Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Agosto de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M. en sus carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 12-6-2013 emanada del Juzgado (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 09-7-2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 16-7-2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES, Veinticinco (25) DE JULIO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 10:00 A.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.L.M., en contra la demandada ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas…

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3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: “Que su apelación versa sobre el punto de la declaratoria con lugar del salario de eficacia atípica acordado por el Tribunal recurrido, que en su motivación tal como se evidencia al folio 242 del expediente, manifestó que constaba al folio 119 de los libros de recaudos Nº 3, contrato celebrado entre la parte las partes, que sigue diciendo debidamente firmado por el trabajador; que asimismo dijo que no obstante a ello, que sí bien es cierto que no constaba la firma de la empresa en dicho contrato, esa condición fue debidamente aceptada por el trabajador durante la relación laboral y debidamente reconocida por la representación judicial en la audiencia de juicio; que a este respecto al folio 119 del cuaderno de recaudos Nº 3, consta un documento que no puede ser catalogado como contrato, donde se convino el Salario de Eficacia Atípica por cuanto del mismo tal como lo dijo la sentencia se adolece, de la firma de uno de los contratantes, requisito que es indispensable para que exista un contrato, tal como lo establece el articulo 1.133 que define lo que el contrato, y el 1.141 del Código Civil que dice los requisitos de existencia de los contratos; que el presente contrato carece de consentimiento, ya que ese documento no fue firmado por la empresa; que la sentencia dice que no obstante a ello, que no esta firmado, esa condición fue debidamente aceptada por el trabajador, que esta afirmación del Tribunal es contraria a la ley porque el articulo 03 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en todo caso los derechos son irrenunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores; que el parágrafo primero del articulo 133 de la ley eiusdem establece que para que exista el Salario de Eficacia Atípica, tiene que ser como en este caso que no hay convención colectiva ni tampoco sindicalización, que haberse realizado por un contracto individual de trabajo; que esto es por mandato del articulo Nº 3 ya nombrado y porque las disposiciones de la ley son de orden público, que tiene que ser de cumplimiento y de interpretación restrictiva, por lo que no puede decir la sentencia que el trabajador convino en esa condición, porque no dijo nada en el tiempo que duro la relación de trabajo; que su segundo fundamento de derecho es que no es cierto, lo que dijo el Juez, de que el trabajador aceptó, que esto nunca fue aceptado por el trabajador, porque incluso, la última solicitud que hizo el trabajador a la empresa, fue el 11 de noviembre de 2011, donde solicitó que no le siguieran descontando el Salario de Eficacia Atípica, por cuanto el contrato no estaba firmado, por lo que mal puede decir el Tribunal que esta es una condición que fue aceptada por el trabajador; que en supuesto caso de que hubiese sido aceptada, tampoco puede ser legal porque las normas establece que los trabajadores no pueden renunciar a ese derecho, por mandato del ordinal 2ª, articulo 89 de la Constitución, que igualmente establece que son nulos los acuerdos o convenciones, que menoscaben sus derechos; haciendo entrega a este Tribunal de una comunicación”. Igualmente: que: “cuando el Juez en su sentencia dijo que ellos reconocieron tal condición, consta en la grabación de la audiencia de juicio, que el único punto controvertido que hubo, fue el contrato de Eficacia Atípica que querían hacer valer, que ellos solicitaron que se tuviera sin valor, como nulo por cuanto no estaba firmado por la empresa, y no se le podía aplicar al trabajador ya que por mandato de la ley, debía ser un contrato por escrito y debía estar firmado por la empresa; porque las normas laborales son de orden público”. Que en otra motivación, el Tribunal A-quo, dijo que: “mal podían pretender el pago de esa incidencia por cuanto fue pactado entre el trabajador y la empresa, que consta al folio 243 en su encabezamiento; que se cae en una suposición falsa, porque no consta en ninguna de las actas del expediente, de que las partes hayan pactado un Salario Atípico, porque no puede ser pactado como dijo la sentencia, porque tiene que ser un contrato por escrito, que este es un requisito de la ley, y que tiene que estar firmado por ambas partes, por lo que solicita que se declare con lugar la apelación y que se ordene que el pago que fue descontado al trabajador, de le cancele su 20% de Eficacia Atípica”. Resaltado del Juzg. 2° sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó: “Que solicita que se deje constancia que se circunscribió el recurso al Salario de Eficacia Atípica que el Juez consideró que era valido su aplicación, en virtud de considerar valido el contrato de Eficacia Atípica suscrito por el trabajador y la empresa, que además se ejecuto en todas las quincenas que duro la relación laboral; que en los últimos 05 ò 06 años de la relación laboral, el trabajador presto servicios en recursos Humanos, que él mismo hacia los cálculos todas las quincenas con base a la aplicación de lo que se convino entre las partes; que no se dijo nada en el libelo de demanda del Salario de Eficacia Atípica, que es a raíz de la claridad sobre los hechos, cuando ello presentaron el contrato, que este tiene un teipe colocado en el área donde corresponde la firma del que era Presidente de la Asociación Civil, que no lo firmo porque tuvo que viajar fuera del país, que era la única persona según los estatutos que podía hacerlo y que consideraron que no era conveniente que lo firmara cualquier otra persona aunque fuera miembro de la junta directiva; que muchos contratos tienen validez desde que el mismo momento en que se ejecutan, que no es ni siquiera requisito la firma como tal, sino la voluntad, la materialización de esa voluntad, para que sea tomada como valida; que el articulo 1.138 del Código Civil, establece que los contratos son validos desde el mismo momento en que comienzan a ejecutarse; que el 1.142 dice que quien puede impugnar el contrato es a quien se le violento su consentimiento, objeto o causa. Que en este caso, “a pesar de no haberse dicho nada en el libelo de demanda, lo cual constituyo una violación del Derecho a la Defensa, al presentar el contrato de Eficacia Atípica la contraparte lo impugnó, diciendo que era valido desde el punto de vista de la causa, del objeto, que no es una violación a un derecho constitucional ni a un derecho legal, pero que quien podía haber impugnado el contrato era quien no lo firmo, que lo esta reconociendo el empleador, que el trabajador lo firmo, por lo que en consecuencia no se podía suplir la defensa desde el punto de vista procesal a quien se le da todo los elementos del contrato, que lo firmo porque lo consintió y esta el objeto y la causa; que estas son las razones por la que el Juez consideró valido la aplicación del contrato, mas aun porque se venia ejecutando con el conocimiento y consentimiento del trabajador, hasta el momento de la liquidación que él mismo preparo; que este documento no esta presentado en el libelo de demanda, por lo que considera que no debe ser tomado en consideración; que en la sentencia se cito una decisión del Tribunal Quinto (5º) Superior, de fecha 28 de julio de 2010, que cita varias jurisprudencia de la Sala Social, afirmando que el análisis que se hace de la validez, de los contratos de Eficacia Atípica, se ha flexibilizado siempre y cuando este dentro del marco de la ley, que en este sentido un salario Atípico establecido por un bono, a lo largo de un año puede establecer un 20% menos, que en este caso no fue un bono, que se aplicó al contenido que establece el articulo 133, parágrafo 1; que otras disposiciones del Código Civil establece que los contratos pueden ser impugnados o pueden ser nulos, cuando hay un vicio del consentimiento, objeto o causa, pero que debe ser planteado por quien se siente afectado por la misma, que en este caso sí al trabajador se le ejecuto en el tiempo, sí trabajaba en Recursos Humanos, sí el mismo firmo el contrato, mal puede desde el punto de vista procesal impugnar un documento que él mismo suscribió; que el articulo 1.160 del Código Civil dice que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y que obligan a las partes al contenido del mismo, por lo que sí el contrato fue suscrito por la parte y no fue impugnado y expresado en el libelo de demanda, y posteriormente en la audiencia de juicio fue reconocida la firma del trabajador, el consentimiento y el objeto y de los recibos de pago se evidencia que se tomo en cuenta como se convino, considera que la sentencia de primera instancia, se ajusto a derecho, por lo que solicita que se ratifique, desechando los argumentos de la contraparte”. Con respecto al documento presentado por la parte actora, manifestó que: “el mismo no tenia firma de recepción por parte del empleador, que desconocía su contenido, porque es primera vez que lo ve, que considera que desde el punto de vista procesal no debía ser tomado en consideración, que ve que la fecha es 15 de noviembre de 2011, por lo que era un conocimiento que tenia la parte, que pudo haberla planteado en el libelo de demanda y no lo hizo, que no sea valorado porque no se aprecia que haya sido recibido por su representada”. Resaltado del Juzg. 2° sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora; adujo en su escrito de libelar que su representado prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la Asociación Civil “MAGNUM CITY CLUB”, en principio en el cargo de Ayudante de Carpintería, cumpliendo un horario de 07:00 a.m. hasta las 03:00 p.m. hasta el 06 de junio de 2006, fecha en la cual ascendió al cargo de Control de Acceso (Recepcionista), en el horario de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., que luego fue cambiado al horario de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., hasta que en fecha 08 de febrero de 2008, fue ascendido al cargo de Asistente en el Departamento de Recursos Humanos y finalmente al cargo de Analista de Nómina, donde le tocaba laborar hasta altas horas de la noche, decidiendo renunciar voluntariamente a sus labores el 30 de septiembre de 2011, con un tiempo de servicio de 11 años, 07 meses y 14 días. A.- Que su representado desempeño todas las labores desde que ingreso a prestar servicio, cumpliendo diferentes horarios de trabajo, dependiendo del cargo desempeñado, percibiendo una remuneración mensual variable, compuesto por un salario básico, mas horas extras diurnas y nocturnas, más días feriados, suplencias realizadas y bonificaciones varias. B.- Por lo reclama el pago de los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, vacaciones 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, bono vacacional perteneciente a los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, fracción de bono vacacional, utilidades fraccionadas, intereses e indexación, para un total demandado de Bs. 85.548,49, del cual debe deducirse la cantidad de Bs. 33.153,61.la cual fue cancelada por la parte demandada por concepto de pasivos laborales, adeudándole Bs. 52.394,88. C.- Reclamando además los intereses moratorios, la indexación judicial y que la demandada sea condenada a pagar las costas y costos del proceso, así como los honorarios profesionales del abogado.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Reconocen que el accionante ingreso a prestar servicio en la Asociación Civil Magnum City Club, desde el 14 de febrero de 2000, en el cargo de Ayudante de Carpintería, en el horario de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., siendo ascendido a los cargos de Asistente de Control de Acceso, Asistente de Departamento de Recursos Humanos y Analista de Nómina. B.- Que no es cierto que laborara altas horas de la noche, que en las oportunidades en que laboró horas extras, días feriados o que realizo suplencias le fueron canceladas en su respectiva oportunidad. C.- Niega rechaza y contradice que la parte actora percibiera una remuneración variable compuesto por un salario básico, más horas extras diurnas y nocturnas, días feriados, suplencias realizadas y bonificaciones varias. D.- Niega rechaza y contradice los reclamos pretendidos por la parte actora correspondiente al salario percibido anualmente, en el periodo del mes de marzo a febrero de los años 2000 hasta septiembre de 2011, y que constituya la base legal para establecer un salario promedio mensual, como si se tratase de un salario variable y sea procedente para el cálculo de los beneficios laborales correspondientes a: Vacaciones, utilidades, bono vacacional y demás beneficios. E.- Que el artículo 133 de la LOT, parágrafo primero establece la posibilidad de un 20% del salario pueda ser excluido para el pago de los conceptos tales como vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales, lo cual no constituye la violación de algún derecho laboral, sino la aplicación convenida con el trabajador de forma voluntaria, que se vino realizando durante todo el tiempo de la relación laboral. F. Niega, rechazan y contradice que corresponda a su representado el pago de los conceptos y cantidades que constan en el libelo de la demanda, por cuanto la base de cálculo del salario utilizado no se corresponde con los montos que legalmente deben ser empleados para dicho calculo. G.- Que en relación a las utilidades por tratarse de una Asociación Civil sin fines de lucro no se aplica el Articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dicho organismo no da ganancias ni utilidades a repartir. H.- Que los cálculos realizados para el pago de los conceptos de antigüedad se realizan con lo devengado efectivamente en cada mes, pero no comprende la pretensión de pagos, basados en la salarización de todo lo devengado en el lapso de un año. I.- Por lo que niegan y rechazan que tengan la obligación de cancelar la cantidad de Bs. 52.394,88.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

Marcada “C”(folio Nº 6 del cuaderno de recaudos Nª 1), relativa a liquidación de prestaciones sociales emitido por la Asociación Civil Magnum City Club, donde se evidencia fecha de ingreso: 14/02/2000, fecha de egreso: 30/09/2011, tiempo de servicio: 11 años, 7 meses y 14 días, así como el pago de los conceptos correspondientes a: Diferencia de antigüedad, vacaciones años 2008-2009, 2009-2010, 2011-2012, bono vacacional 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, fracción de vacaciones y bono vacacional, vacaciones no disfrutadas, salario de eficacia atípica, bonificación de fin de año 2011, antigüedad dep en contabilidad, intereses de prestaciones sociales y días adicionales, por un total de Bs. 33.153,61; dicha documental se encuentra debidamente firmada por el trabajador, así mismo el Tribunal A-quo dejo constancia que fue debidamente reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que en consecuencia esta alzada le confiere valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “A”, (folios 7 al 169 del cuaderno de recaudos Nº 1, y folios 2 al 229 del cuaderno de recaudos Nº 2), relativos a recibos de pago a nombre del trabajador, donde se refleja el pago de los conceptos de : salario/quincena, días de descanso, suplencia, salario de eficacia atípica, días adicionales, intereses sobre antigüedad, horas extras diurnas y nocturnas, feriados trabajados, bono por nacimiento, días feriados, bonificación de fin de año y las deducciones de ley. Se dejo constancia que dichas documentales no fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio, por lo que esta alzada le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- EXHBICION DE DOCUMENTOS:

De los Recibos de pago quincenales desde el 14 de febrero de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2011, 2) Recibos de pago de utilidades anuales correspondientes a los años 2009 y 2010 y 3) liquidación de prestaciones sociales del ciudadano O.L.M.C.. El Tribunal A-quo dejo constancia que la representación judicial de la parte demandada en su debida oportunidad alegó que tales instrumentos se encuentran consignados en el expediente; y que la parte accionada presentó en su oportunidad los legajos de recibos de pago a beneficio del trabajador, por lo que en consecuencia le aplicaba las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual comparte esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

Marcada “A”, (folios 13 del cuaderno de recaudos Nº 3), relativa a liquidación de prestaciones sociales a beneficio de la parte actora, donde se desprende el pago de los pasivos laborales, por la suma de Bs. 33.153, 61. Esta alzada le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “A1 (folios 14 al 17 del cuaderno de recaudos Nº 3), relativos a estados de cuenta por prestaciones del trabajador, donde se refleja: La fecha, días, salario, antigüedad, meses, anticipos, intereses y saldo. Dichas documental carecen de firma logo y sello húmedo de la empresa demandada, por lo que se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “B” al “L4”, “”V1 y V2” (folios 18 al 1198, 133 y 134 del cuaderno de recaudos Nº 3), recibos de pago por concepto de: salario/quincena, días de descanso, suplencia, salario de eficacia atípica, días adicionales, intereses sobre antigüedad, horas extras diurnas y nocturnas, feriados trabajados, bono por nacimiento, días feriados, bonificación de fin de año y las deducciones de ley. Esta alzada le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “M” (folios 120 del cuaderno de recaudos Nº 3), contrato de fecha 14 de febrero de 2000 celebrado entre el ciudadano O.C.M. y el Presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, en la cual las partes acuerdan asumir el esquema previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 74 de su reglamento. Se dejo constancia que dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia se le otorga valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Corre a los folios 121 y 122, reporte psicológico individual del trabajador, dicha documental no aporta nada al caso debatido, por lo que no se le otorga valoración alguna. Así se establece.-

Marcado “N” hasta la “U” (folios 123 al 132 del cuaderno de recaudos Nº 3), comunicaciones emitidos por la empresa demandada, donde se evidencia el ajuste de salario mínimo por Decreto Presidencial, que refleja variación salarial discriminando los conceptos correspondiente a: Sueldo base, Salario de Eficacia Atípica. El Tribunal A-quo dejo constancia que dichas documentales no fueron opuestas o contradichas por la representación judicial de la parte actora, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “V3” a “V6” (folios 135 al 138 del cuaderno de recaudos Nº 3), relación de prestación de antigüedad correspondiente a los años 2001/2002, 2002/2003, por carecer dichas documentales de logo, sello húmedo de la empresa demandada, se desestima su valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados “W” al “W149” (folios 139 al 288 del cuaderno de recaudos Nº. 3), copias simples de los recibos de pago correspondiente a los años 2000 al 2009. Se dejo constancia que las mismas fueron debidamente reconocidas y exhibidas en original por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decesión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

III- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007.

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo el punto controvertido en la presente litis se circunscribe a determinar la procedencia del salario de Eficacia Atípica alegada por la parte actora, y que le fue descontado al trabajador de sus prestaciones sociales. La parte actora aduce en la audiencia oral ante esta alzada, entre otras cosas, que: al folio 119 del cuaderno de recaudos Nº 3, consta un documento que no puede ser catalogado como contrato, donde se convino el Salario de Eficacia Atípica por cuanto del mismo tal como lo dijo la sentencia, se adolece de la firma de uno de los contratantes, requisito que es indispensable para que exista un contrato, tal como lo establece el articulo 1.133 que define lo que el contrato, y el 1.141 del Código Civil”, además entre otro, señala; que no es cierto, lo que dijo el Juez, de que el trabajador aceptó, que esto nunca fue aceptado por el trabajador, porque incluso, la última solicitud que hizo el trabajador a la empresa, fue el 11 de noviembre de 2011, donde solicitó que no le siguieran descontando el Salario de Eficacia Atípica, por cuanto el contrato no estaba firmado, por lo que mal puede decir el Tribunal que esta es una condición que fue aceptada por el trabajador; que este es un requisito de la ley, y que tiene que estar firmado por ambas partes, por lo que solicita que se declare con lugar la apelación y que se ordene que el pago que fue descontado al trabajador, de le cancele su 20% de Eficacia Atípica.

3) Al respecto, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento, y el artículo 51 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

Artículo 133. (…) “…PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional.…”

Artículo 51, del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; (…) “… Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas: a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse: i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance. c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”.

- La pruebas aportadas a los autos, marcado con la letra “M”, inserto al folio 120 del cuaderno de recaudos Nº 3 del expediente, se observa que el mismo se refiere a que “… las partes han convenido en asumir la adopción del sistema o esquema previsto en el parágrafo primero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del articulo 74 de su Reglamento, esto es, que el 20% del salario (el que devengue EL TRABAJADOR durante la vinculación de trabajo), no tenga incidencia aritmética alguna como calculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que este sea este acreedor, sean estos de fuente legal o contractual, …”, observando igualmente este Juzgador que dicho documento esta solamente firmado por la parte actora, faltando la firma de algún representante de la empresa y que el lugar correspondiente a las firmas esta protegida por una cinta adhesiva transparente.

- Advierte este Juzgador: que con respecto a la anteriormente mencionado, el Código Civil Venezolano, articulo 1.133 establece: “…El contrato es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ella un vinculo jurídico...”. Asimismo, el artículo 1.141 del Código eiusdem establece: “Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1º Consentimiento de las partes. 2º Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3º Causa Lícita…”Aunado a lo anterior, en la sentencia Nº 406, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social, de nuestro M.T., en ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.

En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica...”.

- El Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, reiteró su criterio en la sentencia Nº 06, de fecha 20 de enero de 2011, señalando que:

… Si bien es cierto que dicha documental no fue desconocida por la parte actora, no es menos cierto que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado, más cuando el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el convenio mediante el cual las partes acuerden excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, debe constar en las convenciones colectivas, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, en los acuerdos colectivos, o en su defecto los contratos individuales de trabajo, nada de lo cual se cumplió en este caso…

- En este sentido, esta alzada considera que al adolecer de la firma de uno de los contratantes, el documento marcado con la letra “M”, inserto al folio 120 del cuaderno de recaudos Nº 3 del expediente, falta una de las condiciones o requisitos requeridos para la existencia del contrato, como es el consentimiento de las partes, por lo que no puede ser aceptada su aplicación, tal como de manera pacifica y reiterada lo ha establecido la Sala de Casación Social, en las sentencias ut supra señaladas, donde se establece que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado. ASI SE ESTABLECE.

8) Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos, específicamente de la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, inserta al folio 13 del cuaderno de recaudos Nº 3, se observa que el sueldo básico mensual utilizado para el calculo de las Prestaciones Sociales del trabajador O.L.M., fue de Bs. 2.600,00, es decir que la demandada no incluyo en los cálculos de los conceptos laborales correspondiente al accionante el salario de eficacia atípica, estipulado prudencialmente en un veinte (20%) del salario mensual devengado por el actor, por lo que en este sentido esta alzada considera que efectivamente las Prestaciones Sociales del accionante fueron canceladas de manera incorrecta. ASI SE ESTABLECE.

- En consideración a lo antes expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las prestaciones sociales, incluyendo los montos dejados de percibir inherente al salario de eficacia atípica, en los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, los cuales deberán ser calculados por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, con sujeción a los parámetros aquí señalados, y en todo caso, hacer los descuentos de las cantidades de dinero ya pagadas al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LA ANTIGÜEDAD: Salario base: El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 146, de la de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Segundo, será el devengado en el mes correspondiente, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, correspondiendo cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio. Días a considerar: 700 días de Prestación de Antigüedad. Salario base: 2.600,00, mas Bs. 450,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 3.050,00 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LAS VACACIONES y VACACIONES FRACCIONADAS. De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles, las cuales deberá disfrutar de manera efectiva. De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el del salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación. Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sent. Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002). Días a considerar: 33+34-35+15,16= 117,16 días. Salario base: 2.600,00 mas Bs. 450,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 3.050,00 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DEL BONO VACACIONAL Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO. De conformidad con el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario. Días a considerar: 15+16+17+10,50= 58,50 días. Salario base: 2.600,00 mas Bs. 450,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 3.050,00 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS. De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Días a considerar: 67,50 días. Salario base: 2.600,00 mas Bs. 450,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 3.050,00 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- En lo que respecta a las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas se declaran improcedentes toda vez que quedo demostrado que la finalización de la relación de trabajo fue por renuncia. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, y se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. ASI SE ESTABLECE.

- De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo.

- Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2008, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Finalmente, se debe dejar sentado que el experto deberá descontar de dicho cálculo, lo correspondiente a los conceptos siguientes: a) la cantidad de Bs. 18.000,00 por concepto de Anticipo de Prestaciones Sociales; b) la cantidad de Bs. 5.000,00 por concepto de Préstamo Personal y c) la cantidad de Bs. 33.153,61, los cuales ya fueron pagados por concepto de liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo a la planilla inserta al folio 13, del cuaderno de recaudo numero 3 del expediente. ASI SE ESTABLECE.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M., inscrita en el I.P.S.A bajo el número 49.827, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de junio de 2013, emanada del Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; se Modifica el fallo apelado, y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M., inscrita en el I.P.S.A bajo el número 49.827, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de junio de 2013, emanada del Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al Primer día (01) del mes de agosto de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES