO. Así se decide.

Ahora bien, siendo que en el caso de marras se produjo la subversión del procedimiento, violentándose el debido proceso y el orden público constitucional, al haber admitido y tramitado el a quo una apelación totalmente írrita por ser contraria al ordenamiento jurídico, por cuanto lo correspondiente en derecho es el procedimiento de oposición a las medidas preventivas contemplado en el artículo 466 y siguientes, obligando a esta Alzada a confluir en la decisión de declarar la improcedencia del presente recurso de hecho, en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad del Juez Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, reponiendo la causa al estado de sanear el proceso.

En este orden de ideas, y a los fines de subsanar la infracción cometida por la Jueza de la recurrida, se estima oportuno traer a colación el criterio que tiene establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la finalidad útil que debe perseguir la aplicación de la institución procesal de la reposición; señalado, entre otras, en decisión N° 669, de fecha 20 de julio de 2004, Exp. N° 2003-001069, en el caso de Giuseppina Calandro de Morelly contra Desarrollos Caleuche, C.A., en la cual se asentó:

“...En cuanto a la finalidad útil que debe perseguir cualquier reposición de una causa, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de G.J.R.S. contra F.J. KuprickaVetter, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

...Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

(Fin de la cita. Subrayado de esta Alzada).

Al aplicar el criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, al caso concreto tenemos, que al haber quedado develadas, con la actuación del a quo, infracciones a la garantía del debido proceso y al orden público, no solo resulta útil sino necesaria la reposición de la causa, con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, al estado que la Juez a quo, ordene la apertura de cuaderno separado para el trámite de las medidas cautelares decretadas en fecha 16/12/2015, así como abrir el cuaderno separado para el trámite de la oposición de las medidas cautelares decretadas en fecha 16/12/2015 y en el mismo fije oportunidad para la audiencia de oposición, todo ello con el objeto de que la parte contra quien obre el decreto de las medidas, exponga sus alegatos y todo lo que considere pertinente, y además eleve los medios de prueba que crea necesarios a la Jueza de la causa en un contradictorio y surja del mismo la resolución que ratifique la medida, la modifique, o bien la revoque por existir elementos que así lo aconsejen, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Finalmente, como consecuencia de la reposición decretada, es forzoso para esta alzada anular el auto de fecha 07/01/2016 que ordenó oír la apelación en el efecto devolutivo y las actuaciones subsiguientes tendentes a la remisión y trámite ante esta Alzada del referido recurso de apelación. No se condena en costas del presente recurso a la recurrente por la naturaleza de la decisión. Y así quedará establecido en la dispositiva del presente fallo. Así se Decide.

VI

D I S P O S I T I V A

En virtud y fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del presente Recurso de Hecho interpuesto por la ciudadana LUZMARY A.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.835.356, asistida por laAbog. YUSLEVIS ARISGURI N.A., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 218.143, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, de fecha 07 de enero del año 2016. Y Así se Declara.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE el Recurso de Hecho interpuesto por la ciudadana LUZMARY A.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.835.356, asistida por la Abog. YUSLEVIS ARISGURI N.A., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 218.143, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, de fecha 07 de enero del año 2016, por las razones expuestas en la motiva de la presente decisión. Y Así se Declara.

TERCERO

SE REPONE LA CAUSA, al estado que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Guanare, ordene la apertura de cuaderno separado para el trámite de las medidas cautelares decretadas en fecha 16/12/2015 el cual deberá estar encabezado con copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación celebrada en la fecha 16/12/2015, seguidamente de copia certificada del escrito de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente en fecha 17/12/2015, copia certificada de la presente decisión y con vista a la presente decisión y al recurso de apelación interpuesto en fecha 17/12/2015 por la parte contra quien obre las medidas decretadas, ordene abrir el cuaderno separado para tramitar la oposición al decreto de medidas cautelares, en cuyo contenido sea fijada la audiencia de oposición a las medidas. Y así se Ordena.

CUARTO

NULO, el auto de fecha 07/01/2016 proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Guanare, en donde acuerda oír en un solo efecto la apelación ejercida por la parte accionada-reconviniente, y las actuaciones subsiguientes tendentes a la remisión y trámite ante esta Alzada del referido recurso de apelación, por las razones expuestas en la motiva de la presente decisión. Y así se declara.

QUINTO

SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la parte recurrente por la naturaleza de lo decidido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicada supletoriamente por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y Así se Señala.

Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.

Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.

La Jueza Superior,

Abog. Francileny A.B.B.

La Secretaria,

Abog. Juleidith V.P.F. de Ramos

En igual fecha y siendo las 3:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abog. Juleidith V.P.F. de Ramos

FABB/Juleidith