Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución17 de Marzo de 2008
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteMarjorie Acevedo
ProcedimientoApelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, diecisiete (17) de marzo de 2008

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-000041

PARTE ACTORA: M.Z.G., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad Nº V- 11.957.970.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: WUINFRE R.C.V. y R.A.D.M., abogado en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 77.615 y 10.180 respectivamente.

PARTES DEMANDADA: CORPORACIÓN W CORPUS C.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de abril de 1998, bajo el Nro 58, Tomo 84-A pro.

APODERADO JUDICIAL DE LAS PARTES DEMANDADAS: J.M.S., H.C. y F.J., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 93.235, 89.553 y 84.862, respectivamente.

ASUNTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha ocho (08) de enero de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana M.Z.G.,, en contra de la firma mercantil CORPORACIÓN W CORPUS C.A

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado H.C., en su carácter de representante de la demandada en contra de la sentencia dictada en fecha ocho (08) de enero de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana M.Z.G.,, en contra de la firma mercantil CORPORACIÓN W CORPUS C.A

Recibidos los autos en fecha veintitrés (23) de enero de 2008, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido en fecha 30 de enero se fijó la audiencia para el día jueves veintiocho de febrero de 2008 a las 11:00 a.m a los fines de que tuviera lugar la audiencia de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la audiencia bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana M.Z.G.,, en contra de la firma mercantil CORPORACIÓN W CORPUS C.A, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

En la oportunidad de la audiencia ante el Superior la parte demandada recurrente expuso que no está de acuerdo en cuanto a la decisión recurrida quien condenó al pago del 5% de comisiones de la facturación y consecuentemente ordenó el pago de los domingos y feriados por la parte variable y las horas extras y bono nocturno, ya que todos los aspectos no están probados. Conforme a la confesión la Sala de Casación Social y la Sala Constitucional han atenuado sus efectos ya que si existe material probatorio, como en el caso de autos, éste debe ser analizado tal como lo expresó en la Sentencia Sánchez y otro en amparo sentencia del 10 de abril de 2006. Que conforme a las cartas de trabajo se observa que existe un salario de Bs. 426.000 lo cual fue aceptada por ambas partes. Que no se valoró la prueba en cuanto a los montos depositados en la cuenta corriente y la prueba de informes fue desechada porque no guarda relación con los hechos y no son oponibles a la parte y los recibos de pago consignados por la demandada, donde se evidencia que el salario fue siempre fijo y que si en algún momento hubo otros pagos debe tomarse en consideración solamente para esos meses.

Por su parte la demandante, solicita se ratifique la sentencia que declaró la confesión toda vez que la demandada no compareció a la audiencia de juicio, por lo que se debe aplicar la consecuencia prevista en la norma, que conforme a las pruebas aportadas ha quedado evidenciado el salario, que la parte demandada no exhibió los documentos necesarios por lo que debió aplicarse el efecto de la no exhibición.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

De la forma como fue planteada la controversia ante el Superior, se hace necesario revisar tanto los alegatos expuestos por las partes en el libelo de la demanda y contestación, así como las pruebas aportadas al proceso:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar lo siguiente: Que su representado ciudadana M.Z.G. prestó servicios personales para la empresa CORPORACIÓN W CORPUS C.A desde el 19 de julio de 2004 hasta la fecha 25 de abril de 2006, fecha esta última en la cual renunció voluntariamente a su puesto de trabajo; que desempeñó el cargo de medico cirujano; que devengó una remuneración mixta integrada por una parte fija estipulada al inicio de la relación laboral en la cantidad de Bs. 330.000 mensuales, cuyo monto a partir del 01 de mayo de 2005 se incrementó a Bs. 371.232,80 mensual; más una parte variable equivalente al 5% del monto facturado a los pacientes que eran atendidos por la actora; que la empresa demandada no reflejaba en los recibos de pagos otorgados a la trabajadora el 5% que recibía por lo facturado por los pacientes atendidos, que la misma no le cancelaba las horas extras trabajadas, así como tampoco los recargos de Ley cuando la actora laboraba los días de descanso y días feriados. En consecuencia demanda a la accionada por los conceptos laborales siguientes: Prestación de Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Intereses sobre Prestación de Antigüedad, salarios retenidos referentes a días feriados y de descanso en relación a la parte variable del salario devengado, el recargo por días de descanso semanal y feriados laborados, horas extras trabajadas, Vacaciones vencidas y Fraccionadas; Bono Vacacional vencido y Fraccionado, Utilidades Vencidas y Fraccionadas, mas lo correspondiente por intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 92 de la Constitución.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte la representación judicial de la empresa CORPORACIÓN W CORPUS C.A., dio contestación a la Demanda en la oportunidad procesal correspondiente en los siguientes términos: Reconoce los siguientes hechos: La prestación del servicio; el Cargo desempeñado por la actora de medico cirujano; la fecha de ingreso de 19 de julio de 2004 y la fecha de egreso de 25 de abril de 2006; que la relación laboral finalizó por la renuncia de la trabajadora actora a su cargo; la no cancelación por parte de su representada del concepto de prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses; la no cancelación por parte de su representada de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2005-2006; la no cancelación por parte de su representada de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2006.

De igual manera pasó a negar y rechazar los siguientes hechos: Que la trabajadora devengara un salario mixto integrado por 5% de comisiones con respecto a lo facturado por paciente atendido, por cuanto la trabajadora devengaba un salario mensual fijo de Bs. 14.230,59 diario es decir Bs. 426.917,7 mensual; las horas extras demandadas por la actora; los días feriados y de descanso alegados por la accionante como laborados; pasando a pormenorizar la negativa de todos y cada uno de los montos reclamados como pasivos laborales adeudados, ya que a su decir la estimación realizada en el libelo se efectuó sobre la base de un salario que nunca devengó la trabajadora.

CAPITULO IV

DE LA CARGA PROBATORIA Y DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Ante la incomparecencia de la parte demandada a la oportunidad fijada para la audiencia de juicio, esta alzada en aplicación de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Número 810 de fecha 18 de abril de 20006, mediante la cual se interpretaron varios artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a la incomparecencia a las audiencias, preliminares y de juicio, y dado que en el presente caso se presentaron pruebas en la oportunidad de la audiencia preliminar, se dio contestación a la demanda, pero la demandada no compareció a la audiencia de juicio, establece y aplica la referida sentencia conforme a la situación planteada en el presente juicio, transcribiendo la sentencia referida, solo en lo que respecta a la situación fáctica planteada en el presente proceso:

…Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso…

. (Resaltado del Tribunal)

Conforme a la sentencia dictada esta Alzada entra a analizar y valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas Promovidas por la parte Actora:

Al Capitulo I promovió el mérito favorable de los autos, lo cual como ya ha establecido la Sala de Casación Social en varias sentencias, atiende al principio de comunidad de la prueba y no a un medio de prueba específico.

Al Capitulo II promovió las siguientes documentales:

Cursante al folio 02 del Cuaderno de Recaudos C.d.T. a favor de la actora Ciudadana M.Z.G., sellada por la Sociedad Mercantil empresa Corporación W Corpus C.A., suscrita por un Gerente, de la cual se desprende que la prenombrada ciudadana se desempeñaba en la empresa demandada como Doctora en la unidad de Medicina Estética, desde la fecha 19 de julio de 2004, devengado un salario mensual de Bs. 426.917,72. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgado le confiere a la documental promovida pleno valor probatorio. De la misma no se evidencia la clase de salario que devengaba la actora, esto es si era un salario fijo, a comisión o a destajo. ASI SE ESTABLECE.

Documentales insertas a los folios 03 al 38 ambos inclusive del cuaderno de recaudos correspondientes comprobantes de egreso y recibos de pago encabezado por la empresa Corporación W Corpus C.A., a favor de la actora M.Z.G., siendo que tales documentales resultaron igualmente promovidas en juicio por la parte accionada quedando inserta en el mismo Cuaderno de Recaudos de los folios 285 al 311 del expediente este Tribunal les confiere valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a las documentales insertas a los folios 39 al 49 y 83 al 93 y 108 al 278 todos inclusive del cuaderno de recaudos denominada Relación de Servicio Médico, siendo que las promovidas no resultan oponibles a la parte contraria en juicio ya que carecen de firmas que los autoricen, este Tribunal no les confiere eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios 50 al 82 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, correspondientes a Consulta de Movimientos de cuenta de la ciudadana M.Z.G., que carece de firma que lo autorice y no se evidencia que sea una cuenta de nómina, este Tribunal no le confiere valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a las documentales insertas a los folios 94 al 107 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, correspondientes a relación de días laborados por la ciudadana M.Z.G. encabezada por la empresa Corporación W Corpus C.A., la cual no se encuentra suscrita por la parte contraria, razón por la cual al no resultar un instrumento oponible en juicio a la accionada este Tribunal no le confiere eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a las documentales insertas del folio 279 al 284 del Cuaderno de Recaudo correspondiente a Acta de Inspección levantada por un funcionario del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscrito al Ministerio del Trabajo, el cual no guarda relación con los hechos controvertidos en la litis, razón por la cual el Tribunal no le confiere valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

Promovió la PRUEBA DE EXHIBICIÓN de los originales de las siguientes documentales consignadas en copias simples: “Libro de control de asistencia”, correspondiente al período comprendido entre el 01 de marzo de 2005 y el 22 de abril de 2006; “Relación de Medico”, Relación de Servicios Diarios” , “Relación de Servicios Médicos”, los cuales no fueron exhibidos por la accionada en la oportunidad de la Audiencia oral de Juicio sin embargo se observa que la promovente trajo a los autos lo que denominó copia del libro de control de asistencia, sin que se evidencie de las copias consignadas que sean copias de algun libro, no tiene numero de página, no se evidencia que efectivamente correspondan las consignadas a copias o extractos de algun libro , motivo por el cual no puede conferirsele la consescuencia juridica de la no exhibición. Relación de Medico y Relación de Servicios diarios, los cuales igualmente no puede aplicársele la consecuencia jurídica de la norma al resultar instrumentos sobre los cuales ni siquiera se aportó un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, motivo por el cual resulta inaplicable la consecuencia jurídica de la norma, ante la falta de exhibición. ASI SE ESTABLECE.

Acta de Visita de Inspección

de fecha 20 de enero de 2006, levantada por un funcionario del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscrito al Ministerio del Trabajo, si bien la accionada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio no exhibió el original de la consignada a los autos en copia simple, sin embargo siendo que la misma no versa sobre hecho alguno objeto de controversia en la litis, este Tribunal no le confiere en juicio eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.

Al Capitulo IV promovió la PRUEBA DE INFORMES que fue requerida a la entidad Bancaria Banesco Banco Universal, cuyas resultas corren insertas a los folios 82 al 83 del expediente, de las cuales solo se desprende los depositos efectuados por la propia actora y dos depositos realizados por KXiomara Castellanos y Gonzlaez Maaría, lo cual no guarda relación alguna con los hechos controvertidos en la litis. ASI SE ESTABLECE.

Al Capitulo VI promovió la PRUEBA TESTIMONIAL: De los ciudadanos B.A.M.D.O., I.A. WEIL D”LUCCA, F.V.R.M., M.C.D., K.Y.C.A., JORKIS AILEX VELASQUEZ RAMOS, MARIANELLA FIFUEROA TAMI, RHUSMAR GOMES OSTOS, L.D.G.L. los cuales no comparecieron a rendir declaración en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio no teniendo al respecto este Tribunal materia probatoria alguna que a.A.S.E..

Pruebas promovidas por la parte demandada:

Al Capitulo I reprodujo el mérito favorable de los autos. Sobre este tipo de mención ya el tribunal se pronunció cuando analizó las pruebas aportadas por la parte actora.

Al Capitulo II promovió las siguientes DOCUMENTALES:

Documentales insertas a los folio 285 al 310 todos inclusive del cuaderno de recaudos, correspondientes a recibos de pagos encabezados por la parte demandada y suscritos por el actor, las cuales fueron a su vez promovidos por la parte actora, razón por la cual el Tribunal les confiere eficacia probatoria, se evidencia de tales recibos que sus montos no coinciden con los indicados en la c.d.t., ni con el salario aducido por la demandada, muestran diferencias entre los meses y los recibos que rielan a los folios 304, 305, 306, 307, 309 y 310, todos correspondientes al año 2004 reflejan un pago de salario a destajo devengado por la actora . ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la documental inserta al folio 311 del cuaderno de recaudos, correspondiente a liquidación de vacaciones periodo 2004-2005 suscrita por la trabajadora y un representante de la accionada de la cual se desprende la cancelación efectuada por la empresa demandada a la trabajadora-actora por la cantidad de 426.346,59 Bs. por concepto de vacaciones. De conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le confiere a la promovida eficacia probatoria. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la documental inserta al folio 312 del cuaderno de recaudos, correspondiente a liquidación de vacaciones de la ciudadana M.G.T., la cual no aparece suscrita por la parte contraria en juicio, razón por la cual este Tribunal en base al principio de la alteridad de la prueba no le confiere valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la documental inserta al folio 313 del cuaderno de recaudos correspondiente a carta de renuncia del la actora, siendo que la renuncia de la accionante como causa de terminación del vinculo laboral no es un hecho controvertido en juicio, este Tribunal no le confiere a la promovida valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada luego de oídas las exposiciones de las partes y tomado el conocimiento del asunto a través de la inmediación indirecta por la observación que hizo del video de la audiencia de juicio, encuentra que efectivamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio fijada para el 14 de diciembre de 2007, la parte demandada no compareció ni por si, ni por apoderado judicial alguno, por lo que resulta oportuno transcribir parcialmente el contenido del Artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

(…) Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. (…)

De esta manera que esta norma debe ser interpretada conforme a lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como fue señalado supra, a lo cual dio cumplimiento esta Alza.a.l.a.d. las partes, así como las pruebas aportadas al proceso en su oportunidad determinando como lo hizo el a quo, no sólo si la reclamación del demandante resulta procedente en derecho, sino además si los medios probatorios aportados a los autos por la accionada resultaron suficientes para desvirtuar las pretensiones contenidas en el escrito libelar.

Del estudio a las actas procesales que conforman el expediente observa que el primer punto esencial y discutido en el proceso lo constituye el salario aducido por la actora, el cual fue rechazado por la demandada en el capitulo I de su escrito de contestación en los siguientes términos:

Negamos y rechazamos que nuestra representada hubiese pactado pagar, adicionalmente a su sueldo fijo señalados por la demandante, montos por comisiones del 5% sobre el monto facturado a los pacientes atendidos por la demandante. Igualmente negamos y rechazamos que nuestra representada hubiese pagado los referidos montos. En consecuencias (sic), el salario que devengaba la demandante, y que debe servir de base para calcular las vacaciones y utilidades, era de Bs. 14.230,59 diarios, y el salario integral, tomando en cuenta vacaciones y utilidades para calcular el pago de antigüedad, era de Bs. 15.732,71 diarios.

(Resaltado de esta Alzada)

De la forma como fue trabada la litis en cuanto al salario devengado por la hoy actora, se desprende que le correspondió a la parte demandada la prueba en cuanto al salario devengado por la trabajadora, de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Consta de los recibos de pagos promovidos por ambas partes en juicio anexos al Cuaderno de Recaudos que esta Alzada ya a.a.q. la empresa CORPORACION W CORPUES, C.A le cancelaba a la trabajadora Ciudadana M.Z.G. un Salario Mixto compuesto por una parte fija y otra variable, en relación a la parte fija si bien el actor aduce en el escrito libelar que el mismo era de Bs. 330.000 mensual y que a la fecha de terminación de la relación laboral devengaba Bs. 371.232,80; por su parte la accionada manifestó que el último salario fijo había sido Bs. 426.917,7. Así mismo consta a los autos de los recibos insertos a los folios 33, 34, 35, 37,286,287del Cuaderno de Recaudos que el reclamante devengo como salario fijo mensual en los meses febrero, marzo y abril 2006 la cantidad de Bs. 213.458,86 como salario fijo quincenal; es decir Bs. 426.917,7 como salario fijo mensual, todo lo cual se adminicula a su vez con la C.d.T. promovida por la propia parte actora inserta al mismo Cuaderno de Recaudos al folio 2 de donde se desprende que al 24 de abril del 2006 el salario de la trabajadora era de Bs. 426.917,7 mensual, cantidad estas la cual el Tribunal toma por cierta como último salario fijo mensual devengado por la peticionante. ASI SE ESTABLECE.

En relación a lo devengado por el actor por salario variable o a comisión, consta a los folios 3, 4, 5, 6, 304, 305, 306, 307 y 309 del Cuaderno de Recaudos las cantidades devengadas por la trabajadora durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del 2006, cantidades estas las cuales el Tribunal da también por ciertas, debiendo el experto que resulte designado por el Tribunal encargado de la ejecución del fallo, determinar de los libros contables llevados por la empresa demandada el total de las comisiones devengadas por el actor durante el tiempo que duro la relación laboral y solo en el caso de imposibilidad en tal determinación, con la excepción de los meses supra indicados- deberá tomarse en cuenta como salario variable el reflejado en el primer cuadro del escrito libelar (folio 7 y 8 del expediente). ASI SE ESTABLECE.

Quedando claro por los razonamientos antes expuestos que la trabajadora reclamante devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable resulta en consecuencia procedente en derecho, tal como lo decidió el a quo, el reclamo que se hace del pago de los domingos y feriados correspondiente a la parte variable del salario, en tal sentido se acuerda su pago en base al promedio de lo recibido por comisión en relación a los paciente atendidos en el mes respectivo de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nos 19 de 2007 y N° 2376 deL 21 de noviembre del 2007, lo cual será determinado igualmente por la experticia complementaria del fallo.

Así mismo, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 24 de febrero de 2005 (caso I.M.O. contra las empresas INGENIERÍA EN LUBRICACIÓN (INGELUB) C.A., y DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL DEL CENTRO C.A.,), a la cual hace referencia el a quo:

(…) Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados,(…).

(Subrayado del Tribunal)

Por otra parte, siendo que este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en acatamiento a la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2376 de fecha 21 de noviembre de 2007 y a la Nº 2.191 del año 2006 dictada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al actor los intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir al final de cada mes, razón por la cual se ordena también la practica de experticia complementaria del fallo para calcular tal concepto. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en lo atinente al reclamo de la cancelación de días de descanso y feriados trabajados, así como lo correspondiente por horas extraordinarias laboradas, cabe señalar lo establecido al respecto en Sentencias pacificas y reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales se destaca la N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.) citado por el a quo:

“(…) Si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Subrayado del Tribunal)

Del criterio Jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere claramente que en el presente caso, independientemente de la confesión incurrida por la demandada, dada su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, era carga probatoria laboral de la demandante demostrar sus afirmaciones referentes al hecho de haber laborado en días feriados, de descanso y en horas superiores a su jornada ordinaria. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar el cúmulo probatorio traído a los autos por la accionada a objetos de determinar si esta en efecto logró esta cumplir con la carga procesal que le había sido impuesta en la litis.

Consta a los folios 14,16,19, 285, 294, 295, 296 y 297 del cuaderno de recaudos, recibos de pagos promovidos tanto por la parte actora como por la parte demandada, de donde se evidencia la efectiva prestación de servicio de la ciudadana M.Z.G. durante cinco (05) días feriados en los períodos comprendidos entre el 16/03/2005 al 31/03/2005; 16/04/2005 al 30/04/2005; 01/05/2005 al 15/05/2005, 16/06/2005 al 30/06/2005 y 16/04/2006 al 30/04/2006, así mismo de la operación aritméticas realizada por el Tribunal se desprende que los montos reflejados como cancelados corresponden al recargo del 50% calculado solo sobre la base del salario fijo y no así sobre la base del salario variable, en tal sentido dependiendo del resultado que arroje la experticia contable sobre los cálculos de los salarios variables devengados por la trabajadora-demandante, deberá efectuar también el experto el calculo de lo correspondiente por los cinco (05) días feriados laborados en los términos contemplados en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, a lo cual finalmente se le deberá calcular lo correspondiente por intereses moratorios a partir de la fecha en la cual debieron ser pagados por la parte demandada en juicio. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, como quiera que del cúmulo de elementos probatorios aportados a los autos no consta que la actora hubiese cumplido con su carga procesal de demostrar el haber laborado los demás días feriados y de descanso que se relaman así como haber trabajado en jornadas extraordinarias, resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia en derecho del recargo por horas extras y lo correspondiente a los demás días feriados y de descanso reclamados como laborados, con la única excepción de los (05) días feriados probados y demostrado fehacientemente a los autos. ASI SE DECIDE.

En relación a lo pretendido por la demandante esta Alzada concluye al igual que el a quo en lo siguiente:

1) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo):

En virtud de la Confesión incurrida por la accionada este Tribunal da por cierto la fecha de ingreso y egreso indicada en el escrito libelar, así mismo siendo que la demandada con las pruebas promovidas no logró demostrar haber cumplido con el pago extintivo de su obligación se declara la procedencia en derecho de este concepto lo cual deberá ser calculado por el experto en base a los términos siguientes:

19/07/2004 al 19/07/2005 = 45 días X salario integral.

19/07/2005 al 25/04/2006 = 45 días + 15 días adicionales (Parágrafo Primero artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo)= 60 días X salario Integral + 2 días adicionales (artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo) X salario integral.

Se entenderá por Salario Integral: Compuesto por Salario Fijo (reflejado en los Recibos de Pago insertos al Cuaderno de Recaudos) + Salario Variable + lo correspondiente por días domingos y feriados en relación a la parte variable del salario + lo correspondiente al recargo de los 5 días feriados laborados en los meses que correspondan+ la alícuota de utilidades en base a 60 días + alícuota de bono vacacional de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de la Prestación de Antigüedad será el devengado en el mes correspondiente.

2) INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

Así mismo, ordena también este Tribunal experticia complementaria del fallo a los fines de determinar lo correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral, para lo cual el experto tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

3) UTILIDADES

Consta al folio 38 del Cuaderno de Recaudos que el patrono le pago a la trabajadora-actora Bs. 137.500 por concepto de Utilidades sin embargo si bien en la documental supra -no se desprende a cual periodo corresponde tal cancelación más sin embargo existe un reconocimiento en el escrito libelar que el mismo correspondía al año 2005, cantidad esta que deberá serle deducida a la actora de los que finalmente le correspondía en derecho por tal concepto. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, observa el Tribunal que la peticionante demanda por Utilidades Fraccionadas 2004: 30 días; Utilidades 2005: 60 días y Utilidades Fraccionadas 2006: 20 días; de donde se infiere claramente que a decir de la trabajadora la accionada le pagaba a sus trabajadores por este concepto 60 días, de modo que como quiera que la empresa no efectuó sobre este particular rechazo alguno en el escrito de contestación a la demanda y dada la confesión en la cual incurrió con su incomparecencia en la Audiencia de Juicio, es forzoso para este Tribunal declarar que en efecto la demandada debía pagar al actor 60 días por utilidades anuales y en el caso de no haber laborado todo el año la fracción correspondiente en razón de los meses efectivos de servicio prestado. ASI SE ESTABLECE.

UTILIDADES FRACCIONADAS 2004

19/07/2004 AL 31/12/2004 = 60 días X 5 meses / 12 meses = 25 días X salario normal devengado por el trabajador en diciembre del 2004.

A tal efecto se entenderá por Salario Normal: Compuesto por Salario Fijo (reflejado en los Recibos de Pago insertos al Cuaderno de Recaudos) + Salario Variable + lo correspondiente por días domingos y feriados en relación a la parte variable del salario.

UTILIDADES 2005

01/01/2005 al 31/12/2005 = 60 días X salario normal devengado por el trabajador en diciembre del 2005 a cuya cantidad se le deberá deducir Bs. 137.500 hoy 137,5 Bs. F recibido por la parte accionada.(Folio 38 del Cuaderno de Recaudos).

UTILIDADES FRACCIONADAS 2006

01/01/2005 al 25/04/2006 = 3 meses X 60 días / 12 meses = 15 días X el ultimo salario normal devengado por el trabajador a la fecha de terminación del vinculo laboral.

Cálculos estos los cuales deberán ser también determinados por experticia complementaria, del fallo. Así mismos siendo que tales conceptos debieron ser cancelados en el mes de diciembre de cada año y siendo que no fueron pagados en su oportunidad legal, de conformidad con la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2376 de fecha 21 de noviembre de 2007 y a la Nº 2.191 del año 2006 dictada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al actor lo correspondiente por intereses de mora desde el momento en que debieron ser efectivamente canceladas, razón por la cual deberá efectuarse también experticia complementaria. ASI SE ESTABLECE.

5) VACACIONES y BONO VACACIONAL:

Aduce la parte actora en el libelo de demanda que el patrono le concedió el disfrute de las vacaciones anuales pagándole sólo el monto correspondiente a la parte fija de su sueldo obviando absolutamente toda referencia a las comisiones, lo que origina a su decir una diferencia a su favor, así mismo señala que a la fecha de terminación de la relación laboral no le fue cancelado lo correspondiente por Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado.

En relación al Bono Vacacional la actora demanda lo correspondiente a los periodos 2004-2005 y Bono Vacacional Fraccionado 2005-2006 incluyendo tanto la parte fija como la variable del salario.

En tal sentido habiéndose admitido la composición del salario en una parte fija y otra variable, resulta claro que el patrono se encontraba en la obligación de cancelarle al trabajador lo correspondiente por vacaciones y Bono Vacacional tomando en cuenta la totalidad de lo devengado por salario Mixto.

Consta al folio 311 del Cuaderno de Recaudos la cancelación de Bs. 426.346,59; ahora bien siendo que el salario de la trabajadora para julio del 2005 era de Bs. 185.616,40 quincenal (folio 21 del Cuaderno de Recaudos) resulta evidente que la cancelación efectuada no solo correspondía al pago por disfrute de Vacaciones contemplado en el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también a lo correspondiente por Bono Vacacional, pago este efectuado sobre la base de la parte fija de salario, mas no así sobre la parte variable, lo cual se desprende del propio reconocimiento efectuado por la accionada en el escrito de contestación a la demanda y su rechazo a la existencia de una parte variable en el salario de la trabajadora-reclamante. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia en relación a las VACACIONES y BONO VACACIONAL 2004-2005 queda el patrono obligado a cancelarle a la accionante lo correspondiente por tales conceptos en razón al promedio del salario variable devengado durante el año en el cual se causo el derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo incluyendo lo correspondiente durante este año por domingos y feriados lo cual habrá de ser calculados por experticia complementaria del fallo por formar parte integrante del salario normal definido en el artículo 133 ejusdem.

VACACIONES y BONO VACACIONAL 2004-2005:

(Vacaciones Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo)

19/07/2004 al 19/07/2005 = 15 Días

(Bono Vacacional Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo)

19/07/2004 al 19/07/2005 = 7 Días

VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2005-2006:

(Vacaciones Fraccionadas Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo)

19/07/2005 al 25/04/2006 = 9 meses X 16 días / 12 meses = 12 días

Igualmente este concepto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el experto designado tomar en cuenta el salario fijo devengado a la fecha de terminación de la relación laboral + el promedio del salario variable devengado durante el año en el cual se causo el derecho, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo incluyendo lo correspondiente durante este año por domingos y feriados lo cual forma también parte integrante del salario normal definido en el artículo 133 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

(Bono Vacacional Fraccionado Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo)

19/07/2005 al 25/04/2006 = 9 meses X 8 días / 12 meses = 6 días.

Concepto este el cual será calculado también mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el experto designado tomar en cuenta el salario fijo devengado a la fecha de terminación de la relación laboral + el promedio del salario variable devengado durante el año en el cual se causo el derecho, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo incluyendo lo correspondiente durante este año por domingos y feriados lo cual forma también parte integrante del salario normal definido en el artículo 133 ejusdem. ASI SE ESTABLECE

Como estos pagos por Vacaciones y Bono Vacacional debieron hacerse al momento de tomar las vacaciones el actor o a la fecha de terminación de la relación laboral en el caso de las Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, de conformidad con la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2376 de fecha 21 de noviembre de 2007 y a la Nº 2.191 del año 2006 dictada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al actor lo correspondiente por intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagadas, razón por la cual se ordena además experticia complementaria del fallo para calcular estos conceptos. ASI SE ESTABLECE EXPRESAMENTE.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRIQUEZ CASTILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte DEMANDADA en contra de la sentencia de fecha OCHO (08) de ENERO de 2008 dictada por el Juzgado DECIMO PRIMERO de Primera Instancia de JUICIO de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales interpuesta por la ciudadana M.Z.G. contra la CORPORACION W C.C.. Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Domingos y feriados causados durante la vigencia de la relación laboral, por la parte variable del salario, lo cual deberán ser calculados en base al promedio de lo recibido por comisión con relación a los pacientes atendidos en el mes respectivo, así como 5 días feriados laborados, todo lo cual deberá ser determinado a través de una experticia complementaria del fallo; 107 días por prestación de antigüedad y días adicionales de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado por la parte actora; intereses sobre la prestación de antigüedad, tomando en consideración que la relación laboral comenzó el 19 de julio de 2004, hasta el 25 de abril de 2006, 25 días utilidades por el periodo 19 de julio de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2004 a razón de un salario normal devengado por la trabajadora en diciembre del 2004; del 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005 = 60 días a razón de un salario normal devengado por la trabajadora en diciembre del 2005 la cantidad que resulte se le deberá descontar Bs. F. 137,05; 01 de enero al 25 de abril de 2006 = 15 días, a razón del último salario normal devengado por la trabajadora, todo lo cual deberá ser calculado a través de una experticia complementaria del fallo, debiendo aplicar igualmente el experto que resulte designado, los intereses de mora a éste concepto, que no fueron pagados en su oportunidad legal. Se condena igualmente el pago de las vacaciones y bono vacacional, correspondiente al periodo del 19 de julio de 2004-19 de julio de 2005 = 15 días, y 7 días de bono vacacional; vacaciones fraccionadas desde el 19 de julio de 2005 al 25 de abril de 2006 = 12 días, y bono vacacional de = 6 días, todo lo cual deberá ser calculado a través de una experticia complementaria del fallo, debiendo aplicar igualmente el experto que resulte designado, los intereses de mora a éste concepto, que no fueron pagados en su oportunidad legal, a razón del salario establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

Se CONFIRMA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

Dra. M.A.G.

LA SECRETARIA,

ABG. M.M.

NOTA: En el mismo día y previo el cumplimiento de las formalidades legales se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión dentro de las horas de Despacho.

LA SECRETARIA

ABG. M.M.

Expediente: Ap21-R-2008-000041

MAA/.

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