Sentencia nº 449 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Agosto de 2008

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones (Accidental), del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por los ciudadanos jueces D.M.M.G. (ponente), Milángela M.G. y M.E.P., el 12 de junio de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado J.L.A.B., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en contra del sobreseimiento dictado el 9 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano Á.A.A., de nacionalidad portuguesa, con cédula de identidad N° E-82.256.213, involucrado en la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada en Grado de Continuidad, tipificado en el artículo 470 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), en correspondencia con los artículos 468 y 99 eiusdem, respectivamente, en perjuicio de la sociedad mercantil Hispano Venezolana de Perforación, C.A., representada por su presidente, ciudadano J.M.L.H., de nacionalidad española, e identificado con el pasaporte N°AB098769; víctima querellante en el presente caso.

El referido Juzgado Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, se basó para dictar el sobreseimiento de la causa, en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos no revisten carácter penal, declarando con lugar la excepción propuesta por la defensa del ciudadano Á.A.A., asentada en la letra “c”, numeral 4, del artículo 28 eiusdem, absteniéndose de admitir la acusación presentada por el representante del Ministerio Público.

El 31 de octubre de 2007, se recibió el expediente y se dio cuenta en la Sala de Casación Penal. Así mismo, se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 1° de Febrero de 2008, la Sala declaró admisible el recurso interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano J.M.L.H. y se convocó para la audiencia pública, la cual tuvo lugar el 15 de abril de 2008, con la asistencia de las partes.

Los hechos relacionados en la acusación presentada por el Ministerio Público y en la querella intentada por el ciudadano J.M.L.H., son los siguientes:

… en fecha 01 (sic) de julio de 2003, el ciudadano ALVARO (sic) A.A., en su condición de Director-Gerente, de la Sociedad Mercantil; (sic) HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION (sic) C.A., domiciliada en esta ciudad de Maturín, mediante comunicación suscrita por su persona y dirigida al Banco Provincial S. A., Agencia Maturín, ordenó transferir con cargo a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0256-34-0100110167, de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION (sic) C. A., la cantidad de Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000,oo Bs.), a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0252-30-0100127787, correspondiente a la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A., aperturaza (sic) en la misma entidad bancaria. Posteriormente, en fecha 07 (sic) de julio de 2003, ALVARO (sic) A.A., nuevamente y mediante comunicación suscrita por su persona, ordeno (sic) al Banco Provincial S.A., agencia Maturín, transferir la cantidad de Ochocientos Setenta y Seis Millones Ochenta Mil Quinientos Sesenta Bolívares (876.086.560,oo Bs.), con cargo a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0256-34-0100110167, de HISPANO VENEZOLANA PERFORACIONES (sic) S.A., a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0256-300100127787, de SONPETROL E.S.A., totalizando el monto de estas dos transferencias la cantidad de Un Mil Trescientos Setenta y Seis Millones Ochenta y Seis Mil Quinientos Sesenta Bolívares (1.376.086.560,oo Bs.), siendo que estas transferencias de dinero ordenadas por ALVARO (sic) A.A., se realizaron sin tener ninguna causa que desde el punto de vista legal o comercial la justificaran y además contrario a lo esgrimido por ALVARO (sic) A.A., no fueron debidamente registradas en la contabilidad de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION (sic) C. A., perjudicando con ello tanto al patrimonio económico personal de los demás accionistas, así como el de la empresa en sí misma, y por cuanto las sumas de dinero producto de dichas transferencias, ingresaron a la cuenta corriente de la sociedad mercantil SONPETROL ESPAÑA S.A., empresa esta contemporáneo (sic) a la data de la primera transferencia;(sic) efectuada el 01-07-2003 (sic), constituyó una sucursal en Venezuela, cuyo capital social coincide con el monto de dicha transferencia, es decir Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000,oo Bs.), y dado que ALVARO (sic) A.A., fue la persona encargada de realizar como en efecto lo hizo, las gestiones necesarias para constituir la sucursal en referencia y además en la actualidad es Vice-Presidente de la misma, es evidente que se apropió indebidamente de dichos fondos, sin justificación alguna ante los accionistas de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION (sic) C. A., ejecutando esta acción en forma continuada…

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La Sala, antes de resolver las denuncias planteadas en el presente recurso de casación, considera necesario realizar una cronología de las incidencias ocurridas en la presente causa.

El 11 de agosto de 2004, el ciudadano Fiscal Primero (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, presentó acusación en contra del ciudadano Á.A.A., por la presunta comisión del delito de apropiación indebida calificada en grado de continuidad, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con los artículos 468 y 99 eiusdem.

El 12 de agosto de 2004, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Estado Monagas, acordó fijar la Audiencia Preliminar, para el 22 de septiembre de 2004. En consecuencia, se libraron las correspondientes citaciones a todas las partes involucradas en la presente causa.

El 28 de septiembre de 2004, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, acordó diferir la Audiencia Preliminar que se encontraba pautada para el 22 de septiembre de 2004, y ordenó fijar como nueva fecha para la realización de la misma el 15 de octubre de 2004, ordenándose en esa misma fecha librarse las correspondientes citaciones.

El 15 de octubre de 2004, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, difirió la audiencia preliminar para el 12 de noviembre de 2004, y el 18 de octubre de 2004, se libraron las respectivas citaciones.

El 12 de noviembre de 2004, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, difirió la Audiencia Preliminar para 9 de diciembre de 2004. El 15 de noviembre de 2004, se libraron las correspondientes citaciones.

El 9 de diciembre de 2004, se celebró la Audiencia Preliminar en el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas con la presencia del querellado, sus defensores y el Fiscal del Ministerio Público, sin asistencia del querellante y su apoderada judicial.

En dicha audiencia el Juzgado Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, dictó el sobreseimiento de la causa, basado en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos no revisten carácter penal, declarando con lugar la excepción propuesta por la defensa del ciudadano Á.A.A., asentada en la letra “c”, numeral 4, del artículo 28 eiusdem, absteniéndose de admitir la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, y declarando desistida la querella, por la incomparecencia del querellante y su apoderada a la referida audiencia, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 297 eiusdem.

Contra esa decisión, ejercieron recurso de apelación la apoderada judicial de la víctima, y el representante del Ministerio Público.

El 20 de abril de 2005, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, admitió el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público y declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por la víctima.

El 12 de agosto de 2005, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el representante del Ministerio Público.

Contra esa decisión, el 21 de septiembre de 2005, los apoderados judiciales del querellante ejercieron recurso de casación.

El 7 de agosto de 2006, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar el recurso de casación ejercido y anuló por inmotivación la referida sentencia de la Corte de Apelaciones.

El 12 de junio de 2007, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, interpusieron recurso de casación los ciudadanos abogados L.U. y P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.181 y 39.490 respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano J.M.L.H., siendo contestado en su oportunidad por la defensa privada del ciudadano Á.A.A., ciudadanos abogados I.J.I.R. y S.Z. deG., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 36.412 y 5.569, respectivamente.

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denunciaron “… la violación del derecho a la doble instancia previsto en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J. deC.R. y en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución, en concordancia con los artículos 190 y 450 del COPP (sic), por cuanto la Sala Accidental no dictó una nueva decisión, sino que se limitó a copiar textualmente las palabras y argumentos de la Corte de Apelaciones anterior. Por ende su decisión está indebidamente motivada, lo que trae como consecuencia la violación del artículo 450 del COPP (sic)…”, argumentando lo siguiente:

…En el caso concreto, la Sala Accidental incurrió en un vicio de procedimiento consistente en la violación de lo dispuesto en el artículo 450 del COPP (sic), ya que la Sala Accidental, incurrió en serios vicios en la motivación de la sentencia, al copiar textualmente los argumentos utilizados por la anterior Corte de Apelaciones en su decisión, lo que trajo como consecuencia la violación del derecho a la doble instancia (…) Ahora bien, en el caso concreto la Sala Accidental no dictó una nueva decisión tal y como se lo había ordenado esa Sala de Casación Penal, sino que se limitó a copiar en gran parte de lo que constituye la motivación de la decisión, los argumentos expuestos por la Corte de Apelaciones anterior en su sentencia de manera textual, -inclusive con los mismos errores de ortografía y/o de forma- (…) reviviendo la Decisión que había sido anulada por esa Honorable Sala de Casación Penal, a tal punto que, por ejemplo, en la primera página de la Decisión, la Sala Accidental indicó que recibió las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Quinto, exactamente lo mismo que había indicado la Corte de Apelaciones anterior en su decisión, a pesar de que la Sala Accidental recibió las presentes actuaciones procedentes de esa Sala de Casación Penal y no del Juzgado Quinto como si ocurrió con la Corte de Apelaciones anterior. En efecto, al hacer una revisión (…) se podrá observar que no se está en presencia de una nueva decisión, sino de la misma sentencia dictada por la Corte de Apelaciones anterior, con unos mínimos agregados realizados por la Sala Accidental…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

SEGUNDA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 (numeral 1), de la Carta Magna en concordancia con los artículos 190 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, no notificó a la parte querellante sobre la fijación de la audiencia preliminar, exponiendo además, lo siguiente:

… Constituye un defecto de procedimiento la supuesta notificación realizada en la persona de Nuestro Representado para la realización de la audiencia Preliminar, pues, contrario a lo señalado por los Alguaciles en la Boleta de Notificación, Nuestro Representado no había cambiado de domicilio. Por consiguiente, dicha boleta debió ser entregada a su destinatario. La omisión del Tribunal Quinto de notificar debidamente a Nuestro Representado sobre la realización de la Audiencia Preliminar como parte querellante, -obligación contenida en el artículo 327 del COPP- (sic) condujo a la violación directa del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que esto impidió asistir a la misma y exponer sus argumentos, produciéndose, además, una muy grave consecuencia, como fue la declaratoria de desistimiento de la querella y del sobreseimiento de la causa (…) la víctima debe ser notificada sobre la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de que pueda ejercer su derecho de adherirse a la acusación del fiscal o de presentar una acusación particular propia (…) En efecto, los Alguaciles del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, indicaron en la Boleta de Notificación dirigida a Nuestro Representado que no habían podido entregar dicha boleta, por cuanto al trasladarse a la dirección que se había indicado como domicilio procesal de la parte querellante, se les había informado que Nuestro Representado había cambiado de residencia o se había mudado, lo cual no era cierto (…) Finalmente, se debe destacar que el recurso de apelación conjuntamente con (sic) solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar, interpuesto por esta representación de la víctima, en fecha 10 de enero de 2005, Nuestro Representado advirtió a la Corte de Apelaciones la existencia de vicios en su notificación y solicitó su debida subsanación. No obstante lo anterior, la Corte de Apelaciones y ahora la Sala Accidental hicieron caso omiso de esta grave situación. En este mismo orden de ideas, teniendo presente que existen vicios en la notificación de la parte querellante para la realización de la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal Quinto, resulta forzoso afirmar que el presente proceso viene arrastrando vicios consistentes en la falta de notificación, los cuales no han sido resueltos por ninguna de las instancias a cuyo conocimiento ha sido sometido el presente asunto…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes delataron la violación de la ley, por errónea interpretación del artículo 180 del Código Adjetivo, expresando que:

… la Sala Accidental consideró erróneamente que la Audiencia Preliminar era un acto que no requería de la notificación personal de Nuestro Representado, y que por tal motivo, era suficiente la notificación de la referida Audiencia Preliminar realizada en la persona de la entonces apoderada de Nuestro Representado (…) Señaló la Sala Accidental lo siguiente: ‘ En cuanto a la segunda de los citados, es decir, la (Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES), Apoderada Judicial del Ciudadano J.M.L. (sic) HERNÁNDEZ, la Corte aprecia que al folio ciento noventa y dos (192) de la pieza III, consta Boleta de Notificación a su nombre y que fuera suscrita por ella misma el día siete (07) (sic) de diciembre de 2004, a las 06:15 (sic) horas de la tarde, sin que hiciere objeción alguna, dándose con ello como notificada de la celebración del trascendental acto; y, al no concurrir causó un gravamen irreparable a su mandante, toda vez que la consecuencia jurídica de su omisión o inasistencia, fue la separación del acusador del proceso. La Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES, en atención a las previsiones del artículo 180 que supra (sic) se ha transcrito legalmente da por notificado a su mandante y le suplía en la audiencia, toda vez que el Poder (sic) que le fue otorgado estableció ‘… las facultades aquí conferidas son a título enunciativo y no taxativo’ (…) intención esta que, a nuestro entender se satisfizo con la notificación de la Apoderada Judicial del Acusador Particular, siendo ella responsable de los perjuicios de su mandante (…) En efecto, ciudadanos Magistrados, la Audiencia Preliminar es un acto cuya celebración debe ser notificada a la víctima y al imputado de manera personal (…) lamentablemente la boleta de Nuestro Representado, víctima en la presente causa, no fue entregada a su destinatario, lo que le impidió ejercer las facultades que el COPP (sic) consagra a favor de la víctima en esa fase del proceso (…) de manera errónea la Sala Accidental consideró que la parte querellante se encontraba debidamente notificada, pues la boleta de notificación a nombre de su apoderada judicial había sido entregada…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

CUARTA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes señalaron la violación de la ley, por errónea interpretación del artículo 327 eiusdem, argumentando lo siguiente:

… Señaló la Sala Accidental en la Decisión lo siguiente: ‘Sobre esta denuncia, la Corte, una vez analizadas las argumentaciones invocadas tanto por el recurrente como por la Defensa, observa que no le asiste la razón al Ministerio Fiscal, toda vez que la norma contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal es muy precisa y no deja lugar a ejercicios intelectivos que permitan apreciar circunstancias distintas a las allí contenidas (…) Artículo 297. Desistimiento (…) Artículo 180. Notificación a defensores o representantes (…) Ambos dispositivos fueron asumidos por la Juez de la recurrida para estimar que efectivamente la ausencia del querellante, constituido con posterioridad en acusador particular, y la de su apoderada judicial, eran, al menos para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, injustificadas, evidenciándose o emergiendo ello así respecto del Acusador Particular Ciudadano (sic) J.M.L. (sic) HERNÁNDEZ, de lo declarado por los Alguaciles J.M. y JESUS (sic) BLANCO, quienes el día lunes 06 (sic) de Diciembre de 2004, comparecieron a la vivienda N° 57, de la Calle Los Pinos, Urbanización Juanico de esta ciudad, sitio en el cual se les indicó que aquel no residía en la misma, boleta ésta consignada a los autos el día 08 (sic) de Diciembre de 2004; sobre este domicilio procesal advierte la Corte que el Ministerio Público denuncia que el mismo no se corresponde con el notificado al Tribunal en el contenido de la querella de fecha 28/11/2003, así como en la Acusación Particular presentada en fecha 14/09/04 (sic) (…) riela la Querella que en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2003 consignará por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, hoy unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), donde se constata que al folio 257 señala como Domicilio Procesal CALLE LOS PINOS, CASA N° 57, URBANIZACION (sic) JUANICO, MATURIN (sic) ESTADO MONAGAS y en la Acusación Particular Propia indicó como su domicilio procesal el mismo que se ha transcrito anteriormente (…) la ERRÓNEA INTERPRETACIÓN del artículo 327 en la Decisión recurrida, radica en el hecho de que la Sala Accidental entendió que la parte querellante había sido convocada a la Audiencia Preliminar, -a pesar de que en el presente caso no se notificó a Nuestro Representado sobre la celebración de la Audiencia Preliminar, tal y como se indicó en la denuncia anterior del presente Recurso de Casación-, al haberse notificado a su apoderada judicial, y que por tal motivo, la inasistencia de la parte querellante a la Audiencia Preliminar era injustificada, lo que hacía procedente declarar desistida la querella interpuesta por éste, como en efecto lo hizo el Tribunal Quinto, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del COPP (sic) (…) la Audiencia Preliminar es un acto cuya celebración debe ser notificada a la víctima y al imputado de manera personal, pues en ese momento cada parte deberá tomar decisiones de gran importancia…

. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de los recurrentes).

QUINTA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 297 (numeral 3), eiusdem, argumentando lo siguiente:

…el cual fue aplicado por la Sala Accidental en perjuicio de Nuestro Representado, a pesar de que tal y como lo hemos indicado a lo largo del presente recurso, la inasistencia de Nuestro Representado a la Audiencia Preliminar no fue injustificada, pues esta (sic) se debió a la falta de notificación de la celebración de la misma. Por tal motivo resulta evidente, que en el caso concreto, no era procedente aplicar el numeral 3 del artículo 297 del COPP (sic), como en efecto lo hizo de manera indebida la Sala Accidental (…) Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente, Nuestro Representado no compareció a la Audiencia Preliminar celebrada en el Tribunal Quinto, en fecha 9 de diciembre de 2005, en virtud de que no fue notificado de la celebración de la misma (…) Insistimos particularmente en la no comparecencia de Nuestro Representado a la Audiencia Preliminar está totalmente justificada en el hecho de la falta de notificación personal, en virtud de que el supuesto cambio de domicilio señalado por los alguaciles como la causa de la no entrega de la Boleta de Notificación de Nuestro Representado, nunca ocurrió…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

SEXTA DENUNCIA

Los recurrentes denunciaron, en atención al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la errónea interpretación de los artículos 468 y 470 del Código Penal, “…porque la Sala Accidental concluyó de manera equivocada que en el caso concreto los hechos denunciados no eran típicos, no constituían el delito de Apropiación Indebida Calificada, a pesar de que cursan en las actas del expediente suficientes elementos de convicción que demuestran, de manera clara y contundente, que los hechos objeto de la presente causa si son delictivos…”.

En tal sentido, luego de referir los hechos por los cuales formularon la denuncia y posterior querella en contra del ciudadano Á.A.A., explanaron lo siguiente:

…la Corte de Apelaciones, no ponderó si en el caso concreto estaban presentes los elementos esenciales del delito denunciado por Nuestro Representado, centrando su análisis en circunstancias o factores totalmente distintos (…) El Sr. Á.A., ocupaba el cargo de Director-Gerente y Gerente de Operaciones y en virtud de ello tenía responsabilidad de manejar los asuntos y negocios diarios de HVP (sic), de abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias en instituciones financieras nacionales o extranjeras (…) En el caso concreto, Á.A., contrariando su deber de actuar en beneficio de los intereses de la Compañía, realizó dos transferencias bancarias a favor de SONPETROL ESPAÑA, S. A., a pesar de que HVP (sic) no le adeudaba cantidad alguna a dicha empresa, ni tenía relación o vinculación con la sucursal que esa compañía había registrado en Venezuela (…) el Sr. Á.A., evidentemente actuó de manera opuesta a los intereses de la HVP (sic), no cumplió con su obligación de manejar el dinero depositado en la cuentas (sic) de dicha empresa de manera proba, pues realizó transferencias a favor de SONPETROL ESPAÑA, S. A., -empresa en la cual fungía como Representante Legal- a pesar de que HVP (sic) no mantenía relación comercial con la misma, ni era filial de ésta, como erróneamente lo afirma la Sala Accidental para tratar de sustentar la Decisión (…) en ninguna parte del Acta de Asamblea de SONPETROL E.S.A., como lo afirmó la Sala Accidental (…) Del contenido de la inspección antes transcrita se evidencia que las dos transacciones de dinero objeto de la presente averiguación penal, ordenadas por el imputado Á.A., con cargo a la cuenta corriente de HVP (sic), a favor de SONPETROL ESPAÑA, S. A., no fueron debidamente reflejadas en los libros contables de la empresa HVP (sic), lo cual evidencia la intención de ocultar, las transferencias bancarias realizadas en perjuicio del patrimonio de Nuestra Representada (…) el Ministerio Público, si acreditó que el ciudadano Á.A., actuó con dolo, con conciencia y voluntad de realizar transferencias de dinero en beneficio de la empresa SONPETROL ESPAÑA, S. A., con la cual HVP (sic), no tenía ningún tipo de relación comercial…

. (Resaltado y Mayúsculas de los Recurrentes).

SEPTIMA DENUNCIA

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron la indebida aplicación del numeral 2 del artículo 318 eiusdem, apoyados en los alegatos siguientes:

…Del contenido de este artículo se desprende que el sobreseimiento procede cuando los hechos que dieron inicio a una averiguación penal no son típicos, es decir, no revisten carácter penal, y por ende los mismos no pueden subsumirse en ningún delito establecido (…) se desprende de las actas que conforman el presente expediente, los hechos denunciados por Nuestro Representado si son típicos…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

La Sala, para decidir, observa:

Por cuanto las denuncias segunda, tercera, cuarta y quinta están relacionadas, en virtud que los recurrentes refieren la falta de notificación de la víctima, para la celebración de la Audiencia Preliminar, infringiéndose de esta manera el derecho a ser oído de la víctima y las consecuencias que derivan de ello; y que tal situación fue presuntamente convalidada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, esta Sala de Casación Penal pasa a resolverlas a continuación, en forma conjunta:

En el presente caso, los recurrentes señalan que el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, no notificó a la víctima querellante sobre la fijación de la audiencia preliminar, lo que motivó su incomparecencia a la misma, situación ésta, que consideró el Tribunal de Control como un desistimiento de la querella. Así mismo denuncian los recurrentes, que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, consideró erróneamente que la Audiencia Preliminar era un acto que no requería de la notificación personal a la víctima querellante, y que en consecuencia, era suficiente la notificación realizada en la persona de su apoderada judicial.

De igual forma, denuncian que la Corte de Apelaciones interpretó erróneamente el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la parte querellante había sido convocada a la Audiencia Preliminar, mediante la notificación efectuada a su apoderada judicial, a pesar de no haberse notificado personalmente a la víctima querellante.

Por último, los impugnantes denunciaron la indebida aplicación del artículo 297 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones, por cuanto en su criterio la Alzada aplicó dicha norma en perjuicio de la víctima querellante, ya que, la inasistencia del mismo a la Audiencia Preliminar no fue injustificada, sino por el contrario, ésta se debió a la falta de notificación del mismo para la referida Audiencia Preliminar.

Al respecto, la Corte de Apelaciones señaló lo siguiente:

… Sobre esta denuncia, la Corte, una vez analizadas las argumentaciones invocadas tanto por el recurrente como por la Defensa, observa que no le asiste la razón al Ministerio Fiscal, toda vez que la norma contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal es muy precisa y no deja lugar a ejercicios intelectivos que permitan apreciar circunstancias distintas a las allí contenidas; apreciamos que el citado Artículo dispone que: (…) Tal disposición debe ser complementada con lo previsto por el Artículo 180 del catálogo adjetivo penal, el cual contempla: (…)

Ambos dispositivos fueron los asumidos por el Juez de la recurrida para estimar que efectivamente la ausencia del querellante, constituidos con posterioridad en acusador particular, y la de su apoderada judicial, eran al menos para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, injustificadas, evidenciándose o emergiendo ello así respecto al Acusador Particular ciudadano JOSE (sic) MANUEL LLAMAS HERNANDEZ, de lo declarado por los Alguaciles JOSE (sic) MARCANO y JESUS (sic) BLANCO, quienes el día lunes 06 de Diciembre de 2.004, comparecieron a la vivienda N° 57, de la Calle Los Pinos, Urbanización Juanico de esta ciudad, sitio en el cual se les indicó que aquel no residía en la misma, boleta ésta consignada a los autos el día 08 de diciembre de 2.004;Sobre este domicilio procesal advierte la Corte que el Ministerio Público denuncia que el mismo no se corresponde con el notificado al Tribunal en el contenido de la querella de fecha 28/11/03, así como en la Acusación Particular presentada en fecha 14/09/04.

Ciertamente, sobre este aspecto (el domicilio de la Parte Acusadora), aprecia la Corte que al revisar los escritos aludidos por el Fiscal Primero se aprecia que el mismo tergiversa la realidad de los hechos, pues a los folios 253 al 257 de la Pieza Uno (1), riela la Querella que en fecha (28) de Noviembre de 2.003 consignara por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, hoy Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), donde se constata que al folio 257 señala como Domicilio Procesal CALLE LOS PINOS, CASA N° 57, URBANIZACION (sic) JUANICO, MATURIN (sic) ESTADO MONAGAS y en la Acusación Particular Propia indicó como su domicilio procesal el mismo que se ha trascrito anteriormente; de allí que, al constatarse que tal alegato carece de sustento en las actas que cursan en el presente asunto penal, lo procedente es DESESTIMARLO.(sic)...

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En cuanto a la segunda de los citados, es decir, la (Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES), Apoderada Judicial del Ciudadano JOSE (sic) MANUEL LLAMAS HERNANDEZ, (sic) la Corte aprecia que al folio ciento noventa y dos (192) de la Pieza III, consta Boleta de Notificación a su nombre y que fuera suscrita por ella misma el día siete (07) de diciembre de 2.004, a las 06:15 horas de la tarde, sin que hiciere objeción alguna, dándose con ello como notificada de la celebración del trascendental acto; toda vez que la consecuencia jurídica de su omisión o inasistencia, fue la separación del acusador del proceso.

La Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES, en atención a las previsiones del Artículo 180 que supra se ha trascrito legalmente da por notificado a su mandante y le suplía en la audiencia, toda vez que el Poder que le fue otorgado estableció que: ´… las facultades aquí conferidas son a título enunciativo y no taxativo´. (fin de la cita); por cuanto, consideramos, que la intención del legislador es que se mantenga vigente el principio de la celeridad procesal y de que las partes y/o sus representantes estén al conocimiento de la realización de los actos procesales, intención esta (sic) que, a nuestro entender se satisfizo con la notificación de la Apoderada Judicial del Acusador Particular, siendo ella responsable de los perjuicios a su mandante la notificación que había suscrito y la presunta circunstancia que, como dice, le impidió acudir a la Audiencia Preliminar. Y Así se decide (sic)...”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia, que la Corte de Apelaciones si bien verificó la veracidad de la dirección de la víctima querellante, constatando que era la indicada en la querella, no se pronuncia sobre si efectivamente se citó o no al mismo para la Audiencia Preliminar, lo que era imprescindible para su comparecencia.

Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…

.

Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.

En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.

En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia Preliminar lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas.

Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2535, del 15 de octubre de 2002, estableció la diferencia conceptual entre uno y otro trámite, expresando lo siguiente:

…En relación con la presente impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones , en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros…

. (Resaltado de la decisión).

Aclarado lo anterior, es necesario señalar que la citación, de la víctima querellante, era la formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en el acto de la Audiencia Preliminar, por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma.

A tal efecto, observa la Sala, que los artículos 185, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia.

El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.

Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre

.

El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa.

En la presente causa, el Tribunal de Control estimó que la actuación de los Alguaciles fue suficiente para que se estimara que la víctima querellante, había sido debidamente citada para la celebración de la Audiencia Preliminar; igualmente, que, como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se debía considerar desistida la querella de conformidad con lo que establece el artículo 297 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la Sala observa que, contrariamente a lo que decidió el Juez de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación, no cumplió con las formalidades esenciales que la ley establece para ello.

En la presente causa, efectivamente constaba en el escrito contentivo de la querella, el domicilio procesal del representante de la víctima querellante (Calle Los Pinos, casa N° 57, Urbanización Juanico, Maturín, Estado Monagas), por lo que era en esa dirección que debía verificarse su citación para convocarlo a la celebración de la Audiencia Preliminar, de acuerdo con lo contenido en el referido artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 253 al 257 de la Pieza N° 1).

Asimismo, se evidencia de la boleta de citación a nombre de la víctima querellante, consignada en la presente causa, (folios 191 y su vuelto de la Pieza N° 3) por los ciudadanos Alguaciles J.M. y J.B. que al momento de consignar dicha boleta, se limitaron a marcar con una raya un formato donde decía “El (a) ciudadano (a) cambio (sic) de residencia o se mudo (sic)”, tal circunstancia supone la obtención de la información de una persona que indique estas excepcionales condiciones, situación ésta que no fue motivada, lo que implica una práctica irresponsable de los funcionarios alguaciles, que tienen la obligación de cumplir con las atribuciones establecidas en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando dichos funcionarios con su conducta no proba, el debido proceso y los derechos de la víctima querellante, en la presente causa.

Con la práctica írrita de la citación en referencia, forzoso es concluir que fueron omitidas formalidades indispensables que conducen a aseverar que dicho acto no se efectuó; ello en virtud que el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, el funcionario encargado del trámite en cuestión, deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta en el domicilio, residencia o lugar donde trabaje, que se encuentren señalados en el expediente, lo que supone la acción de poner en manos o en poder de otro el respectivo documento.

Aunado a lo anterior, observa la Sala, que el Tribunal de Control una vez que tuvo conocimiento a través de los ciudadanos Alguaciles J.M. y J.B., que la víctima querellante, no había sido localizada, no podía concluir que la misma había sido convocada al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común, de acuerdo con el cual, si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como realizada la diligencia de la citación de la víctima querellante.

Más aún, si la persona citada no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria, de acuerdo con establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

…Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre

.

De las consideraciones precedentes, se desprende que la entrega de la citación por parte del Tribunal de Control no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar, para que tuviera oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos que considerara pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la Audiencia Preliminar, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte del Tribunal de Control.

Observa la Sala, que inexplicablemente estas circunstancias y violaciones a las normas relativas a la citación y derechos de la víctima no fueron observadas, ni advertidas por la Corte de Apelaciones, al convalidar en la decisión recurrida los vicios denunciados.

En relación con los argumentos de los recurrentes, referidos con el desistimiento de la querella decretada por el Tribunal de Control, motivado a la incomparecencia de la víctima querellante y de su apoderada judicial a la Audiencia Preliminar, es importante mencionar lo señalado por el Tribunal Quinto de Control en el acto de celebración de la Audiencia Preliminar, y en tal sentido expresó:

…Seguidamente la Juez procede a solicitarle al Secretario de Sala que verifique la presencia de las partes, informando este (sic) que no hicieron acto de presencia el Querellante J.M.L.H. ni su Apoderada Judicial Crucelys C.F.L., y que consta de boleta de notificación, consignada por los alguaciles J.M. y J.B., que al momento de hacer efectiva la misma, se dejó expresa constancia que el referido querellante se cambió de residencia o se mudó, boleta de notificación ésta que se encuentra inserta al Folio Nro. 191 de la Pieza Nro. 03 del presente Asunto, de igual manera corre inserto al Folio Nro. 192 de la misma Pieza que fue debidamente notificada la Apoderada Judicial del Querellante; observando esta Decisora que el Querellante estaba en la obligación de notificar a este Despacho del cambio de residencia, desprendiéndose de las presentes actuaciones que no informo de tal situación, motivo por el cual el Tribunal considera Desistida la querella, de conformidad con lo estatuido en el artículo 297 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal (sic)…

.

Por su parte, la Corte de Apelaciones señaló al momento de resolver el recurso de apelación lo siguiente:

… Sobre esta denuncia, la Corte, una vez analizadas las argumentaciones invocadas tanto por el recurrente como por la Defensa, observa que no le asiste la razón al Ministerio Fiscal, toda vez que la norma contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal es muy precisa y no deja lugar a ejercicios intelectivos que permitan apreciar circunstancias distintas a las allí contenidas; apreciamos que el citado Artículo dispone que: (…) Tal disposición debe ser complementada con lo previsto por el Artículo 180 del catálogo adjetivo penal, el cual contempla: (…)

Ambos dispositivos fueron los asumidos por el Juez de la recurrida para estimar que efectivamente la ausencia del querellante, constituidos con posterioridad en acusador particular, y la de su apoderada judicial, eran al menos para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, injustificadas, evidenciándose o emergiendo ello así respecto al Acusador Particular ciudadano J.M.L.H., de lo declarado por los Alguaciles J.M. y J.B., quienes el día lunes 06 de Diciembre de 2.004, comparecieron a la vivienda N° 57, de la Calle Los Pinos, Urbanización Juanico de esta ciudad, sitio en el cual se les indicó que aquel no residía en la misma, boleta ésta consignada a los autos el día 08 de diciembre de 2.004;Sobre este domicilio procesal advierte la Corte que el Ministerio Público denuncia que el mismo no se corresponde con el notificado al Tribunal en el contenido de la querella de fecha 28/11/03, así como en la Acusación Particular presentada en fecha 14/09/04.

Ciertamente, sobre este aspecto (el domicilio de la Parte Acusadora), aprecia la Corte que al revisar los escritos aludidos por el Fiscal Primero se aprecia que el mismo tergiversa la realidad de los hechos, pues a los folios 253 al 257 de la Pieza Uno (1), riela la Querella que en fecha (28) de Noviembre de 2.003 consignara por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, hoy Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), donde se constata que al folio 257 señala como Domicilio Procesal CALLE LOS PINOS, CASA N° 57, URBANIZACION JUANICO, MATURIN ESTADO MONAGAS y en la Acusación Particular Propia indicó como su domicilio procesal el mismo que se ha trascrito anteriormente; de allí que, al constatarse que tal alegato carece de sustento en las actas que cursan en el presente asunto penal, lo procedente es DESESTIMARLO.(sic)...

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

De las decisiones que anteceden, se constata que efectivamente el Tribunal de Control consideró que tanto la víctima querellante como su apoderada judicial, fueron citados para la audiencia preliminar, y su incomparecencia, era injustificada, ya que la víctima querellante, debió informar al Órgano Jurisdiccional el supuesto cambio de dirección, que fue indicado por los alguaciles del tribunal sin señalar el origen de tal información, situación que a criterio de esta Sala no quedó evidenciado en las actas procesales, careciendo de seriedad y objetividad.

Por su parte la Corte de Apelaciones Accidental, afirma que la víctima querellante, fue notificada en la dirección correcta; y en cuanto a la apoderada judicial indica que: “…era responsable de los perjuicios de su mandante, debiendo y no sabemos si lo hizo, comunicar a su mandante la notificación que había suscrito y la presunta circunstancia que, como dice, le impidió acudir a la Audiencia Preliminar...”.

En este orden, el artículo 297 de la ley adjetiva penal, establece:

Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (…)

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (…)

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso…

.

La referida norma, considera la incomparecencia del querellante a la Audiencia Preliminar como una causal de desistimiento, cuando ésta ocurra sin justa causa, lo que a criterio de la Sala no ocurrió en el presente caso, en virtud, que tal como se señaló anteriormente, la víctima querellante no fue citada, por lo que, su inasistencia a la Audiencia Preliminar se encuentra debidamente justificada y no puede ser considerada como una causal de desistimiento.

Ahora bien, en cuanto a la apoderada judicial de la víctima querellante, observa la Sala que la misma fue citada, no obstante a ello, no compareció a la celebración de la Audiencia Preliminar, circunstancia que evidencia una falta de probidad de dicha apoderada judicial, al no demostrar ante el Tribunal de Control, justificación por su incomparecencia.

Al respecto, considera la Sala, que al no haber sido citada la víctima querellante, la inasistencia de su apoderada judicial (abogada Crucelys C.F.L.) a la Audiencia Preliminar de la presente causa, fue irrelevante procesalmente con respecto al ejercicio del derecho consagrado en el numeral 7, del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y los efectos del mismo, el cual le correspondía ejercerlo directa y exclusivamente a la víctima querellante en el acto, lo que no ocurrió en el presente caso ante su incomparecencia por los vicios en su citación.

En este contexto, la Sala considera necesario transcribir el contenido del Poder otorgado por la víctima querellante:

… Yo, J.M.L.H., Español, mayor de edad, domiciliado actualmente en la Ciudad de Maturín, Estado Monagas, titular del pasaporte Nº Q 945409, y en mi condición de PRESIDENTE y ACCIONISTA de HISPANO DE VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A., sociedad mercantil domiciliada en Maturín, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 07 de Mayo de 2001, bajo el Nº 29, Tomo 5-A y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 07 de Julio de 2003 bajo el Nº 74, Tomo A, por medio del presente documento declaro: Que confiero Poder Especial a la Abogado CRUCELYS C.F.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.300.691, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Social del Abogado bajo el Nº 100.676, de este domicilio, para que en mi nombre y representación proceda a incoar QUERELLA ante los Tribunales Competentes, en contra del ciudadano ALVARO (sic) ANAPAZ, quien es de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.256.213, actualmente domiciliado en la Urbanización Los Girasoles, Quinta Nº 156, Maturín Estado Monagas, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, en contra de la prenombrada empresa HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A. En virtud del presente mandato podrá mi prenombrada Apoderada, ejercer en mi nombre y representación, las siguientes facultades: Presentar Querella Acusatoria contra el identificado ciudadano, solicitar al órgano jurisdiccional y/o al Fiscal del Ministerio Público la práctica de cualquier diligencia o prueba que estime necesarias, interponer formal acusación particular propia o adherirse a la acusación Fiscal, interponer recursos ordinarios o extraordinarios que confiera la Ley, incluso el de Casación, solicitar la imposición de Medidas Cautelares, proponer y convenir las pruebas objeto de estipulación, incoar el procedimiento para la reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de los hechos que dan lugar a la querella, y en fin ejercer cualquier otra facultad que, como víctima me confiera la ley para la mejor defensa de mis derechos e intereses, pudiendo sustituir todo o en parte el presente mandato en abogado de su confianza con o sin reserva de ejercicio, en el entendido de que las facultades aquí conferidas son a título enunciativo y no taxativo. En Maturín a la fecha de su presentación…

. (Sic).

Del contenido del referido Poder, se evidencia que dentro de las atribuciones dadas a la apoderada, no se otorgó la facultad de darse por citada o notificada a nombre de la víctima querellante, ni la facultad de desistir de la querella.

Para la Sala, las facultades a ser conferidas a la representación judicial en el caso de la querella, no pueden ser otorgadas en forma general, por el contrario debe hacerse una enunciación detallada y taxativa de las mismas, ello en virtud que el legislador en el artículo 299 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció la responsabilidad del querellante cuando funde su querella en hechos falsos, o cuando litigue con temeridad.

Establecido lo anterior, necesario es señalar el criterio de la Sala de Casación Penal relacionado con los derechos de la víctima en el proceso penal, en tal sentido ha expresado:

…la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

. (Sentencia N° 90 del 19 de marzo de 2007).

Al respecto, es criterio de la Sala Constitucional el siguiente:

…De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.

(…)

En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto éste en el cual no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Público…

. (Sentencia N° 1099 del 23 de mayo de 2006).

Por las consideraciones antes expuestas y en aplicación de los criterios antes referidos, la Sala de Casación Penal considera que en el presente caso, la víctima querellante no fue citada para la celebración del acto de la Audiencia Preliminar, por lo que la razón le asiste a los recurrentes en cuanto a los vicios señalados en las denuncias segunda, tercera, cuarta y quinta del recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano J.M.L.H., en consecuencia las declara con lugar.

Como consecuencia de la declaratoria con lugar, de las denuncias anteriormente referidas, se declara la nulidad de la decisión dictada el 12 de junio de 2007, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y de la Audiencia Preliminar celebrada el 9 de diciembre de 2004, ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y todos los actos posteriores a la misma; en consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, previa citación de las partes en la presente causa. Así se decide.

Por cuanto, la declaratoria con lugar de las anteriores denuncias, acarrea la nulidad de la decisión dictada el 12 de junio de 2007, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, la Sala no pasa a resolver las denuncias sexta y séptima. Así se declara.

No obstante lo anterior, vista la gravedad de lo planteado en la primera denuncia del recurso de casación propuesto, relacionada con la inmotivación de la sentencia proferida por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, la Sala no puede dejar de resolverla, siendo esta denuncia del tenor siguiente: “…por cuanto la Sala Accidental no dictó una nueva decisión, sino que se limitó a copiar textualmente las palabras y argumentos de la Corte de Apelaciones anterior. Por ende su decisión está indebidamente motivada…”.

Al respecto, la Sala observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, del 12 de agosto de 2005, (folios 204 al 206 de la pieza N° 6) expresó lo siguiente:

…Tales actuaciones llevan a esta Instancia Superior a estimar que existieron relaciones comerciales entre las Sociedades Mercantiles SONPETROL ESPAÑA S.A. e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., las cuales generaron conflictos que escapan de la competencia de la jurisdicción penal, habida cuenta que el Acusado A.A.A., fungiendo como director gerente de esta última sociedad mercantil instruyó en varias oportunidades al Banco Provincial a transferir con cargo a la cuenta corriente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., a la cuenta de SONPETROL ESPAÑA S.A., sumas de dinero convertidas en dólares sin que tales actos de disposición hayan sido objetados por el Ministerio Público, ni el Acusador Privado, surgiendo, aparentemente, tales conflictos desde el despido del Señor J.M.L.H. en la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A., tal como supra se indicó, observándose por igual que a los folios ciento veinte (120) al ciento veintiocho (128) las diferentes comunicaciones que se cursaron entre ambas empresas donde se refleja la voluntad de SONPETROL ESPAÑA S.A., de rescindir los contratos de ventas de los dos equipos de perforación; tales comunicaciones fueron remitidas en fechas 6/6/2003 y 21/7/2003, deduciéndose de las mismas las posiciones antagónicas entre los socios, que, como ya se indicó, son los mismos, o coinciden en ambas sociedades mercantiles.

Las citadas correspondencias reflejan la realidad de los hechos acontecidos y los cuales se han pretendido dilucidar en forma indebida en sede penal, y, por la importancia y relevancia de su contenido nos permitimos transcribir parte de ellos, a saber:

De la correspondencia fechada el día 06 de Junio de 2.003, enviada por SONPETROL ESPAÑA S.A. a HISPANO VENEZOLANA DE PERFORAICON C.A., a un mes apenas de la Asamblea Extraordinaria en la cual asistieron solamente dos personas, el Acusador Privado J.M.L.H. y el Abogado L.U., mediante poder conferido por los Accionistas necesarios para el quórum y validez de la asamblea, la cual fue recibida por el Ciudadano A.A.A., a la fecha Gerente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION, , en la que se expresa:

‘…Como Ud., bien conoce la compañía que representa tiene una importante deuda con Sonpetrol España S.A., derivada de la adquisición de dos equipos de perforación…(omissis), y han transcurrido mas de seis meses sin que se vengan realizando los pagos establecidos en los contratos suscritos con fecha 2 de Abril de 2001 y 2 de enero de 2.002.

Por tanto, y de acuerdo con la estipulación Sexta de los citados contratos, ponemos en su conocimiento que damos por rescindidos los mismos… (Omissis).

Lamentamos tener que finalizar nuestro acuerdo mediante esta rescisión pero no percibimos que se haya avanzado en ninguna solución que permita realizar los pagos pendientes, las últimas disposiciones, lejos de aclarar una solución final, dejan al arbitrio de los funcionarios del país la posibilidad de obtener las divisas necesarias para realizar los pagos pendientes’.

De la correspondencia enviada por el Acusador Privado J.M.L.H. a SONPETROL ESPAÑA S.A., el día 21 de Julio de 2.003:

‘Hacemos referencia a su carta dirigida a la atención de D. Á.A. en fecha 6 de Junio del corriente, por la que pretende dar por resueltos los contratos de adquisición de dos equipos de perforación marca National – 1320 y Wilson – 75, y diversos equipos de transporte que su representada mantiene con nuestra mercantil.

Nos ha sorprendido sobre manera su infundada decisión y su ánimo de preconstituir pruebas sobre elementos de hechos que dictan mucho de ser ciertos. Por lo demás, su referida misiva no es especialmente precisa ni en cuanto a las cantidades supuestamente adeudadas por nuestra compañía, ni en cuanto a la maquinaria ni equipo, de los que su representada pretende apropiarse indebidamente.

A estos efectos, en relación con los dos contratos de venta de equipos ubicados en Venezuela y Francia y con la factura de venta de elemento de transporte de maquinarias de Angola, entendemos estar al corriente de los pagos comprometidos, por lo que le requerimos para que nos facilite puntual estado de cuentas desde la firma de los contratos de venta y factura.

En lo que a nuestra mercantil respecta, toda las cantidades derivadas de los contratos que usted cita en su carta, deberían haber sido puntual y completamente pagadas, lo que no podría ser de otra manera, máxime si se tiene en cuenta que no hasta hace mucho Ud. Presidente de los órganos de administración tanto de SONPETROL ESPAÑA S.A. como de hispano venezolano de perforación C.A. y, en dichas capacidades conocía a la perfección la excelente situación de tesorería de nuestra mercantil y manejaba a modo los pagos y cobros entre ambas sociedades…’. Fin de la cita (subrayado de la Corte).

De tales comunicaciones surge con claridad meridiana la naturaleza mercantil de las relaciones existentes entre SONPETROL ESPAÑA S.A. e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., de cuyas relaciones han surgido o se generaron, tal como lo admiten el acusador privado en su carácter de representante de esta ultima y F.R.J. en su carácter de presidente de SONPETROL ESPAÑA S.A., vínculos contractuales que derivaron en erogaciones dinerarias por la ejecución de contratos petroleros, apreciándose de la ultima de las comunicaciones los manejos comunes de los asuntos de ambas empresas por una misma persona F.J.R.J..

Todo ello no deja lugar a dudas a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Monagas de la impertinencia e ilegalidad del trámite y manejo dado al presente asunto en sede penal. Y Así se decide…

. (Sic).

La referida decisión, fue anulada por el vicio de inmotivación, el 7 de agosto de 2006, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 384 de esa misma fecha.

Por su parte, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Monagas, del 12 de junio de 2007, (folios 65 al 68 de la pieza N° 7) señaló:

…Tales actuaciones llevan a esta Instancia Superior a estimar que existieron relaciones comerciales entre las Sociedades Mercantiles SONPETROL ESPAÑA S.A. e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., las cuales generaron conflictos que escapan de la competencia de la jurisdicción penal, habida cuenta que el Acusado A.A.A., fungiendo como director gerente de esta última sociedad mercantil instruyó en varias oportunidades al Banco Provincial a transferir con cargo a la cuenta corriente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., a la cuenta de SONPETROL ESPAÑA S.A., sumas de dinero convertidas en dólares sin que tales actos de disposición hayan sido objetados por el Ministerio Público, ni el Acusador Privado, surgiendo, aparentemente, tales conflictos desde el despido del Señor J.M.L.H. en la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A., tal como supra se indicó, observándose por igual que a los folios ciento veinte (120) al ciento veintiocho (128) las diferentes comunicaciones que se cursaron entre ambas empresas donde se refleja la voluntad de SONPETROL ESPAÑA S.A., de rescindir los contratos de ventas de los dos equipos de perforación; tales comunicaciones fueron remitidas en fechas 6/6/2003 y 21/7/2003, deduciéndose de las mismas las posiciones antagónicas entre los socios, que, como ya se indicó, son los mismos, o coinciden en ambas sociedades mercantiles.

Las citadas correspondencias reflejan la realidad de los hechos acontecidos y los cuales se han pretendido dilucidar en forma indebida en sede penal, y, por la importancia y relevancia de su contenido nos permitimos transcribir parte de ellos, a saber:

De la correspondencia fechada el día 06 de Junio de 2.003, enviada por SONPETROL ESPAÑA S.A. a HISPANO VENEZOLANA DE PERFORAICON C.A., a un mes apenas de la Asamblea Extraordinaria en la cual asistieron solamente dos personas, el Acusador Privado J.M.L.H. y el Abogado L.U., mediante poder conferido por los Accionistas necesarios para el quórum y validez de la asamblea, la cual fue recibida por el Ciudadano A.A.A., a la fecha Gerente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION, , en la que se expresa:

‘…Como Ud., bien conoce la compañía que representa tiene una importante deuda con Sonpetrol España S.A., derivada de la adquisición de dos equipos de perforación…(omissis), y han transcurrido mas de seis meses sin que se vengan realizando los pagos establecidos en los contratos suscritos con fecha 2 de Abril de 2001 y 2 de enero de 2.002.

Por tanto, y de acuerdo con la estipulación Sexta de los citados contratos, ponemos en su conocimiento que damos por rescindidos los mismos… (Omissis).

Lamentamos tener que finalizar nuestro acuerdo mediante esta rescisión pero no percibimos que se haya avanzado en ninguna solución que permita realizar los pagos pendientes, las últimas disposiciones, lejos de aclarar una solución final, dejan al arbitrio de los funcionarios del país la posibilidad de obtener las divisas necesarias para realizar los pagos pendientes’.

De la correspondencia enviada por el Acusador Privado J.M.L.H. a SONPETROL ESPAÑA S.A., el día 21 de Julio de 2.003:

‘Hacemos referencia a su carta dirigida a la atención de D. Á.A. en fecha 6 de Junio del corriente, por la que pretende dar por resueltos los contratos de adquisición de dos equipos de perforación marca National – 1320 y Wilson – 75, y diversos equipos de transporte que su representada mantiene con nuestra mercantil.

Nos ha sorprendido sobre manera su infundada decisión y su ánimo de preconstituir pruebas sobre elementos de hechos que dictan mucho de ser ciertos. Por lo demás, su referida misiva no es especialmente precisa ni en cuanto a las cantidades supuestamente adeudadas por nuestra compañía, ni en cuanto a la maquinaria ni equipo, de los que su representada pretende apropiarse indebidamente.

A estos efectos, en relación con los dos contratos de venta de equipos ubicados en Venezuela y Francia y con la factura de venta de elemento de transporte de maquinarias de Angola, entendemos estar al corriente de los pagos comprometidos, por lo que le requerimos para que nos facilite puntual estado de cuentas desde la firma de los contratos de venta y factura.

En lo que a nuestra mercantil respecta, toda las cantidades derivadas de los contratos que usted cita en su carta, deberían haber sido puntual y completamente pagadas, lo que no podría ser de otra manera, máxime si se tiene en cuenta que no hasta hace mucho Ud. Presidente de los órganos de administración tanto de SONPETROL ESPAÑA S.A. como de hispano venezolano de perforación C.A. y, en dichas capacidades conocía a la perfección la excelente situación de tesorería de nuestra mercantil y manejaba a modo los pagos y cobros entre ambas sociedades…’. Fin de la cita (subrayado de la Corte).

De tales comunicaciones surge con claridad meridiana la naturaleza mercantil de las relaciones existentes entre SONPETROL ESPAÑA S.A. e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., de cuyas relaciones han surgido o se generaron, tal como lo admiten el acusador privado en su carácter de representante de esta ultima y F.R.J. en su carácter de presidente de SONPETROL ESPAÑA S.A., vínculos contractuales que derivaron en erogaciones dinerarias por la ejecución de contratos petroleros, apreciándose de la ultima de las comunicaciones los manejos comunes de los asuntos de ambas empresas por una misma persona F.J.R.J..

Todo ello no deja lugar a dudas a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Monagas de la impertinencia e ilegalidad del trámite y manejo dado al presente asunto en sede penal. Y Así se decide…

. (Sic).

De las transcripciones de las sentencias que anteceden, se evidencia la grotesca inmotivación en que incurrió la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Monagas, al copiar la sentencia anulada, debido a que, para la Sala de Casación Penal la exigencia de la motivación de la sentencia, persigue frontalmente la interdicción de la arbitrariedad del Juez al pronunciar sus decisiones.

Arbitrariedad que observa esta instancia casacional, cuando sin ningún basamento ético la Sala Accidental, se abstrae de motivar su decisión, prefiriendo calcar la sentencia anulada.

Por los motivos antes expuestos, en la presente denuncia la razón asiste a los recurrentes, en cuanto al vicio de inmotivación de la sentencia recurrida. En consecuencia, se declara con lugar esta denuncia. Así se decide.

Visto lo anterior la Sala de Casación Penal, estima que la Corte de Apelaciones Accidental constituida por los ciudadanos jueces D.M.M.G. (ponente), Milángela M.G. y M.E.P., incurrieron en un error grotesco y censurable al copiar sin escrúpulo alguno una sentencia viciada de inmotivación, e inexistente jurídicamente por haber sido anulada en esta instancia casacional, tal proceder desdice de un juez prudente, reflexivo y responsable con su delicada función jurisdiccional, la cual deberá ser calificada por la Inspectoría General de Tribunales en cumplimiento al procedimiento disciplinario establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 280/2007, por lo que se ordena remitirle copia certificada del presente fallo. Así se declara.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara con lugar, las denuncias primera, segunda tercera, cuarta y quinta del recurso interpuesto por los apoderados judiciales del representante de la víctima querellante ciudadano J.M.L.H..

SEGUNDO

Declara la nulidad de la decisión dictada el 12 de junio de 2007, por la Corte de A pelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y de la Audiencia Preliminar del 9 de diciembre de 2004, realizada ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal y todos los actos posteriores a la misma.

TERCERO

Ordena retrotraer el proceso al momento en que se realicen las citaciones a las partes para la celebración de una nueva Audiencia Preliminar en el presente caso.

CUARTO: Ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines que de conformidad con el procedimiento disciplinario establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 280/2007, califique la actuación de los ciudadanos jueces integrantes de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Monagas, que dictaron la decisión del 12 de junio de 2007.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los (11) once días del mes de agosto del año 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C. FLORES

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G. ERAA/

Exp. N° 2007-473

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, al resolver el recurso de casación propuesto por los apoderados judiciales del ciudadano J.M.L.H., dictó los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Declara con lugar, las denuncias primera, segunda, tercera, cuarta y quinta del recurso interpuesto por los apoderados judiciales del representante de la víctima querellante ciudadano J.M.L.H..

SEGUNDO: Declara la nulidad de la decisión dictada el 12 de junio de 2007, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y de la Audiencia Preliminar del 9 de diciembre de 2004, ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control del mismo (sic) Judicial Penal y todos los actos posteriores a la misma.

TERCERO: Ordena retrotraer el proceso al momento en que se realicen las citaciones a las partes para la celebración de una Audiencia Preliminar en el presente caso.

CUARTO: Ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines que de conformidad con el procedimiento disciplinario establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 280/2007, califique la actuación de los ciudadanos jueces integrantes de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que dictaron la decisión del 12 de junio de 2007…

.

En relación a los pronunciamientos primero, segundo y tercero emanados de la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, estoy de acuerdo, pues efectivamente se comprobó que existían irregularidades en la entrega de la citación a la víctima querellante, en cuanto a este punto la sentencia de la Sala al folio 28 señala que: “…se desprende que la entrega de la citación por parte del Tribunal de Control no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar, para que tuviera la oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos que considerara pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la Audiencia Preliminar, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte del Tribunal de Control”.

En cuanto al punto cuarto de los pronunciamientos emitidos por la sentencia de esta Sala, que ordenó remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de que se aplique el procedimiento disciplinario establecido en la sentencia N° 280/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que ésta califique la actuación de los jueces que integran la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, por la decisión emitida en fecha 12 de junio de 2007, es un criterio que no comparto, por las razones que a continuación explico:

En efecto, la Sala señaló en su decisión que los integrantes de la Corte de Apelaciones habían incurrido en “un error grotesco y censurable al copiar sin escrúpulo alguno una sentencia viciada de inmotivación…tal proceder desdice de un juez prudente, reflexivo y responsable con su delicada función jurisdiccional…”, razón por la cual, la mayoría de esta Sala consideró pertinente remitir el presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales.

El concepto de error inexcusable, en el ámbito jurídico, ha sido tratado en diversa jurisprudencia, donde en algunas sentencias sólo se hace referencia a casos que lo constituyen, pero no a un concepto claramente determinado.

En el diccionario jurídico de M.O. se dice que es Error Judicial: “En sentido amplio, toda desviación de la realidad o de la ley aplicable en que un juez o tribunal incurre al fallar en una causa.”

En jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, (sentencia N° 04-1796 del 18-11-2004 ponente Pedro Rafael Rondón Haaz) se afirma que el juez de una causa incurrió en error grave e inexcusable, al resolver una causa civil, cuando decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, constitutiva para la Sala Constitucional, de arbitrariedad e irracionalidad y hasta fuera de su competencia (del juez a-quo), endosándolo también al Juez Superior por no corregirlo, y ordenó la remisión de copia certificada de la declaratoria de nulidad a la Inspectoría General de Tribunales para investigar los aspectos disciplinarios de los jueces y al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, respecto del representante de una de las partes. (No obstante la Sala Constitucional no concreta el término).

En sentencias de la Sala Político Administrativa se hace referencia al concepto de error grave e inexcusable, como un concepto jurídico indeterminado, y desde tiempos de la antigua Corte Suprema, los criterios se han mantenido, con sutiles cambios, siendo especialmente manejado el aspecto de la “falta de idoneidad del juez para el cargo”.

Los criterios manejados en la Sala Político Administrativa han sido los siguientes:

En sentencia del 23 de febrero de 1994, Magistrado- Ponente Dr. A.D.A., (con el voto salvado del Magistrado Dr. L.H.F.M., pero sólo en relación al abuso de autoridad y la no determinación de los efectos de la nulidad), en el caso del Juez Miguel Hernández Oronoz, quien dictó una medida cautelar de prohibición de zarpe, dijo la Sala:

...aunque la Sala no puede pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida, no obstante sí examinará si razonablemente podía ser dictada, para concluir si en verdad el juez sancionado incurrió o no en un error inexcusable como se apreció en el acto impugnado, que justifique una sanción disciplinaria tan drástica y absoluta como lo es la destitución.

...el Juez para dictar la medida de prohibición de zarpe, se fundamentó en razones procesales, y que en todo caso, al así proceder, ejerció sus facultades jurisdiccionales, y que si bien sus razones jurídicas se oponen a otras razones jurídicas (criterio vs criterio), no es posible calificar tal proceder como un error inexcusable. Además por otro lado, estas razones tenían sus vías judiciales de revisión.

En este orden de ideas se observa que por error judicial inexcusable se entiende aquel que no puede justificarse por criterios razonables, que lesiona gravemente la conciencia jurídica, revistiendo por vía consecuencial, carácter de falta grave que puede conducir a la máxima sanción disciplinaria (destitución).

Tal error no es concebible en un Juez y por ello cabe calificarlo de inexcusable, sea por su carácter absurdo, sea porque constituye una crasa ignorancia o una suprema negligencia. No obstante, el presunto error judicial, al Juez que se le impute, debe garantizársele el “debido proceso”, por cuanto su calificación incide directamente sobre el destino del Juez afectado. Dicha calificación puede emanar, en primer lugar, de las instancias judiciales superiores que conocen de la causa respectiva, conforme las vías legales de impugnación y, en segundo lugar, del Consejo de la Judicatura, cuando su inexcusabilidad (sic) es tan patente e indiscutible que es posible calificarla en vía administrativa disciplinaria, como un error injustificable para un Juez, sin que el Consejo de la Judicatura tenga que revisar decisión judicial alguna. Por ejemplo, una condena a muerte, o a pena perpetua de presidio, o por más de 30 años a un procesado; o una condena al pago por una deuda de juego; una medida preventiva dictada sobre una plaza pública; una sentencia redactada en un idioma extranjero, o también una condena a presidio o prisión por deudas, etc. En todo caso el error judicial inexcusable resulta ser un concepto jurídico indeterminado y por ende, en cada asunto particular para poder calificársele, es necesario ponderar la figura de un Juez normal y describir los principios fundamentales de la “cultura jurídica” del país, para que dentro de ese contexto surja el carácter de inexcusabilidad del proceder o de la conducta del juez, porque no cabe en la actuación del arquetipo de un juez nacional (Vid. Sentencia de fecha 09-05-91, Caso J.B.A.).” (resaltado de la magistrada que disiente)

A partir del año 2000 (Decisiones/SPA/Julio/01448-120701-13634.Ponente. Levis Ignacio Zerpa), expresó dicha Sala lo siguiente:

…error judicial inexcusable, esta Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que ha sido entendida esta causal, como aquella que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita la máxima sanción disciplinaria, esto es, la destitución.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar…

.

Cabe acotar, que el órgano administrativo o judicial a quien corresponde calificar la causal, debe tomar en cuenta la producción del daño o agravio cierto al sujeto procesal o a un tercero, que genere a su vez la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 255 de la Constitución vigente.

Por otra parte, estimo que el error inexcusable no puede asimilarse a los vicios señalados por la ley, que son susceptibles de ser impugnados por las vías recursivas, pues, al encontrarse previstos en la ley, el legislador los considera como errores posibles de cometer y por ende impugnables, estimando la complejidad de la labor jurisdiccional.

Por ello, no puede calificarse a ultranza, como error inexcusable, la emisión de un criterio ni la falta de aplicación de una norma en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues deben ser consideradas las circunstancias particulares del caso específico a analizar, para luego emitir una opinión respecto de la actuación del juez; en este caso se desprende que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Monagas, fundó su decisión en una sentencia ya anulada por esta Sala de Casación Penal, por ello copiarse una sentencia no puede “a priori” estimarse como error inexcusable, tomando en cuenta las referencias jurisprudenciales anotadas.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que precede. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Concurrente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 07-0473 (EAA)