Decisión nº PJ0042010000025 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 24 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010).

199º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2010-000008.

DEMANDANTES: A.Z., G.H. y J.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros.- V-14.000.448, V-12.160.849 y V-15.118.274, respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES DE LOS DEMANDANTES: Abogadas M.M.D.G. y E.P.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 49.748 y 104.210, en su orden.

DEMANDADA: DESARROLLO LLANO MALL CENTER, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12/08/2002, bajo el Nro.- 95, Tomo 689.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados M.G.A., Z.M., D.S.M., M.S., A.P., M.S. y S.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 17.765, 19.307 70.622, 78.947, 23.278, 127.044 y 130.923, respectivamente.

TERCEROS LLAMADOS A LA CAUSA: L+N XI, DISEÑOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 29/03/1999, bajo el Nro.- 59, Tomo 57-A, EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21/10/1996, bajo el Nro.- 232, Tomo 568-A segundo, ciudadana V.D.M., titular de la cédula de identidad Nro.- V-11.932.599 y EXSOUL DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 08/09/2005, bajo el Nro.- 46, Tomo 49-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS LLAMADOS A LA CAUSA, L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y ciudadana V.D.M.: Abogados N.F. y P.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 823 y 21.555, en su orden.

APODERADAS JUDICIALES DEL TERCERO LLAMADO A LA CAUSA, EXSOUL DE VENEZUELA, C.A.: Abogadas M.M.D.G. y E.P.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 49.748 y 104.210, en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la abogada M.M.D.G. actuando en su carácter de co-apoderada judicial de las partes demandadas (F.216 de la V pieza), contra la decisión publicada en fecha 15/10/2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, mediante la cual declaró Sin Lugar la demanda intentada por los ciudadanos A.Z., G.H. y J.H. contra la sociedad mercantil DESARROLLO LLANO MALL, C.A. (F.191 al 210 de la V pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 25/07/2007, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, demanda por los ciudadanos A.Z., G.H. y J.H. contra la sociedad mercantil DESARROLLO LLANO MALL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, la cual, una vez efectuada la distribución correspondiente, fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en la ciudad de Acarigua, quien, una vez subsanado el escrito libelar, procedió a su admisión en fecha 06/08/2007 (F.75 de la I pieza), librándose la notificación conducente, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente, más dos (2) días concedidos como término de la distancia, a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Una vez cumplidos los extremos de la notificación y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 05/10/2007, a la cual comparecieron ambas partes, quienes consignaron sus escritos de pruebas y anexos correspondientes, en cuya oportunidad la juez, de oficio, por cuanto la demandada desconoce, expresamente, la relación laboral alegada por los actores y éstos, a su vez, ratifican en todas y cada una de sus partes el libelo de demanda, proveerá sobre tal comparecencia dentro de los tres (3) días hábiles siguientes (F.84 al87dela I pieza).

Luego, en fecha 23/10/2007, la Jueza Sustanciadora, procedió a ordenar la notificación de los terceros llamados a la causa, L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y ciudadana V.D.M., para el décimo (10º) día hábil de despacho siguiente, a las 10:30 a.m., mas dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia, a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que se han practicado las respectivas notificaciones, a los fines de llevarse cabo el Inicio de la Audiencia Preliminar. Asimismo, la Juez, amparada en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijó audiencia conciliatoria para el décimo (10º) día hábil de despacho siguiente, a las 10:30 a.m. (F.89 al 93).

En fecha 26/10/2007, los representantes judiciales de ambas partes, ejercieron recurso ordinario de apelación contra la referida decisión, los cuales fueron oídos a ambos y efectos y declarados, por la Juez Superior, Sin Lugar el primero y Desistido el segundo (F.117 al 128).

Posteriormente, una vez recibido el expediente por la Juez de Sustanciación, cumplidas las notificaciones de los terceros llamados a la causa y previa certificación de la Secretaria, en fecha 12/06/2008, tuvo lugar en inicio de la audiencia preliminar, a la cual asistieron los demandantes, la demandada y los terceros, quienes consignaron sus escritos de pruebas y anexos respectivos; solicitando éstos últimos, la comparecencia a juicio de la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA, C.A., prolongándose la audiencia para el 21/07/2008, a las 10:30 a.m. (F.2 al 4de la II pieza).

Luego, en fecha 20/07/2008, la Juez Primera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, con sedeen Acarigua, admite la solicitud de tercería planteada por los terceros llamados al proceso, ordenando la notificación de la sociedad mercantil, EXSOUL DE VENEZUELA, C.A., para el décimo (10º) día hábil de despacho siguiente, a las 10:30 a.m., mas un (1) día continuo concedido como término de la distancia, a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que se han practicado la respectiva notificación, a los fines de llevarse cabo el Inicio de la Audiencia Preliminar (F.17 y 18 de la II pieza).

Finalmente, una vez cumplida la notificación del tercero llamado a la causa, vale decir, la empresa EXSOUL DE VENEZUELA, C.A., en fecha 07/08/2008, tuvo lugar en inicio de la audiencia preliminar, a la cual asistieron los demandantes, ciudadanos A.Z., G.H. y J.H., la demandada DESARROLLO LLANO MALL, C.A. y los terceros llamados al proceso L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A., ciudadana V.D.M. y EXSOUL DE VENEZUELA, C.A., ésta último consignó su escrito de pruebas y anexos respectivo; concluyéndose, en esa misma fecha, la fase de medicación, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, en consecuencia ordenó incorporar al expediente las pruebas consignadas en la oportunidad legal, a los fines de su admisión y evacuación posterior ante el Juez de Juicio, así como su remisión al referido despacho; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.48 y 49 de la II pieza).

Subsiguientemente, en fechas 13/08/2008 y 14/08/2008 los apoderados judicial de los terceros L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A., ciudadana V.D.M., abogado N.F., del tercero EXSOUL DE VENEZUELA, C.A., abogada E.P. y de la demandada DESARROLLO LLANO MALL CENTER, C.A., abogado J.G.A., consignan escritos de contestación de demanda (F.95 al 125, 127 al 129 y 131 al 153 vto. de la IV pieza).

Luego, en fecha 16/09/2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, con sede en Acarigua, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, de dicha sede (F.157 de la IV pieza); correspondiéndole su conocimiento al Tribunal Primero de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de ésta ciudad, quien en fecha 07/05/2009 dicta auto de recibido (F.214 de la I pieza), recibiéndolo, una vez declarada Con Lugar la inhibición propuesta por la Jueza que regenta el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, el Juzgado Segundo de Juicio de dicha sede tribunalicia en fecha 10/11/2008 (F.168 de la IV pieza), quien, en fecha 17/11/2008 procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.169 al 178 de la VI pieza), fijándose, por auto separado e esa misma fecha, la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 15/01/2009, a las 09:00 a.m., (F.179 al 186 de la VI pieza), la fue suspendida por la jueza a quo, hasta tanto constase en autos todos y cada uno de los medios probatorios admitidos (F.6 de la V pieza).

Ulteriormente, se desprende de las actas procesales que conforman el expediente, que en fecha 22/04/2009, la parte co-demandante, ciudadano A.Z., desistió de la acción y del procedimiento (F.85 de la V pieza), lo cual sería homologado por la jueza recurrida, una vez constase en autos la aceptación de la demandada y de los terceros llamados a la causa, para lo cual ordenó la notificación de los mismos (F.86 y 88 de la V pieza).

A la postre, en fecha 18/09/2009, la Juez de Juicio, dictó auto mediante el cual, aun y cuando no constaban en autos todas y cada una de las pruebas de informe requeridas, en aras e garantizar la celeridad y brevedad que debe imperar en el proceso laboral, así como de garantizar una justicia expedita, procedió a fijar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio para el 30/09/2009, a las 09:30 a.m., oportunidad en la cual tuvo lugar la celebración de la referida audiencia, a la cual comparecieron las partes accionantes, ciudadanos A.Z., G.H. y J.H., la parte demandada DESARROLLO LLANO MALL, COMPAÑÍA ANÓNIMA y el tercero llamado ala causa EXSOUL DE VENEZUELA, C.A., dejándose expresa constancia de la incomparecencia de los terceros L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y la ciudadana V.D.M.; procediéndose a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, ordenado la juez a quo difirió el dispositivo oral del fallo para el 07/10/2009, a las 03:00 p.m. (F. 156 al 162 de la V pieza).

Llegada dicha oportunidad, los apoderados judiciales de los terceros llamados a la causa, L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y la ciudadana V.D.M., abogados N.F. y P.M.D.F., consignan escrito mediante el cual solicitan la reposición de la causa. Anunciada la audiencia de juicio, se llevó a cabo la misma, sólo a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, a la cual asistieron las partes; declarando la cual el juez de juicio Sin Lugar la demanda incoada por los ciudadanos A.Z., G.H. y J.H. contra la sociedad mercantil DESARROLLO LLANO MALL, COMPAÑÍA ANÓNIMA (F.184 y 185 de la V pieza), publicándose el texto íntegro del fallo en fecha 15/10/2009 (F.191 al 210 de la V pieza).

Posteriormente, se observa que en fecha 20/10/2009 la representante judicial de las partes actoras, interpuso recurso ordinario de apelación contra la referida decisión (F.216 de la V pieza), siendo oído el mismo, a dos efectos, el día 23/10/2009, remitiendo el expediente a esta superioridad, a los fines legales de rigor (F.221 de la V pieza).

Una vez recibido el expediente ante este despacho, en fecha 14/01/2010 se procede a fijar, por auto separado de fecha 26/01/2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, para el día 05/02/2010, a las 08:30 a.m. (F.225 de la V pieza), oportunidad en la cual la representación judicial de las partes expusieron sus alegatos sobre los cuales fundamentan sus pretensiones, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el quinto (5to.) día siguiente, a las 10:30 a.m., momento en el cual, éste juzgador procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, declarando Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por las partes demandantes, contra la sentencia de fecha 15 de octubre del año 2009, publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, Confirmando la misma (F.239 al 241 de la V pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 15/10/2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada Sin Lugar la demanda incoada por los ciudadanos J.E.H., G.E.H. y A.Z.S. contra la sociedad mercantil DESARROLLO LLANO MALL CENTER, C.A. (F.191 al 210 de la IV pieza), en los siguientes términos:

... Omissis …

VI

DE LA CONDUCTA PROCESAL ASUMIDA POR LOS TERCEROS LLAMADOS A LA CAUSA: L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y V.D.M.

Antes de descender al análisis de los medios probatorios y emitir el pronunciamiento de mérito, es para quien suscribe de vital importancia hacer mención a la consecuencia que prevé el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionada a la contumacia de la demandada, o en este caso, de los terceros llamados a la presente causa, de no asistir a la celebración de la audiencia de juicio.

Como consecuencia de las previsiones contenidas en dicho precepto legal, al haber sido llamados a la causa las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y V.D.M., por el juez de Sustanciación, Mediación y ejecución, en razón de evitar que los actores puedan ser afectados en sus derechos ante la defensa posiblemente fraudulenta de la demandada, considera quien decide que debe mutatis mutandi, aplicarse igualmente la sanción frente a la contumacia de los terceros intervinientes, la cual es la institución procesal denominada confesión ficta.

Tomando en consideración que la audiencia de juicio es el eje central del proceso laboral, donde cada una de las partes en forma oral y pública expresan los argumentos de sus pedimentos y alegatos de defensa, se evacuan los medios probatorios admitidos legalmente y se ejerce el control de la prueba, debe entenderse que, al no asistir los terceros llamados a la causa, los mismos no pudieron hacer valer sus respectivas defensas argüidas en la contestación de la demanda, así como ejercer el control de los medios probatorios evacuados por la parte contraria, más sin embargo, este hecho no significa, en primer lugar que el operador de justicia se encuentre exento de verificar la procedencia en derecho de los conceptos peticionados y por otra parte que dichos terceros no pudieren tener la posibilidad de extinguir los efectos procesales o desvelar la pretensión de la parte accionante a través de la actividad probatoria que éstos desplegaron al inicio de la audiencia preliminar.

A tal efecto, cabe citar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la sentencia de fecha 18-04-2006, en virtud de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que intentaron los ciudadanos V.S. y R.O., en cuanto a esta institución procesal, en la cual se señaló:

(…)En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso

.

Así pues, conforme a lo establecido, corresponde a quien suscribe analizar todas y cada una de las actas que conforman el expediente, atendiendo a la confesión existente de L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y V.D.M. y verificar la procedencia del llamamiento a la causa efectuado de oficio y las posibles consecuencias que devendrían de tal declaratoria.

… Omissis …

IX

CONCLUSIONES PROBATORIAS

Fruto del análisis de los medios probatorios aportados por las partes, ha llegado esta sentenciadora al convencimiento de que efectivamente como lo manifestó la representación judicial de Desarrollos Llano Mall Center C.A., el ciudadano J.H., quien es a su vez accionista y presidente de la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela, celebro un contrato de Franquicia con BUSINESS 81001 DE VENEZUELA C.A., empresa autorizada por KING LOMBARDI ACQUISITIONS - propietario de la franquicia de VR BUSINESS BROKERS- pudiendo operar bajo el nombre comercial VR o VR BUSINESS BROKER. Ahora bien, VR BUSINESS BROKER, como sociedad irregular o de hecho, celebro un convenio de alianza estratégica con las sociedades mercantiles llamadas al proceso por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por cuanto el convenio fue celebrado doce (12) días antes de la inscripción del acta Constitutiva de la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela y diecisiete (17) días antes del contrato de franquicia que adquirió Exsoul de Venezuela con la denominación VR BUSINESS BROKERS. Con ocasión a este convenio, el ciudadano J.H. obtuvo el 38% de la comisión pagada por Desarrollos Llano Mall Center que se encuentra establecido en la Clausula Segunda del convenio. Es importante destacar que, tanto el registro de la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela, como el contrato de franquicia y el convenio de alianza estratégica celebrado entre L+N XXI DISEÑOS C.A., y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A., y VR BUSINESS BROKER fueron celebrados en fechas anteriores a la señalada por los actores como inicio de la alegada relación de trabajo, esto es el 26 de septiembre del 2005 y que fue establecido previamente en el contrato celebrado entre Desarrollo Llano Mall Center, L+N XXI DISEÑOS C.A., y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, la intervención de VR BUSINESS BROKER como alianza estratégica para la prosecución de los fines del contrato, es decir que se acogió el convenio de alianza estratégica se había celebrado entre L+N XXI DISEÑOS C.A., EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y VR BUSINESS BROKER.

Por otra parte, esta sentenciadora en atención al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias considera alejado de toda realidad que una persona que mantenga una relación de carácter laboral, con los elementos que la integran como son la subordinación, la ajeneidad y la dependencia, realice operaciones de carácter mercantil con su patrono íntimamente relacionadas con la prestación del servicio que este alega proporcionar, como es en el caso de autos que el ciudadano J.H. sostiene haber prestado servicios de naturaleza laboral como promotor de venta de los locales comerciales de LLANO MALL CIUDAD COMERCIAL y por otra parte celebra con su pretendido patrono un contrato de compromiso de arrendamiento de un local distinguido con el N° PB-75.

En otro orden de ideas, respecto al llamamiento efectuado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, es importante señalar:

Es necesario la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses entre sujetos antagónicos a los cuales se les denomina partes procesales (demandante y demandado) para que se inicie un proceso.

Nos dice Podetti, respecto al tercero“.. es una persona ajena a una relación o a una controversia suscitada entre otros .. (…) yo empleo una noción más amplia, que diverso del precedente. El proceso común y también considerado históricamente, tiene dos sujetos: actor y reo o demandado que con el juez constituyen la trilogía romana que da origen a la idea de relación jurídica. Simples o compuestos los sujetos clásicos son dos actor (Primus) y demandado (secundus). Pero puede intervenir, voluntariamente o por llamado de una de las partes después de trabada la contienda otro sujeto (tertius), que bien puede ser actor (como litisconsorte, coadyuvante, sustituto o sucesor del actor o demandado en iguales supuestos) pero siempre un nuevo sujeto distinto físicamente a los anteriores y jurídicamente también, aún cuando sea solo matices de su interés.

Así mismo señala Podetti que cuando posteriormente a la demanda o sea al ejercicio por el actor de la facultad de pedir protección jurídica, interviene otro u otros sujetos (fuera del demandado o demandados o contra quienes se dirigió la demanda), substituyendo o coadyuvando con los sujetos principales. Sostengo que hay TERCERÍA.

J.P.Q., en cuanto a los terceros nos dice que “Tercero es quien al momento de trabarse la relación jurídica procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero que una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez o llamado por una de las partes principales, se convierta en parte, es decir ingresa al área del proceso. Ese tercero puede intervenir legitimado por intereses morales, patrimoniales pero en todo caso jurídicamente tutelado.

Según todo lo anterior, entonces si entendemos por parte “quien demanda o es demandado”, tercero procesal es entonces el que no figura como demandante o demandado en un proceso pendiente. En este sentido sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia, N ° 00894, de fecha 18/06/2003, expediente 0295, plasmo criterio sobre la definición de tercero actuante en un litigio, de la siguiente manera:

En nuestro ordenamiento jurídico, existe la posibilidad de la intervención de terceros en el proceso de conformidad con el artículo 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cuya justificación viene dada por razones de economía procesal y por la posibilidad de una cosa juzgada que pueda afectar a personas que no se hicieron parte en una determinada causa.

Ahora bien, si por parte procesal entendemos: el actor o demandante que pide la prestación de la actividad jurisdiccional en virtud de una pretensión insatisfecha, y el demandado al cual le corresponde la resistencia o la contradicción de la pretensión alegada por el actor; tercero es aquel que no forma parte inicialmente del proceso, pero que igualmente tiene legitimación para obrar o contradecir, por lo que puede ingresar al mismo de manera voluntaria o forzosa, según el caso

. (Fin de la cita jurisprudencial).

Siendo así las cosas, la tercería vendría siendo una acción que compete a quien no es parte directa en un proceso judicial que se caracteriza por la preexistencia del juicio en el cual se incorpora el tercero, en donde tiene una relación jurídica sustancial con alguna de las partes en conflicto y pueden afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, por ello están legitimados para intervenir en el proceso, bien sea como accionante o como demandado.

La tercería puede oponerse a ambos litigantes o solo a uno de ellos pudiendo ser coadyuvante cuando la pretensión del tercero coincide con la del accionante; y excluyente cuando se opone a las pretensiones del actor o a ambos litigantes.

Nuestra ley procesal del trabajo incorpora la institución de la tercería bajo el título “Intervención de terceros”, entendiendo por tercero a una persona ajena a una relación o a una controversia suscitada entre otras, pero en el derecho procesal se emplea para designar a un sujeto distinto del actor y del demandado que interviene o que es involucrado en el proceso por tener algún interés en el objeto del litigio o en el resultado del mismo,

En nuestro proceso laboral, están creadas las dos clases de intervención, voluntaria y forzosa. En cuanto a la voluntaria la vemos plasmada en sus modalidades de coadyuvante y litisconsorcial las cuales conseguimos plasmadas en el Artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por otro lado en cuanto a la Intervención forzosa se observa moldeada la misma en el artículo 54 ejusdem (cita en garantía y comunidad de la causa).

Ahora bien respecto al llamamiento de oficio en caso de fraude o colusión, se encuentra previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala:

Articulo 55.- En cualquiera de las instancias, siempre que se presuma fraude o colusión en el proceso, el Tribunal de oficio o a petición del Ministerio Público, ordenará la notificación de las personas que puedan ser perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, pudiéndose a tal fin suspender el proceso hasta veinte (20) días hábiles.

Vemos como esta disposición adjetiva le otorga al juez la facultad de notificar a las personas que puedan ser perjudicadas para impedir el fraude o la colusión en el proceso, es decir que tiene la facultad tanto el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución como el Juez de Juicio, siempre que presuma el fraude o la colusión, efectuar el llamamiento de terceros a la causa. En el caso in comento, considero la juez sustanciadora, a los fines de inquirir la verdad de los hechos ordenar la notificación de dos sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y de la ciudadana V.D., y en este sentido debe destacar quien suscribe que, aun cuando lo que debe motivar al Juez para efectuar el llamamiento de terceros es la presunción de fraude o colusión, como acertadamente actuó la juez sustanciadora, esta juzgadora, una vez analizadas las actas que conforman el expediente ha podido evidenciar que no ha quedado evidenciado fraude o colusión alguno en este proceso, mas sin embargo todo lo examinado llevo a la convicción de quien decide que, efectivamente una relación jurídica sustancial entre la parte demandante , la parte demandada -entiéndase Desarrollos Llano Mall Center C.A., y los terceros llamados a la causa, sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y la ciudadana V.D., por las razones que anteriormente expuse, por lo que debe declararse CON LUGAR la tercería ordenada de oficio por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito del Trabajo. Así se decide.-

Determinado como ha sido todo lo antes expuesto, corresponde a quien sentencia establecer que, si bien la sociedad mercantil Desarrollos Llano Mall Center C.A., se beneficio de la actividad desplegada por los demandantes, no existió entre ellos una relación de carácter laboral, sino que la vinculación existente se debió a las relaciones de carácter mercantil existente entre L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y VR BUSINESS BROKERS, representada por el demandante J.H., lo que lleva a concluir que no existió relación de trabajo entre los ciudadanos J.E.H., G.E.H. y A.A.Z.S., con las sociedades mercantiles Desarrollos Llano Mall Center C.A., L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y la ciudadana V.D..

Por otra parte, respecto a la tercería solicitada por el representante judicial de L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y la ciudadana V.D. respecto a la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela, verificado como ha sido que la prestación de servicio de los demandantes se debió al convenio de alianza estratégica celebrado entre L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y VR BUSINESS BROKERS, y siendo que esta última es una franquicia adquirida por el llamado a la causa EXSOUL DE VENEZUELA, debe establecerse igualmente la existencia de una relación jurídica sustancial entre todas las partes involucradas, esto es demandantes, demandada y terceros intervinientes y en consecuencia debe declararse CON LUGAR el llamamiento de terceros efectuado por las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y la ciudadana V.D.. Así se establece.-

Finalmente, debe establecerse que, negada como fue por la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA C.A., relación laboral alguna con los ciudadanos G.E.H. y A.A.Z.S., y no existiendo elementos de juicio que hagan presumir a esta juzgadora que se encuentran dados los elementos característicos que definen una relación de trabajo se declara la inexistencia de vinculación jurídica laboral entre G.E.H. y A.A.Z.S. y la sociedad mercantil EXSOUL D EVENEZUELA C.A.” (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos J.E.H., G.E.H. y A.A.Z.S., titulares de la cedula de identidad N° V- 15.118.274, v- 12.160.849 y V- 14.000.448, respectivamente contra la sociedad mercantil DESARROLLOS LLANO MALL CENTER, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de agosto del año 2002, bajo el N° 95, tomo 689.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...

. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos por la representación judicial de las partes, en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 05/02/2010, lo cual se pasa a parafrasear parcialmente de seguidas.

Señaló la co-apoderada judicial de las partes demandantes-recurrentes, abogada M.M.D.G., lo siguiente:

• En el día de hoy fuimos convocados por éste Tribunal Superior para oír apelación que intentó esta representación judicial en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio en materia laboral, con sede en la ciudad de Acarigua estado Portuguesa y la misma la voy a formalizar en los siguientes términos:

• Primero debo ratificar el escrito de formalización que fue consignado en el día de ayer 04 de febrero del año 2010, en todas y cada una de sus partes.

• Asimismo debo señalar que el día 30 de septiembre del año 2009 se celebró la audiencia de juicio en el Juzgado Segundo de Juicio, en materia laboral, con sede en la ciudad de Acarigua.

• A esa audiencia de juicio, compareció una de as representantes legales de la empresa Desarrollo Llano Mall Center, mas sin embargo, en ese expediente y en este proceso, fueron llamados a ésta causa unos terceros, llamados L+N XXI Diseño, C.A., EDT Equilibrio Dinámico Total Consultores, C.A. y V.D.M.. Terceros estos que no comparecieron a la audiencia de juicio, ni por sí ni por medio de apoderado judicial.

• En segundo lugar, en la etapa de la celebración del desenvolvimiento de la audiencia de juicio, ante ese juzgado, la representación de la empresa Llano Mall, en la oportunidad que ha ella le tocaba ratificar el escrito de contestación a la demanda, no pudo esbozar defensa alguna que le favoreciera a su representada, por cuanto lo único que hizo fue ratificar que su presencia era para convalidar la representación de la empresa ala cual ella está representando. Ni siquiera ratificó en la audiencia de juicio el escrito de contestación a la demanda.

• Luego, en la oportunidad de la evacuación de las pruebas, cuando a ésta representación le toca evacuar sus pruebas, entre el acervo probatorio que nosotros trajimos a los autos, se encuentran las mas importantes, que eran las pruebas documentales y solicitamos pruebas de exhibición.

• Entre las pruebas documentales que trajimos a los autos del expediente, se encuentran, aproximadamente, entre 90 a 98 contratos entre contratos de arrendamientos, contratos de compra-venta; cada uno de esos contratos venía con copia de los recibos y con copia de los cheques. Todos esos contratos fueron promovidos en copia simple conjuntamente con copia de los cheques y con copia de los recibos.

• ¿Por qué hago mención a esto?, porque esos contratos los suscribía la empresa Desarrollo Llano Mall, representada en ese momento por J.H., G.H., A.Z. e inclusive esos contratos eran unos contratos que se le hacían firmar a esas personas que estaban interesadas en arrendar o comprar un local a la empresa Desarrollo Llano Mall Center C.A., igual que los recibos. Los recibos emanaron de la empresa Desarrollo Llano Mall Center, C.A.; éstos recibos se le otorgaban a esas personas que iba a comprar o a arrendar un local dentro del Centro Comercial.

• Sin embargo, todas y cada una de éstas pruebas documentales, se les solicitó su prueba de exhibición. Se consignaron en copias y, a la vez, se solicitó que la empresa Desarrollo Llano Mall exhibieran y la apoderada de la empresa Desarrollo Llano Mall no exhibió, en su oportunidad, ninguna de esas documentales, tampoco las impugnó ni tampoco las tachó. Ella simplemente lo que hizo es decir que ella estaba presente para convalidar la defensa de su representada pero esbozó defensa alguna que le favoreciera.

• Sin embargo, la Juez de Juicio desechó esas documentales aduciendo que como eran emanadas de terceros, debían ser ratificados mediante la prueba testimonial, cosa que no era así, porque Llano mall no es un tercero, Llano Mall era la empresa a quienes nosotros procedimos a demandar.

• Asimismo se promovieron una serie de comunicaciones que fueron dirigidas por ciertas y determinados arrendadores y co-propietarios de los locales dentro del Centro Comercial dirigidos a la empresa Desarrollo llano Mall y con atención a J.H., G.H., A.Z.. Consignamos copia simple y, sin embargo, éstas pruebas no fueron desconocidas, no fueron impugnadas por la representación de la empresa Desarrollo Llano Mall, que fur la única que estaba presente, y, sin embargo, la Juez de Juicio tampoco las valoró. Digo que como emanaban de terceros, debían ser ratificados mediante la prueba testimonial, cosa que no debió ser así porque si no habían sido impugnados no habían sido tachados, debieron ser valorados, debieron habérsele otorgado el valor probatorio del cual de ella se desprendía.

• Asimismo, fueron promovidos recibos de pagos de comisiones que le hacía la empresa Desarrollo Llano Mall a mis representados, J.H., A.Z. y G.H. y sin embargo éstas pruebas tampoco fueron impugnadas, tampoco fueron tachadas de falso por la representación de la empresa Llano Mall y sin embargo, la Juez de Juicio no les otorgó valor probatorio.

• Consideró que no eran procedentes, por cuanto ella alega, en su sentencia, que como no tenían sello ni firma de la empresa a quien se le estaban oponiendo, no eran procedentes.

• También se promovió el carnet de G.H., el cual iba con el logo de Desarrollo Llano Mall, a lo cual al Juez de Juicio, ni siquiera lo valoró.

• A parte de eso, se le solicitó a la empresa Desarrollo Llano Mall exhibiera el Libro de Control de Vacaciones, de Bono Vacacional, del Pago de Utilidades y del Pago de Prestaciones, en caso de que (sic) hubiesen pagado prestaciones sociales a mis representados y tampoco ni las exhibieron, ni las impugnaron, ni los tacharon en la audiencia; sin embargo la Juez consideró que, sencillamente, consideró de que (sic) como se le estaba oponiendo no hacía falta que lo exhibiera porque se evidenciaba que a ellos no le habían pagado esos conceptos.

• Asimismo, fueron evacuadas todas y cada una de las pruebas documentales promovidas por le empresa Desarrollo Llano Mall; pruebas éstas que fueron traídas a los autos en copias simples y, de las cuales, yo me permití impugnar una a una.; sin embargo, las mismas fueron valoradas por la ciudadana Juez Segunda de Juicio, para llegar a la conclusión de que (sic) lo que había en la empresa Desarrollo Llano Mall y mis representados, era una relación eminentemente mercantil.

• Para finalizar, ahí hicieron un llamamiento de terceros, se impugnaron las pruebas también en la evacuación a los terceros una por una, terceros que no estuvieron presentes, que no pudieron insistir en el valor probatorio de esas pruebas y, por lo tanto, debían ser valoradas como tal y, sin embargo, fueron desechadas, no fueron tomadas en cuenta.

• Asimismo, yo me hago la siguiente interrogante: ¿Cómo es que la Juez en la narrativa de la sentencia decreta la confesión ficta de los terceros L+N XXI Diseño, C.A., EDT Equilibrio Dinámico Total Consultores, C.A. y V.D. y, posteriormente, en los alegatos conclusivos, que ella hace en su sentencia, decreta Con Lugar la tercería posterior al análisis que ella hace de si hubo o no relación laboral entre mis representados y la empresa Desarrollo Llano Mall; es decir, ella no a.c.p.p. la tercería si no que ella primera decreta la confesión sin antes analizar la tercería; si era procedente ese llamamiento de terceros que había hecho el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación con sede en la ciudad de Acarigua.

• En vista de todo esto, no me queda mas que concluir y pedir que revoque la sentencia dictada por el juzgado Segundo de Juicio por ser ilegal, incongruente e inconstitucional y, asimismo, condene todos y cada uno de los conceptos que fueron demandados y esbozados en el libelo de la demanda por mí representado contra la empresa Llano Mall y decrete Sin Lugar el llamado de tercería que hace el Juzgado de Primera Instancia.

Al concedérsele la palabra al co-apoderado judicial de la parte demandada-no apelante, abogado J.A., explanó lo siguiente:

o Necesito aclarar ciertas dudas que se han suscitado a raíz de la exposición de la parte demandante.

o Este juicio se refiere, básicamente, a un cobro de prestaciones sociales que los tres ciudadanos identificados como demandantes, intentaron contra Desarrollo Llano Mall Center, no fue contra otra empresa o contra sus accionistas si no solamente la persona jurídica, Desarrollo Llano Mall Center, C.A.

o Yo represento a Desarrollo Llano Mall Center, C.A. y para el momento en que se produce la notificación inicial para dar inicio a la audiencia preliminar en este proceso, nos hicimos presentes y esgrimimos como defensa fundamental, simplemente que nosotros no teníamos la legitimación para estar en juicio porque nosotros no tenemos ninguna relación jurídica con quienes demandan que, en efecto, quienes tienen la relación jurídica son tres personas; una persona natural que es V.D.M. y las otras dos personas ya mencionadas, antes identificadas uqe parecen en autos, L+N XXI Diseño, C.A. y EDT Equilibrio Dinámico Total Consultores, C.A.

o Esas tres personas que aparecen identificadas como terceros en nuestro escrito inicial, a ellas se les solicitó el llamamiento a juicio por tercería, debido, precisamente, a que es a ellos a quienes corresponde la legitimación para actuar en juicio, en relación con los asuntos y los derechos que pudiesen haber estar debatidos relativos a una relación de carácter prestacional laboral que es la que se estaba reclamando y que es la que se está reclamando en la demanda.

o Efectivamente, esos terceros fueron notificados y se incorporaron al proceso y nosotros presentamos las pruebas que teníamos que presentar; básicamente, los contratos comerciales que unen a mi representada con esas tres personas jurídicas.

o A su vez, esas tres personas jurídicas tienen alianzas estratégicas con terceros con respecto a ellos, que ni siquiera fueron incorporados a juicio como tal, donde se evidencia, precisamente, que no existe la ajeneidad, la dependencia ni la subordinación en relación con las tres personas demandadas y Llano Mall.

o Siendo así, nosotros limitamos nuestra actividad procesal, básicamente, al demostrar que, efectivamente, se habían hecho pagos, se habían pagado comisiones, básicamente la contratación que nosotros presentamos y que presenta la parte actora es ratificación de nuestros dichos porque se refieren, esos recibos y los cheques indicados en el expediente, a actos consecuenciales a la relación comercial que mi representada sostuvo con éstas tres personas, una persona natural y dos personas jurídicas, antes mencionadas, mediante contratos de agencia comercial donde ellos se encargaban de comercializar, hacer la labor inicial de comercialización y desarrollo del Centro Comercial en la fase de proyecto y en la fase inicial de apertura del centro Comercial, preparándonos para la apertura.

o Ello se encargaban de conseguir los clientes, suscribían contratos de reserva, que son los que aparecen en el expediente, y esos contratos de reserva suponen e implicaban la distribución de un porcentaje específico y fijado en esos contratos, por comisión; ya sea de treinta días, en caso de arrendamiento, y de tres por ciento en el caso de venta; de ahí, los que ahora demandan, recibían sus pagos, ya sean de L+N XXI Diseño, C.A., y de EDT Equilibrio Dinámico Total Consultores.

o Entonces, a nosotros, como personas jurídicas, nos tenía sin cuidado la forma de pago que sus respectivos patronos tenían con sus empleados, con sus dependientes o con sus asociados.

o Realmente, la naturaleza de esa relación comercial, fue demostrada después con la actividad probatoria realizada por los terceros pero eso ya escapa a las defensas que yo tengo que hacer aquí en juicio, porque yo vengo aquí a representar a Desarrollo Llano Mall Center no vengo a representar aquí a los terceros.

o Quedando claro eso, para aclarar otro de los puntos que indicó al representación de la parte actora, es cierto que se nos solicitó la exhibición del Libro de Vacaciones, Libro de la demostración del Pago de Utilidades y una serie de conceptos previstos en la ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, nosotros no presentamos absolutamente nada de eso, porque simplemente esas documentales no existen y en juicio, los promoventes, es decir, la parte actora-promovente de esas pruebas, no presentó indicios o documentos que sirviesen de presunción sobre la existencia de esa documentación.

o Eso fue valorado adecuadamente por la Juez y, en ese sentido, por eso se produce el efecto previsto en todas las pruebas exhibición cuando no se presentan, prácticamente, los elementos indiciarios necesarios para ilustrar la mente del Juez, en sentido de la existencia positiva de esa documental, cualquiera que sea.

o E n este caso Desarrollo Llano Mall, no puedo exhibir ninguna de esas documentales, porque simplemente no existen y de esa manera se ratificó la misma defensa que se hizo desde la primera oportunidad en que nosotros nos hicimos parte en el juicio.

o Al llegar a la audiencia de juicio, una de nuestra colegas que también representa a Llano Mall, se hizo presente simplemente para ratificar lo que se había dicho antes y nada mas porque no existía otra cosa.

o Nosotros no estamos en posición de desconocer las documentales que los terceros puedan tener porque nuestra relación con los terceros se limita, simplemente, a una relación comercial que existió en un momento dado y en una circunstancia dada entre el 2005 y el 2006, fue con respecto a una tarea específica de comercialización, a una tarea específica de suscripción de contrato de reserva, tanto de compra como de arrendamiento, y eso fue todo.

o La tarea o la carga probatoria y el manejo de la carga de la prueba, en cuanto al debate procesal iniciado, ya no nos correspondería a nosotros porque desde el principio nosotros no somos los patronos, somos no tenemos legitimidad para estar presentes en juicio y la razón por la cual ésta sentencia la consideramos como válida es porque, perfectamente, aplicó las reglas de la carga de la prueba en materia laboral, aplicó la consecuencia necesaria.

o Si los actuales demandantes incluyeron únicamente a Desarrollo Llano Mall Center, C.A., como su supuesto patrono, y Desarrollo Llano Mall Center C.A., incorpora a juicio a unos terceros, a unos terceristas forzosamente que, en este caso, se incorporan, quien incluye documentales que evidencian, precisamente, la relación de éstos terceristas y de otras empresas, a su vez, terceros con respecto a ellos, en relación con los actuales accionantes, la consecuencia necesaria es que la demanda debe declarase Sin Lugar, porque ellos pudieron, muy bien, haber incluido en su demanda los nombres de todas éstas empresas porque se evidencia en las documentales que sí existe una relación, en todo caso, de cualquier tipo; ya sea comercial, lo que sea, pero aparece el documento donde se unen tanto los terceros como los actuales demandantes.

o Siendo así, la consecuencia natural es declarar Sin Lugar la demanda y ya correrá por parte de los actuales accionantes, la responsabilidad de intentar nuevamente su demanda contra las personas jurídicas y las personas naturales que, efectivamente, son sus patronos.

o En este caso, yo ratifico el contenido de la contestación de la demanda de la actuación de nuestra representada en el acto de juicio oral, ocurrido en Primera Instancia y solicito que sea ratificada la decisión apelada en éste acto.

Por su parte, el co-apoderado judicial de los terceros llamados a la causa-no apelante, L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y la ciudadana V.D.M., abogado N.F., esgrimió:

 N.F. representa a L y N Diseños, a LT Equilibrio Dinámico Total Consultores y a V.D.. Voy a explicarle al ciudadano Juez cómo se llevó a cabo la relación comercial entre nuestros representados y los demandantes.

 Nuestros representados son contratados por Llano Mall para que procedan a la colocación de los locales comerciales, bien por la vía de la venta o bien por la vía del arrendamiento.

 Evidentemente, mis representados se ocupan de eso en todo el país, o sea, Margarita, en donde nos llamen para éstas circunstancias; entonces, le tocó a Acarigua y, evidentemente, era necesario formar un equipo local para proceder a eso.

 Se llamó al señor J.H., quien procedió a constituir una compañía, procedió a asociarse con una franquicia con una empresa franquiciante de venta de locales comerciales y todo eso que está contenido en ésta sentencia. La relación fue armónica y perfecta durante muchos meses.

 Hay constancia en el expediente y en la sentencia de que 8sic) las cantidades que recibíamos nosotros por concepto de utilidad de venta o de arrendamiento de los locales.

 La fracción que le correspondía íntegramente a Exsoul de Venezuela o a J.H., él la cobró y están todos los recibos y están todos los comprobantes, matemáticamente, exactos.

 De tal manera que esa relación funcionó tal cual como se deriva de los contratos firmados.

 Sorpresivamente, surgen inconvenientes entre los directivos de Llano Mall y J.H. y su grupo y rompen la relación comercial, por equis razón, que no es de la circunstancia narrada aquí, y ellos proceden a demandar, directamente, a Llano Mall pasando por encima nuestro e ignorándonos, al punto de que (sic), por circunstancias procesales, nosotros nos vemos obligados a acudir a juicio porque era lo que correspondía en ese momento.

 Acudimos a juicio, hicimos todas nuestra audiencias de conciliación, hicimos todo nuestro análisis probatorio, todo lo que teníamos que hacer, solamente para dejar establecido que nuestra relación con J.H., era una relación comercial derivada de unos contratos debidamente firmados para la venta de locales de un tercero denominado Llano Mall.

 A su vez, J.H., contrató a su hermano y contrató al otro muchacho. Entonces, ellos hicieron equipo, el cual funcionó y toda la idea que se pueda haber tejido acerca de que (sic) ellos eran directos de Llano Mall, quedó desvirtuado en todos los comprobantes que nosotros anexamos para éste juicio.

 De tal manera que es lago que me impresiona a mi, yo que soy un abogado de larga data, que la Juez haya escudriñado la verdad a través de todo el expediente y la haya plasmado en ésta sentencia.

 Esto es realmente algo digno de un estudio jurídico profundo; así se debe sentenciar, pienso yo, basado en que soy un abogado de larga data, de más de 40 años de ejercicio y no digo cuánto más porque me jubilan.

 Esto puede ser llevado a cualquier instancia igualito que está aquí, con todos los contratos y con todas las consideraciones que se plasmaron el juicio, sin mas complicaciones que las que le estoy expresando, ciudadano Juez.

 No quiero extenderme mas, no quiero caer en cosas minuciosas, de que (bici) pagué tanto, se dio de comisión tanto, ni nada así por el estilo porque no hay lugar a esas cosas. Fuimos llamados como terceros y respondimos a ello.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 05/02/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes, a los fines de fundamentar sus recursos, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, resultando, como puntos controvertidos los siguientes:

1. Si la Juez de Juicio, actuó conforme a derecho o no en cuanto a la admisión, evacuación y valoración del cúmulo probatorio aportados por las partes en su oportunidad legal.

2. La existencia o no de la relación laboral entre los actores, ciudadanos A.Z., J.H. y G.H. y la sociedad mercantil DESARROLLO LLANO CENTER, C.A.

   Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y, subsiguientemente, descender sobre el fondo de la causa. Así se establece.

   CARGA DE LA PRUEBA

   Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

   Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   (Fin de la cita. Subrayado propio de ésta alzada).

   Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

   Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

   . (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada.)

   De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada. Cabe destacar que tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo. Esto significa que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que, en principio, corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

   Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, deduce éste Juzgador, que habiendo la parte demandada negado insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por la accionada emana la presunción de laboralidad a la que se ha venido haciendo referencia, de manera que ésta superioridad infiere que la carga probatoria, en primer término, debe ser atribuida a la parte demandada, DESARROLLO LLANO MALL CENTER, C.A., correspondiéndole, en consecuencia, demostrar con los medios probatorios aportados a los autos, no tiene cualidad para sostener el presente juicio. En segundo lugar, la carga probatoria le corresponde a los terceros llamados a la causa,, vale decir, L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y la ciudadana V.D.M., quienes deben demostrar que los actores prestaban sus servicios personales a la empresa EXSOUL DE VENEZUELA, C.A. Así se aprecia.

   CÚMULO PROBATORIO

   PRUEBAS DE LAS PARTES DEMANDANTES

   Documentales

    Recibos de pedido signados con los números 0897 y 0548 de la empresa Distribuidora de Gases y Materiales Portuguesa DIGASMAPOR, C.A.

    Copias fotostáticas simples de contratos de reserva para compra y alquiler de local en el Centro Comercial Llano Mall, de cheques y de recibos (F.102,103, 106 al 108, 110 al 112, 115 al 117, 119 y 120, 123 al 125, 126 y 127, 130 y 131, 134 y 135, 138 y 139, 142 y 143, 146 y 147, 149 y 150, 256 y 257, 259 y 260, 262 y 263, 265 y 266, 214 y 215, 217 y 218, 220 al 222, 223 y 224, 153 y 154, 156 y 157, 160 y 161, 164 y 165, 168 y 169, 172 y 173, 177 y 178, 181 y 182, 185 y 186, 188 y 189, 191 y 192, 194 y 195, 197 y 198, 200 y 201, 203 y 204, 206 y 207, 209 y 210, 211 y 212, 231 y 232, 234 y 235, 237 y 238, 239 y 240, 241 y 242, 244 y 245, 250 y 251, 253 y 254, 256 y 257, 229, 230 104 y 105, 109, 113 y 114, 118, 121 y 122, 128 y 129, 132 y 133, 136 y 137, 140 y 141, 144 y 145, 148, 255, 258, 261, 264, 267, 216, 219, 225, 151 y 152, 155, 158 y 159, 162 y 163, 166 y 167, 170 y 171, 174 al 176, 179 y 180, 183 y 184, 187, 190, 193, 196, 199, 202, 205, 208, 213, 233, 236, 243, 246 al 248, 249, 252, 258 de la II pieza).

    Copia fotostática simple del Registro de Comercio de la empresa Desarrollos Llano Mall Center C.A. (F. 268 al 273 de la II pieza).

    Copias fotostáticas simples de comunicaciones dirigidas por los ciudadanos M.A., I.S., A.L.C. y W.S. al trabajador A.Z. (F. 274 al 278 de la II pieza).

    Copias fotostáticas simples de recibos de pago de comisiones (F. 279 al 289 de la II pieza).

   Prueba Libre

   • Chemise de color blanco con el logo del Centro Comercial Llano Mall Ciudad Comercial, perteneciente al ciudadano J.H..

   Pruebas de Informes

   Al Servicio Nacional de Administración de Aduanas y Tributarias adscrito al Ministerio de Finanzas (SENIAT).

   Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 125 y 126 qp), a Sociedad mercantil Importadora López H.C.A.

   A la Sociedad mercantil Distribuidora de Gases y Materiales Portuguesa DIGASMAPOR.

   A la U.R.D.D Laboral y al Archivo de los Juzgados Laborales con sede en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.

   A la Notaria Publica Segunda de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.

   A la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, con sede en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.

   Testimoniales

    Krussef Perez;

    Y.V.;

    F.G.;

    R.C. y

    Jayet Katib Muñoz.

   Exhibición de Documentos

   Libro de control de vacaciones y disfrute, así como el monto cancelado por concepto de vacaciones y bono vacacional.

   Recibos de pago en originales de las comisiones que le fueron cancelados a los demandantes desde el 26-09-2005 hasta el 12-06-2007.

   Original de la nomina de los trabajadores en la que aparecen allí reflejado los nombres de los demandantes, las planillas de liquidación de las utilidades anuales y de prestaciones sociales.

   Con referencia a todas y cada una de las pruebas antes descritas, éste a quem, dado el carácter confirmatorio de la sentencia, aunado a que no se desprende violación alguna con lo que respecta a la valoración dada a las mismas por la recurrida; corrobora el valor probatorio conferida por la juez de Juicio. Así se valora.

   Ahora bien, con lo que respecta al vicio delatado por la representación judicial de los accionantes, concerniente a la valoración probatoria conferida por la jueza a quo, a la exhibición de las documentales Con referencia a éstas documentales, de las cuales los demandantes relativas a Copias fotostáticas simples de contratos de reserva para compra y alquiler de local en el Centro Comercial Llano Mall, de cheques y de recibos (F.102,103, 106 al 108, 110 al 112, 115 al 117, 119 y 120, 123 al 125, 126 y 127, 130 y 131, 134 y 135, 138 y 139, 142 y 143, 146 y 147, 149 y 150, 256 y 257, 259 y 260, 262 y 263, 265 y 266, 214 y 215, 217 y 218, 220 al 222, 223 y 224, 153 y 154, 156 y 157, 160 y 161, 164 y 165, 168 y 169, 172 y 173, 177 y 178, 181 y 182, 185 y 186, 188 y 189, 191 y 192, 194 y 195, 197 y 198, 200 y 201, 203 y 204, 206 y 207, 209 y 210, 211 y 212, 231 y 232, 234 y 235, 237 y 238, 239 y 240, 241 y 242, 244 y 245, 250 y 251, 253 y 254, 256 y 257, 229, 230 104 y 105, 109, 113 y 114, 118, 121 y 122, 128 y 129, 132 y 133, 136 y 137, 140 y 141, 144 y 145, 148, 255, 258, 261, 264, 267, 216, 219, 225, 151 y 152, 155, 158 y 159, 162 y 163, 166 y 167, 170 y 171, 174 al 176, 179 y 180, 183 y 184, 187, 190, 193, 196, 199, 202, 205, 208, 213, 233, 236, 243, 246 al 248, 249, 252, 258 de la II pieza); éste a quem, deja sentado que en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, descenderá a su explanar las consideraciones concernientes a tal delación. Así se señala.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Documentales

   Contrato de gestión (F. 06 al 11 de la III pieza).

   Registros Mercantiles de las empresas L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A. (F.12 al 28 de la III pieza).

   Legajo de recibos de pago realizados por Desarrollos Llano Mall a EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A. (F.29 al 58 de la III pieza).

   Legajos de documentales (F.59 al 175de la III pieza).

   Legajo de publicidad (F.176 al 178 de la III pieza).

   PRUEBAS DE LOS TERCEROS LLAMADOS A LA CAUSA: L+N XXI DISEÑOS, C.A., EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A y ciudadana V.D.M.

   Documentales

   o Propuesta de servicios y estudio de comercialización de espacios y el contrato suscrito entre DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y L+N XXI DISENOS C.A. (F.205 al 209 de la III pieza).

   o Acta Constitutiva de la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA C.A. (F.240 al 247 de la III pieza).

   o Contrato suscrito entre DESARROLLOS LLANO MALL CENTER, C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y L+N XXI DISENOS C.A. (F.220 al 239 de la III pieza).

   o Contrato de futuro arrendamiento en la que intervino el ciudadano G.H. en su condición de comercializador autorizado de VR BUSSINES BROKER. (F.249 al 258 de la III pieza).

   o Copias simples de los convenios alianza comercialización estratégica suscritos en fechas 22 de agosto de 2007 y 31 de octubre de 2007 y copias certificadas de cheques del banco mercantil cursantes. (F.18 al 21 de la IV pieza).

   o Copias certificadas de cheques del Banco Mercantil. (F.10 al 17 de la IV pieza).

   o Cuadro demostrativo de las comisiones pagadas y cobradas al Sr. J.H. y debidamente firmadas en señal de aceptación. (F.76 al 80 de la IV pieza).

   o Original del convenio de alianza estratégica suscrito en fecha 27 de agosto de 2007 entre VR BUSINESS BROKER CENTRO, representada por el ciudadano J.H. con las compañías L+N XXI DISEÑOS, C.A y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. (F.218 y 219 de la III pieza).

   Informes

    Al Banco Venezuela de la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

   Testimoniales

    C.P.;

    O.S.;

    M.R.;

    M.D.;

    C.Y.;

    R.G. y

    D.B..

   En atención a todas y cada una de las pruebas antes descritas, éste a quem, dado el carácter confirmatorio de la sentencia, aunado a que no se desprende violación alguna con lo que respecta a la valoración dada a las mismas por la recurrida; ratifica el valor probatorio conferida por la juez de Juicio. Así se estima.

   PRUEBAS DEL TERCERO LLAMADO A LA CAUSA: EXSOUL DE VENEZUELA C.A.

   Documentales

   Copias fotostáticas simples de contratos de reserva del local en alquiler del Centro Comercial Llano Mall; copias simples de cheques y recibos realizados por la empresa Desarrollos Llano Mall Center C.A.; copia simple de comunicación dirigida por el ciudadano I.S. en su carácter de presidente de NEIS COMPUTACION dirigida al trabajador J.H.; copia simple de comunicación dirigida por el ingeniero A.L.C. al trabajador J.H. y copia simple de tres recibos de pago de las comisiones que se le cancelaron al trabajador: J.H. correspondiente a los meses de octubre, noviembre del año 2005 y marzo del año 2006 (F.181 y 182, 217 y 218, 220 al 222 y 223 y 224 de la II pieza).

   Informes

   • Al Servicio Nacional de Administración de Aduanas y Tributarias adscrito al Ministerio de Finanzas (SENIAT).

   • A la Notaría Publica Segunda de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa.

   • A la sociedad mercantil Distribuidora de Gases y Materiales Portuguesa DIGASMAPOR C.A.

   • A la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, con sede en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.

   En relación a todas y cada una de las pruebas antes descritas, éste a quem, dado el carácter confirmatorio de la sentencia, aunado a que no se desprende violación alguna con lo que respecta a la valoración dada a las mismas por la recurrida; confirma el valor probatorio conferida por la juez de Juicio. Así se determina.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Determinado lo anterior, y en base al primer punto controvertido, el cual versa sobre si la Juez de Juicio, actuó conforme a derecho o no en cuanto a la admisión, evacuación y valoración del cúmulo probatorio aportados por las partes en su oportunidad legal, específicamente con lo concerniente a la exhibición de las documentales promovidas por los actores; éste juzgador precisa necesario referir, que los medios de pruebas tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza al juez respecto de los puntos en divergencia y fundamentar sus decisiones. Así, encontramos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en su artículo 70, los medios de pruebas admisibles en un juicio de connotación laboral, resultando ser todos aquellos señalados por dicha la ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y demás leyes de la República.

   Siendo esto así, tenemos que el ejercicio de la actividad probatoria, constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, no obstante, dicha actividad está soportada sobre un trípode constituido por la necesidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

   Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

   . (Fin de la cita).

   Con relación a la interpretación de la norma antes transcrita, es oportuno traer a colación lo explanado por el maestro Henríquez La Roche:

   ... Esta regla pone de manifiesto que hay una tríada de objetivos en la actividad probatoria: acreditar los hechos alegados, convencer al juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al sentenciador para aplicar la norma cuyo supuesto normativo se subsume a tales hechos comprobados.

   (Fin de la cita).

   La prueba, es el eje entorno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo, así el Juzgador debe analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia no de la acción en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, visto de esta forma las pruebas son los elementos de los que se hacen valer las partes para demostrar su verdad al juzgador, y la promoción es un estado jurídico en el cual las partes, presentan al Juez los medios de prueba que pretenden sean evacuados y luego apreciados, por lo que las pruebas deben tener pertinencia y ser conducentes para demostrar lo que se quiere.

   Desprendiéndose de la estipulación normativa antes citada, la regla general relativa a la aceptación en el proceso de cualquier medio probatorio válido y conducente para la resolución de la controversia, salvo, como expresa la norma, que la misma esté expresamente prohibido por la ley o luzcan como ilegales o impertinentes. Así pues, las pruebas traídas al proceso deben tener por objeto la demostración de los hechos debatidos o discutidos en autos para que puedan ser establecidos por el juzgador como premisa de su silogismo judicial.

   Al respecto, el procesalista Couture ha manifestado que las pruebas deben tender a calificar, más aún, a demostrar la pretensión del actor y la excepción del demandado estando revestidas de pertinencia para demostrar los hechos que sirven de fundamento de las normas jurídicas invocadas por las partes y que utilizará el operador de justicia para resolver el caso que se le presente. Por su parte, la legalidad de la prueba esta referida a que la misma no se encuentre manifiestamente prohibida por la ley, como por ejemplo, el caso de la exclusión de las posiciones juradas y el juramento decisorio contemplado en el ya mencionado artículo 70 de la Ley adjetiva laboral y las impertinentes aquellas que no tienen relación lógica con el hecho a probar y la cuestión discutida en el juicio.

   En efecto cada parte debe expresar si conviene en alguno de los hechos que trata de probar la contraparte, a fin que el juez pueda determinar los hechos en que estén de acuerdo las partes, los cuales no serán objeto de prueba, así cualquier prueba tendiente a probarlos deberá ser declarada impertinente. Entretanto, se declarará manifiestamente ilegal cuando el medio probatorio empleado esté prohibido por la ley o porque se violaron las formalidades esenciales para su promoción o evacuación.

   De manera que, se ha establecido a la impertinencia de la prueba y a la ilegalidad como un motivo general para su inadmisión, lo cual ocurre cuando los hechos objeto de tales pruebas son posteriores o sobrevenidos, o cuando se estima que no tienen conexión ni relación con los controvertidos, en palabras de R.J.D.C., éste motivo de inadmisibilidad no está referido a la ilegalidad ni a la inconducencia de la prueba, sino a la vinculación o conexión de los hechos que se pretenden probar con los medios probatorios propuestos, desde esta misma perspectiva, ha señalado el referido autor:

   En otras palabras, para que se dé este motivo de inadmisión, que no está referido al medio de prueba sino al hecho que se pretende probar, es necesario que su inconexión con lo debatido, sea patente, ostensible clara o evidente, que es lo que caracteriza a lo manifiesto. Y ello para facilitar las pruebas cuya vinculación con los hechos litigiosos no es posible apreciarla sino a través del resultado de las mismas. Y de otras cuya pertinencia sólo se puede apreciar al valorarlas en la sentencia definitiva.

   (Fin de la cita).

   En valor con lo expresado con antelación, el juez de juicio al momento de efectuar el acto procesal de admisión de las pruebas aportadas por las partes al proceso debe verificar si las probanzas sometidas a su consideración cumplen o no con los requisitos de legalidad y pertinencia, así como también con los propios exigidos para cada prueba en particular y con lo señalado por las partes en sus correspondientes escritos de promoción de pruebas y, con fundamento a ello, proceder a la admisión o no de las mismas.

   En este mismo orden de ideas, es de suprema importancia advertir que el principio favorabilia amplianda, manda al Juez a evacuar las pruebas promovidas, a reserva de descartarla luego, pues este principio es el que le permite una interpretación extenuada de las normas jurídicas que regulan el derecho de defensa, es decir en forma extensiva y no restrictiva, a fin de no correr el riesgo de menoscabarlo o vulnerarlo, para acatar así, el mandato constitucional que ordena mantener la inviolabilidad de la defensa en todo estado y grado del proceso.

   Ahora bien, circunscribiéndonos al caso bajo estudio, esta superioridad observa que la juez a quo, que analizados como han sido los argumentos de derecho utilizados por la parte recurrente, a los fines de atacar la decisión dictada por la Juez de Juicio, en cuanto a su inconformidad con la admisión y posterior valoración de las pruebas aportadas por ambas partes en su oportunidad legal, se hace necesario analizar el libelo de demanda, la contestación a la misma, los medios probatorios traídos al proceso, el escrito de oposición a las pruebas consignado por la representación judicial de la parte demandada, el auto de admisión de pruebas y, finalmente, realizar un estudio completo y pormenorizado de las motivaciones y conclusiones a las cuales llegó la a quo, con el firme propósito de determinar si la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho o no. Así se señala.

   Ante tal panorama, con base a lo anteriormente reseñado y revisado concienzudamente la totalidad de expediente; éste juzgador llega a la conclusión que, en cuanto a la prueba de exhibición, es oportuno establecer que la recurrida, una vez mas, hace una valoración errónea de ésta prueba, lo que hace necesario transcribir lo pautado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   (Fin de la cita. Subrayado y negrillas del Tribunal)

   En tal sentido, quien juzga, debe referirse al hecho que la recurrente ataca en todas sus partes la sentencia de instancia, haciendo hincapié a la valoración de las pruebas realizada por la juez a quo, lo cual no evidenció éste impartidor de justicia, más sin embrago, sí puede hacer una observación con lo que respecta a la prueba de exhibición de documentos donde la forma cómo fue solicitada por la parte demandante, aseverando que fueron presentadas en copias fotostáticas simples, la recurrida se apartó, totalmente, de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al referirse que dichas instrumentales eran emanados de terceros y que debían ser ratificados mediante la prueba testimonial.

   En cuanto a ello, debemos asentar que cuando se tratan de documentales aportadas en copias fotostáticas simples de las cuales se solicita su exhibición a la parte contraria, referentes a Copias fotostáticas simples de contratos de reserva para compra y alquiler de local en el Centro Comercial Llano Mall, de cheques y de recibos (F.102,103, 106 al 108, 110 al 112, 115 al 117, 119 y 120, 123 al 125, 126 y 127, 130 y 131, 134 y 135, 138 y 139, 142 y 143, 146 y 147, 149 y 150, 256 y 257, 259 y 260, 262 y 263, 265 y 266, 214 y 215, 217 y 218, 220 al 222, 223 y 224, 153 y 154, 156 y 157, 160 y 161, 164 y 165, 168 y 169, 172 y 173, 177 y 178, 181 y 182, 185 y 186, 188 y 189, 191 y 192, 194 y 195, 197 y 198, 200 y 201, 203 y 204, 206 y 207, 209 y 210, 211 y 212, 231 y 232, 234 y 235, 237 y 238, 239 y 240, 241 y 242, 244 y 245, 250 y 251, 253 y 254, 256 y 257, 229, 230 104 y 105, 109, 113 y 114, 118, 121 y 122, 128 y 129, 132 y 133, 136 y 137, 140 y 141, 144 y 145, 148, 255, 258, 261, 264, 267, 216, 219, 225, 151 y 152, 155, 158 y 159, 162 y 163, 166 y 167, 170 y 171, 174 al 176, 179 y 180, 183 y 184, 187, 190, 193, 196, 199, 202, 205, 208, 213, 233, 236, 243, 246 al 248, 249, 252, 258 de la II pieza), no es necesario la ratificación de las mismas mediante la prueba testimonial, pues las mismas no fueron presentadas para que fuesen reconocidas. Así se resuelve.

   Siendo ello así, se percata ésta superioridad que la Juez de Juicio no se acopló a lo evidenciado en autos, puesto que la parte promoverte, en ningún momento aportó medio de prueba alguno que, por lo menos, de presunción grave que dicha instrumental se encuentra en manos del adversario; en atención a ello, dicha probanza debe ser desechada del procedimiento. Así se valora.

   En relación al segundo punto controvertido, referente a La existencia o no de la relación laboral entre los actores, ciudadanos A.Z., J.H. y G.H. y la sociedad mercantil DESARROLLO LLANO CENTER, C.A.; debemos atender a que estamos en presencia de una demanda, en la cual los accionantes, en principio, proceden a demandar a la sociedad mercantil DESARROLLO LLANO MALL CENTER, C.A., por considerar aquellos que ésta es la parte patronal.

   En esta demanda se puede evidenciar, igualmente, que, una vez analizados el desarrollo de la misma, la Juez Primera de Primera instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, sede Acarigua, consideró que debía hacer un llamamiento de terceros forzosos, por cuanto evidenció que, a los fines de esclarecer el proceso, son ellos quienes deben responder a la causa, ya que, de la mención hecho por la demandada, referente a que la relación alegada por los actores, era directamente con unos terceros ajenos (para ese momento) a la causa.

   De igual forma, se pudo evidenciar que, una vez analizado pormenorizadamente el cúmulo probatorio cursante a los autos, existen ciertos elementos que con llevan a éste juzgador a a.p. en los siguientes términos:

   Verificado como ha sido lo contenido en autos, y una vez adminiculados los medios probatorios aportados tanto por los demandantes como por la demandada y los terceros llamados a la causa, así como analizados los medios probatorios incorporaos al proceso y quedando determinados los puntos controvertidos en la presente causa; ésta alzada observa, en primer lugar, que los actores delatan que, en fecha 26 de septiembre de 2005, ingresaron a la empresa DESARROLLO LLANO MALL CENTER COMPAÑÍA ANÓNIMA, desempeñando el cargo de PROMOTORES DE VENTA, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p-m- y de 2:00 p-m- a 6:00 p.m., y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 p-m.; siendo despedidos en fecha 12/06/2007.

   Apuntan los actores que sus labores, consistían, además de las propias inherentes a un promotor de ventas, en atención al público, abrir las oficinas, cumplir el horario de trabajo, dar información de los precios, negociación y ubicación de los locales dentro del Centro Comercial en construcción, hacer la reserva de los locales con los clientes, recibir los cheques a nombre de la empresa, preparar los expedientes de los clientes y archivarlos, enviar toda la información relacionada con los locales a la sede de la oficina principal en Caracas, coordinar la firma en notaria de los documentos a firmar, retirar los documentos en la notaría, hacer el marketing telefónico, electrónico y personal para captar clientes y recibir las quejas de éstos formulaban. De igual manera arguyen los actores, que devengaban su salario en base a comisiones por venta, el cual era del cinco por ciento (5%) sobre cada local vendido y el valor de un canon de arrendamiento por cada local, lo cual era dividido entre los res demandantes.

   En la oportunidad para dar contestación a la demanda, la emplazada, negó total y absolutamente la existencia de una relación laboral para con los actores, aduciendo un hecho nuevo, como lo fue la existencia de una relación de carácter mercantil con los terceros llamados a la causa, L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y la ciudadana V.D.M., quienes, a su vez, alegaron la falta de cualidad de los demandantes para sostener el juicio, amparándose en que queda desvirtuada la supuesta relación laboral en forma directa, o de la cual pueda presumirse la solidaridad de obligaciones laborales para con los demandantes, ciudadanos G.H., J.H. y A.Z., y en la relación a la demandada, DESARROLLO LLANO MALL CENTER, C.A., o de los terceros en el proceso: L+N XI, DISEÑOS, C.A., EDT, EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y la ciudadana V.D.M., por cuanto toda actividad desarrollada por los actores en ocasión al alquiler y ventas de locales en el Centro Comercial Llano Mall fue desarrollada en forma personal o a través de la empresa EXSOUL DE VENEZUELA, C.A. (cuyo propietario es el co-demandante, ciudadano J.H.), o como franquiciados de la firma VR BUSINESS BROKES.

   En sintonía con lo anterior, debe este Juzgador, dejar claro previamente, cuales son las funciones que según el texto mercantil, debe desempeñar un profesional que se desenvuelve en el seno de una empresa como factor mercantil, aunado a ello, no perder de vista lo consagrado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una presunción iuris tantum, en virtud de la cual, prestado el servicio, debe presumirse por existente un contrato laboral entre quien lo presta y quien lo recibe. El factor Mercantil, no hay lugar a dudas, que presta un servicio en cumplimiento de las obligaciones que asume en el vínculo jurídico que lo constriñe a ello y que lo hace responsablemente frente a un contrato de naturaleza eminentemente mercantil.

   Así las cosas, este Tribunal, acoge la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, asociado a ello aplicar el mandato Constitucional y principio fundamental y procesal relacionado con la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

   Así tenemos que, desde la sentencia Nro.- 489, de fecha 13/08/2002 (caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:

   “Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

   Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”

   …”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

   Aunado a las consideraciones jurisprudenciales anteriores y como quiera que en el presente caso fue activada la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que el punto divergido se centra en determinar la existencia de una relación de trabajo, es necesario entonces verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad” o examen de indicios, establecido por A.B., acogido y ampliado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la referida sentencia delatada anteriormente y respecto al cual, la Sala Social ha señalado lo siguiente:

   Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual se presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. (…)

   Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)

   . (Fin de la cita. Subrayado y Negrillas de esta alzada).

   Por su parte, A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo;

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   c) Forma de efectuarse el pago;

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada, visto esto, y aplicándolo en el caso que nos ocupa, del análisis tanto de los hechos establecidos así como de la apreciación de las pruebas, tenemos que, los actores, se desenvolvían en el seno de la demandada, primigeniamente como promotores de ventas, quedando evidenciado que, el cobro por dicha relación no era en forma regular y permanente, sino que, lo que el provecho o ventaja que recibía era el producto de los pagos que hacían los terceros, por motivo de la ventas y los alquileres de los locales comerciales, vale decir las comisiones que devengaban en virtud de la venta o alquileres de los mismas, lo que indefectiblemente nos conlleva a la deducción que los actores, asumían sus propios riesgos. Así se estima.

   Ahora bien, hasta este momento, no hay lugar a dudas que los actores, en todo momento, desempeñaron la función bajo las características de ajenidad, sin una remuneración permanente. En virtud de ello, le resulta también a este Juzgador, el tener que examinar otras fronteras, relacionados con los elementos e indicios de laboralidad esgrimidos por la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia.

   En refuerzo a lo anterior, este operador de la Justicia, también acoge la doctrina de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Inverbanco, en la que, dejó sentado lo siguiente:

   …Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

   "Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo…" (Fin de la cita).

   En este mismo sentido, ha señalado el Doctor R.C., en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

   "… ¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).

   (...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271)

   Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. F.V.B., afirma:

   "Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Plaz Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. F.V.B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)

   En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

   En este orden de ideas, y, siguiendo el caudal jurisprudencial de conformidad con el criterio reiterado de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia Nro.- 489, de fecha 13/08/2002, admitida la prestación personal de servicio, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia:

   1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la captación y venta a terceros, por parte del actor de cuñas publicitarias, sin someterse a ningún lineamiento en cuanto a cantidad de cuñas y tiempo o precio alguno por parte de la demandada.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Las partes, establecieron en el contrato, la hora en que se proyectaría el espacio adquirido por el actor, siendo este espacio del libre albedrío del actor, en representación de “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A” para fraguar y dirigir el mismo.

   3. Forma de efectuarse el pago: consta de las documentales consignadas que el actor en representación de “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A” pagaba un precio por el uso del espacio y cobraba otro por la venta de las cuyas publicitarias, de cuya diferencia y cantidad de propagandas resulta su ingreso, el cual no percibía hasta tanto no se hacía efectivo el mismo.

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo lo ejecutaba en forma personal el actor en representación de De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A. sin ningún tipo de supervisión ni control disciplinario, toda vez que, proyectaba las cuñas, en cumplimiento de lo pactado con los terceros.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Si bien la planta física, donde funciona la demandada, es de su propiedad, el actor asume los gastos de cobranza a los terceros, con quienes contrataba en nombre de De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de propagandas vendidas y el mismo determina si realiza el trabajo de manera personal o delegada, en cuanto a la venta, lo cual afectará la exclusividad del servicio personal para la empresa. Lo que sí es exclusivo es que no puede colocar a un tercero a dirigir su espacio televisivo.

      En sintonía con lo anterior, también ha sido el Profesor R.A.G., reconocido laboralista venezolano, quien ha dejado sentado lo siguiente:

      …El contrato de trabajo se perfecciona, únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera que sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida. Con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal de la libertad del trabajador para obrar por sí mismo en cumplimiento de su obligación de trabajar.

      En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en sí misma, pues ésta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, si no concurrieren tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal. De esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duraderamente, la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla…

      . (Fin de la cita).

      En el derecho comparado, específicamente en el derecho español, encontramos con respecto a la subordinación, y en torno a la relación de un alto directivo, que:

      …Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios; tal es la formulación moderna en el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado subordinación o dependencia del trabajador al empresario, entendida, como se debe, en el sentido de obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, que va más allá del deber de cumplir propio de todo obligado: el trabajo, en efecto, ha de realizarse "bajo la dirección del empresario", como insiste el art. 20.1."

      "Esta formulación tan abstracta cobra realismo -alto directivo es el que "hace" de empresario y como tal "manda" (de ahí que haya que tener función de mando, no de asesoramiento, si se distingue entre staff & line)- si se a.t.e.c. la abundantísima jurisprudencia dictada antes del decreto, aplicando ya ET, art.2.º1.a) y, antes, aplicando LCT, art.7…

      . (Fin de lacita).

      En torno a lo anteriormente señalado, el tratadista mexicano M.D.L.C., afirma:

      …Donde exista subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil…

      (Fin de la cita. M.D.L.C., Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, pág. 513).

      En éste punto, es importante acotar que en cuanto a la intervención delos terceros en juicio, debemos apuntar que la tercería forzosa constituye una figura procesal que se caracteriza porque, a diferencia de la tercería adhesiva o voluntaria, ésta tiene lugar por la voluntad de una de las partes y no por la del tercero.

      Bajo esta perspectiva, la doctrina tradicional patria a través del insigne procesalista Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano ha definido la intervención forzada en los siguientes términos:

      En nuestro derecho y según el nuevo código, la intervención forzada puede definirse como la llamada de un tercero a la causa, por voluntad de una de las partes, por ser común al tercero la causa pendiente, o bien porque la parte pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero

      (Fin de la cita).

      Así pues, existen dos formas de intervención forzada en nuestro ordenamiento jurídico, la llamada del tercero por comunidad de la causa y la llamada en garantía, lo que obedece al vínculo del tercero, vale decir, si éste es común a la causa pendiente o si alguna de las partes pretende un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero.

      El primero de los supuestos, la llamada del tercero por ser común a éste la causa pendiente, según el precitado procesalista Rengel Romberg, presenta las siguientes características:

   1. Tiene lugar por iniciativa de la parte, ya sea la actora o la demandada, y no por iniciativa del juez o ex oficio (iusu iudicis) (…)

   2. Tiene la función de lograr la integración del contradictorio en aquellos casos en los cuales la causa pendiente es común al tercero (…)

   3. El presupuesto fundamental de esta clase de intervención, es la comunidad de causa o de controversia.

      Así concebida la intervención, sus principales efectos son los siguientes:

1. El tercero llamado a la causa se hace parte en ella y litisconsorte de aquella parte con la cual tiene un interés igual o común en la controversia; lo que se justifica porque el tercero, como integrante de una relación sustancial única o conexa, debe integrar el contradictorio, a fin de evitar el riesgo de sentencias contrarias o contradictorias.

2. Mediante la intervención se produce una provocatio ad agendum (Art. 383 C.P.C.), que grava al llamado con la carga de presentar las defensas que le favorezcan, si fuere litisconsorte pasivo.

3. La falta de comparecencia del tercero llamado a la causa, produce los efectos indicados en el Art. 362 C.P.C. (confesión ficta) si fuere litisconsorte pasivo, pero tal confesión sólo afecta a éste y no perjudica a los demás litisconsortes (Art. 147 C.P.C.)

   La sentencia que se dicta, produce efectos de cosa juzgada para los litisconsortes partes en la causa. ” (Fin de la cita).

   Ahora bien, en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el artículo 54 recoge la figura de la tercería en los siguientes términos:

   El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado

   (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal).

   De las consideraciones y normas citadas, se colige como presupuesto fundamental de la intervención forzosa del tercero, que la causa le sea común y ello es así porque al momento que fuese admitida la misma y sea llamado al proceso éste va a integrarse como un litisconsorte de la demandada solicitante a fin de integrar el contradictorio en virtud de la situación sustancial única o conexa que les une evitando así que la sentencia que pudiera ser dictada y afectar a ambos sea contraria o discordante.

   En este sentido, establece el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por disposición expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

   La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4° y 5° del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más.

   La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.

   (Fin de la cita. Resaltado de ésta alzada).

   El artículo precitado refiere acerca de la intervención forzada en un juicio, la cual se inicia a instancia de parte, buscándose con ese llamado traer a la litis a un tercero que tiene interés común o igual al demandado principal. Este llamamiento se hace a través de la cita de saneamiento y garantía, que es una de las figuras procesales mas importantes en la intervención forzada, la cual constituye una relación de subordinación o accesoriedad a otra relación jurídica.

   De acuerdo al único aparte del artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, esta llamada o cita de saneamiento no será admitida por el tribunal de la causa, si la solicitud no acompaña prueba documental que la fundamente, de tal forma, que dicha norma expresa una condición de admisibilidad, la cual de no ser cumplida acarrea la inadmisibilidad de la misma.

   Ahora bien, circunscribiéndonos específicamente al caso que nos ocupa; éste sentenciador observa que una vez admitido el llamamiento de terceros, en la audiencia preliminar se desarrollan ciertos hechos que, hasta los mismos terceros, consideraran que existe otra empresa, específicamente Exsoul de Venezuela, C.A., quien es propiedad del ciudadano J.H., co-demandante en la presente causa, quien ha sido llamado a la causa para que se haga parte en el mismo, sólo con lo que respecta a la franquicia a la cual es objeto, precisamente, para la venta o arrendamiento de locales comerciales pertenecientes a la accionada principal.

   En tal sentido, éste a quem evidencia, indiscutiblemente, de las actas procesales que conforman el expediente, que para la empresa Llano Mall, era necesario poner en venta unos locales comerciales, por lo cual, hizo una negociación netamente mercantil con L+N XXI DISEÑO, C.A., EDT EQUILIBRIO DINÁMICO TOTAL CONSULTORES, C.A. y ciudadana V.D.M., para poner a su disposición los referidos locales. Así se determina.

   Así las cosas, es necesario que se entienda y se comprenda, en base a lo anteriormente señalado, que es imperioso, para el caso específico de la demandada, DESARROLLO LLANO MALL CENTER, C.A., un amplio desarrollo de publicidad, la cual puede tener connotaciones en el sentido que se usen franelas, gorras, distintivos; lo cual, no por ello puede desvirtuarse, en cuanto a la materia laboral, debe tomarse en cuenta la forma sobre los hechos y apariencias.

   En tal sentido, podemos considerar la existencia de una relación como la que hubo en el caso de autos, netamente mercantil, entre los terceros y los actores, la cual quedó demostrada del cúmulo probatorio aportado, así como de la aplicabilidad del test de laboralidad; haciéndose forzoso descartar a la empresa accionada, DESARROLLO LLANO MALL CENTER, C.A., que fuese garante de las obligaciones previstas en el derecho laboral, por cuanto al aplicar el test de indicio, no se desprende de autos un horario, una subordinación que denote que ésta podía ser responsable de las obligaciones laborales que reclaman los demandantes. Así se establece.

   Igualmente, denota quien sentencia, que no se demuestra continuidad alguna en cuanto al cobro de dinero alegado por los accionantes, es decir, solamente se evidencian recibos de pagos esporádicos; pagos éstos que no pueden denominarse salarios. Así se señala.

   De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre los demandante, la accionada y los terceros llamados al proceso; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que los actores no cumplían un horario en el seno de la empresa, que no estaban sujetos a subordinación alguna; lo que indefectiblemente conlleva a deducir a este Juzgador, la no existencia de subordinación por parte del mismo, por lo que, queda evidenciado que, existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las funciones que le ordena el contrato de carácter mercantil pactado con la demandada. Así se resuelve.

   En consecuencia, sustentados en las consideraciones precedentes esta alzada ratifica la decisión proferida en fecha 15/10/2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua (F.191 al 210 de la IV pieza). Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, recurso de apelación interpuesto por la abogado M.M., en su condición de apoderada judicial de las partes demandantes, contra la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SE CONFRIMA, decisión de fecha 15 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

TERCERO

SE CONDENA EN COSTAS a las partes demandantes por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010).

Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. A.G.C.

En igual fecha y siendo las 11:40 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. A.G.C.

OJRC/AGC/clau.-