Sentencia nº 2376 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 21 de Noviembre de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que siguen los ciudadanos M.A.O.M., M.G.C. y P.D.C.P.B., representados por los abogados A.E.P., Aibsel E. deC. y M.E.M., contra la sociedad mercantil L´OREAL VENEZUELA, C.A., representada por los abogados M.D.M., C.F., G.M., Gaiskale Castillejo, M.C.T., G.G., M.R., J.D., A.L., C.S., J.M.R. y Á.M., el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la demandada, en sentencia publicada el 27 de febrero de 2007, declaró parcialmente con lugar la apelación, modificando la sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda.

Contra esta decisión, las dos partes anunciaron y formalizaron recurso de casación. Hubo contestación de la demandada a la formalización de la parte actora.

Cumplidas las formalidades legales reasignando la ponencia en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 6 de noviembre de 2007 y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA ACTORA Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante señala que el Tribunal de la recurrida incurrió en error en la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo referente al cálculo de la antigüedad y de los artículos 133 eiusdem, y 1° de la Convención 95 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la defensa del salario, ambos determinantes del salario base para el cálculo de dicha prestación.

Alega el formalizante que la recurrida ordenó el cálculo de la prestación de antigüedad sobre el salario devengado en el mes correspondiente, sin tomar en cuenta la alícuota correspondiente a los días de descanso semanal y días feriados.

Adicionalmente, en la audiencia del recurso de casación expuso la recurrente que la recurrida no tomó en cuenta la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y en las utilidades a efectos de calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala observa:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la forma en que debe calcularse la prestación de antigüedad a partir de su entrada en vigencia, disponiendo a tales efectos que después del tercer mes de trabajo ininterrumpido se depositarán 5 días del salario de cada mes como prestación de antigüedad del trabajador y 2 días adicionales por cada año a partir del segundo año de trabajo. Lo importante es determinar el salario base para el cálculo de esta prestación de antigüedad, siendo pacífico y reiterado el criterio de esta Sala que el salario base para el cálculo de la prestaciones sociales es el salario más la alícuota de bono vacacional y utilidades.

Como en el caso concreto el salario es un salario mixto con una parte fija y otra variable, debe tomarse en cuenta el salario en su totalidad, es decir, tomando en cuenta la parte fija, la parte variable, los días de descanso y feriados y todos aquellos componentes del salario que se paguen regularmente.

Adicionalmente, el salario normal sirve de base para calcular el bono vacacional y las utilidades por lo que se deben tomar en cuenta la incidencia de todos sus componentes en estos conceptos a efectos de determinar el salario que sirve de base para la prestación de antigüedad.

En el caso concreto, la recurrida en el folio 321 ordenó el cálculo de la prestación de antigüedad sobre el salario de cada mes sin señalar que este salario base debía incluir los días de descanso y feriados y la incidencia de los mismos en el bono vacacional y las utilidades, razón por la cual incurrió en error de interpretación de los artículos 108, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por las razones anteriores se declara procedente esta denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por la parte actora, es inoficioso resolver el recurso presentado por la demandada ya que la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

P.D.C.P.B. alega que prestó servicios personales como Representante de Ventas para la demandada desde el 8 de febrero de 2000 hasta su renuncia el 30 de abril de 2005.

Señala que durante el último año devengó un salario variable promedio mensual de Bs. 1.284.731,80 formado por una parte fija de Bs. 650.000,00 y otra variable; que recibió un pago parcial de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, ya que la empresa no tomó en cuenta los días sábado, domingo y feriados correspondientes a la parte variable de su salario y por tanto pretende Bs. 80.056.866,47 por los siguientes conceptos: diferencia de salario correspondiente al pago de los sábados, domingos y feriados calculados sobre la parte variable de su salario; y la incidencia de esta parte de su salario en la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; en 30 días de salario por vacaciones y bono vacacional de cada año; en 65 días de salario por utilidades anuales; intereses de prestaciones sociales; intereses de mora e indexación.

M.G.C. alega que prestó servicios personales como Representante de Ventas para la demandada desde el 5 de septiembre de 1991 hasta el 15 de noviembre de 2005 cuando fue despedida injustificadamente.

Señala que durante el último año devengó un salario variable promedio mensual de Bs. 1.331.784,00 formado por una parte fija de Bs. 816.000,00 y otra variable; que recibió un pago parcial de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, ya que la empresa no tomó en cuenta los días sábado, domingo y feriados correspondientes a la parte variable de su salario y por tanto pretende Bs. 298.231.402,64 por los siguientes conceptos: diferencia de salario correspondiente al pago de los sábados, domingos y feriados calculados sobre la parte variable de su salario; y la incidencia de esta parte de su salario en la prestación de antigüedad y bono de transferencia previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; en la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; en la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; en 30 días de salario por vacaciones y bono vacacional de cada año; en 65 días de salario por utilidades anuales; así como también pretende el pago del saldo pendiente de prestaciones sociales no pagadas con su liquidación; intereses de prestaciones sociales; intereses de mora e indexación.

M.A.O.M. alega que prestó servicios personales como Representante de Ventas para la demandada desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 8 de febrero de 2006 cuando fue despedido injustificadamente.

Señala que durante el último año devengó un salario variable promedio mensual de Bs. 1.281.784,33 formado por una parte fija de Bs. 863.420,00 y otra variable; que no le han pagado sus prestaciones sociales y que la empresa no tomó en cuenta los días sábado, domingo y feriados correspondientes a la parte variable de su salario, por lo cual pretende Bs. 87.777.380,91 por los siguientes conceptos: indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia de salario correspondiente al pago de los sábados, domingos y feriados calculados sobre la parte variable de su salario; y la incidencia de esta parte de su salario en 30 días de salario por vacaciones y bono vacacional de cada año; en 65 días de salario por utilidades anuales; así como los intereses de prestaciones sociales; intereses de mora e indexación, descontando el anticipo de prestaciones sociales recibido por Bs. 4.500.000,00.

En la contestación de la demanda, la demandada admitió respecto a P.P.B. la prestación del servicio desde el 8 de febrero de 2000 hasta el 30 de abril de 2005 cuando renunció voluntariamente al cargo de Representante de Ventas que venía desempeñando; que percibía una remuneración fija mensual de Bs. 650.000,00 más algunos incentivos mensuales por las ventas realizadas. Así mismo negó que se debiera diferencia de salario por los días sábado, domingo y feriados sobre la fracción variable de su salario y la incidencia de dicho concepto en el cálculo de utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios laborales, toda vez que el pago por los días sábado, domingo y feriados estaba incluido en el pago de sus incentivos mensuales; diferencia en la prestación de antigüedad pues dicho concepto fue pagado en su oportunidad mediante la liberación del fideicomiso de prestaciones sociales; que la empresa pague 30 días de salario por vacaciones anuales y por bono vacacional y que deba diferencia por estos conceptos pues los mismos fueron pagados a satisfacción en las oportunidades correspondientes; que la empresa otorgue a sus trabajadores 65 días por utilidades y que deba diferencia por este concepto pues el mismo fue pagado a satisfacción en las oportunidades correspondientes; que se deba intereses por prestaciones sociales pues los intereses y la prestación de antigüedad fueron pagadas a satisfacción en la oportunidad correspondiente; y, que se deban intereses de mora sobre los conceptos demandados.

Respecto a M.G.C., la demandada en la contestación de la demanda admitió la prestación del servicio como Representante de Ventas desde el 5 de septiembre de 1991 hasta el 15 de noviembre de 2005 cuando fue despedida injustificadamente; que percibía una remuneración fija mensual de Bs. 816.000,00 más algunos incentivos mensuales por las ventas realizadas; y, que no han pagado la totalidad del monto correspondiente a la liquidación de las prestaciones sociales, por causas no imputables a la empresa; reconoció que debe la indemnización por despido injustificado, 71 días de vacaciones vencidas y 5 días de bono vacacional, rechazando las diferencias en el cálculo de las vacaciones y bonos vacacionales pagados. Así mismo negó que se debiera diferencia de salario por los días sábado, domingo y feriados sobre la fracción variable de su salario y la incidencia de dicho concepto en el cálculo de utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios laborales, toda vez que el pago por los días sábado, domingo y feriados estaba incluido en el pago de sus incentivos mensuales; diferencia en la prestación de antigüedad pues dicho concepto fue pagado en su oportunidad mediante la liberación del fideicomiso de prestaciones sociales; diferencia en el cálculo de indemnización de antigüedad y bono de transferencia previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dichos conceptos fueron pagados en su oportunidad; que la empresa pague 30 días de salario por vacaciones anuales y por bono vacacional y que deba diferencia por estos conceptos pues los mismos fueron pagados a satisfacción en las oportunidades correspondientes; que la empresa otorgue a sus trabajadores 65 días por utilidades y que deba diferencia por este concepto pues el mismo fue pagado a satisfacción en las oportunidades correspondientes; que se deba intereses por prestaciones sociales pues los intereses y la prestación de antigüedad fueron pagadas a satisfacción en la oportunidad correspondiente; y, que se deban intereses de mora sobre los conceptos demandados.

Respecto a M.O., la demandada en la contestación de la demanda admitió la prestación del servicio como Representante de Ventas desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 8 de febrero de 2006 cuando fue despido justificadamente de acuerdo al literal f del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo al haberse ausentado injustificadamente de su sitio de trabajo por más de tres (3) días hábiles en el período de un mes; que percibía una remuneración fija mensual de Bs. 863.420,00 más algunos incentivos mensuales por las ventas realizadas; que recibió Bs. 4.500.000,00 por concepto de anticipo de su prestación de antigüedad, así como Bs. 14.20.000,00 por el mismo concepto; y, que no han pagado la totalidad del monto correspondiente a la liquidación de las prestaciones sociales, por causas no imputables a la empresa. Así mismo negó que se debiera diferencia de salario por los días sábado, domingo y feriados sobre la fracción variable de su salario y la incidencia de dicho concepto en el cálculo de utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios laborales, toda vez que el pago por los días sábado, domingo y feriados estaba incluido en el pago de sus incentivos mensuales; indemnización por despido injustificado pues la relación de trabajo terminó por despido justificado; diferencia en la prestación de antigüedad pues dicho concepto fue pagado en su oportunidad mediante la liberación del fideicomiso de prestaciones sociales; que la empresa pague 30 días de salario por vacaciones anuales y por bono vacacional y que deba diferencia por estos conceptos pues los mismos fueron pagados a satisfacción en las oportunidades correspondientes; que la empresa otorgue a sus trabajadores 65 días por utilidades y que deba diferencia por este concepto pues el mismo fue pagado a satisfacción en las oportunidades correspondientes; que se deba intereses por prestaciones sociales pues los intereses y la prestación de antigüedad fuero pagadas a satisfacción en la oportunidad correspondiente; y, que se deban intereses de mora sobre los conceptos demandados.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación quedó admitida la fecha de inicio y de terminación, el cargo desempeñado, que el salario estaba formado por una parte fija y otra variable. Respecto a M.G. se reconoció que se debe parte de las prestaciones sociales, la indemnización por despido injustificado, 71 días de vacaciones y 5 días por bono vacacional; y respecto a M.O. se reconoció que no se ha pagado la totalidad del monto correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales.

De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar si se debe la diferencia de salario por sábados, domingos y feriados calculados sobre la parte variable del salario y su incidencia en vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad; y, la calificación del despido de M.O. con su, eventual, incidencia en la indemnización por despido injustificado.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

La carga de la prueba en lo relativo al pago de los sábados, domingos y feriados calculados sobre la parte variable del salario; y las causas del despido de M.O., corresponden a la parte demandada, pues afirmó estos hechos en la contestación de la demanda.

La carga de la prueba respecto a los días que pagaba la empresa por vacaciones, bono vacacional y utilidades, corresponde a la parte actora.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcados “A”, 126 folios útiles, recibos de pago por concepto de salario de M.G. y M.O., observándose que la demandada consignó igualmente recibos de pago marcados desde 5.1 a 5.144, por lo cual se les atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos recibos demuestran el monto percibido por salario, ya que la composición del salario en una parte fija y otra variable no es un hecho controvertido.

Marcados “B”, en 9 folios útiles, recibos de pago por concepto de vacaciones de M.G., P.P. y M.O., observándose que la parte consignó recibos de pago correspondientes a los períodos vacacionales disfrutados por los actores marcados 1.1 al 1.3, 3.1 al 3.9 y 9.1 al 9.3, por lo cual se les atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ellos se evidencia los pagos efectuados por la demandada por concepto de vacaciones y bono vacacional.

Marcada “C”, convenio sobre nuevas condiciones de trabajo de M.O. de noviembre de 2005, el cual no fue impugnado y se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “D” original de entrega de materiales realizada por M.O. y marcada “E” tarjeta de presentación de la ciudadana S.D.L.D., Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada, las cuales no se aprecian por no aportar elementos para la solución de la controversia.

Exhibición de los documentos marcados “F” y “G” los cuales fueron reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio como emanados de ella, apreciando el primero de ellos por constituir la carta de despido; y, no así el segundo por no contener firma que lo autorice.

Prueba de informes al Banco de Venezuela en relación con las cuentas nóminas y los fideicomisos de prestaciones sociales de los actores abiertos por la demandada, la cual fue evacuada y a sus resultas se les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Marcadas 1.1 al 1.3, 3.1 al 3.9 y 9.1 al 9.3, copia de los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional de M.O., M.G. y P.P., los cuales fueron analizados con anterioridad.

Marcadas 2.1 al 2.5, 4.1 al 4.9 y 10.1 al 10.5, solicitudes de anticipo de prestaciones sociales realizadas por M.O., M.G. y P.P., las cuales no fueron impugnadas y se les atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado 5.1 al 5.144 resumen de los recibos de pago a M.G. entre los años 1992 y 2003, los cuales fueron analizados con anterioridad.

Marcado 6, planilla de liquidación de prestaciones sociales a P.P., , la cual no fue impugnada en la audiencia de juicio y por tanto se le otorga valor probatorio.

Marcado 7, carta de renuncia de P.P., lo cual no está controvertido.

Marcado 8, copia de la forma 14-100 denominada C. deT., consignada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emanada y firmada sólo por la demandada, razón por la cual no es oponible a la parte actora y no se le atribuye valor probatorio.

Prueba de informes al Banco de Venezuela en relación con los fideicomisos de prestaciones sociales de los actores abiertos por la demandada, la cual fue evacuada y a sus resultas se les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Experticia a ser practicada en las oficinas de la demandada, la cual no fue admitida por el tribunal de primera instancia y confirmada la decisión por el Tribunal Superior, por lo cual no fue evacuada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

En el caso concreto, la demandada admitió que los actores recibían una porción variable de su salario denominado incentivo por ventas; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, razón por la cual, concluye la Sala que los actores no recibieron el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario.

Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que los actores recibían una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de esta Sala de Casación Social.

Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Por otra parte los actores reclaman también el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, lo cual no hicieron, y en consecuencia se declara improcedente el reclamo del salario correspondiente a los sábados.

En relación con las vacaciones y el bono vacacional, es conveniente aclarar la definición de estos conceptos.

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cumplido un año interrumpido de trabajo, el trabajador tiene derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, quince (15) días hábiles el primer año; y, un (1) día adicional remunerado para los años sucesivos.

Es de todos conocido que las vacaciones son un período en el cual no se trabaja sino que se descansa; y, como lo dice la Ley, es un período remunerado, es decir, es un lapso de tiempo durante el cual no se trabaja y se recibe el mismo salario como si estuviera trabajando.

Es necesario aclarar respecto a las vacaciones reclamadas, que como se acaba de explicar, no son un pago adicional sino el pago del salario normal durante un período en el cual no se trabaja, excepto cuando no se tomaron las vacaciones durante la relación laboral; y, como quedó demostrado con los recibos de pago de vacaciones que las mismas fueron disfrutadas en su oportunidad; y, como ya se acordó el pago de la diferencia de salario por domingos y feriados de todo el período, incluyendo los períodos de vacaciones, no procede este concepto, excepto las vacaciones pendientes de M.G. por haber reconocido la demandada en la contestación que le adeuda 71 días de vacaciones las cuales se calcularán con base en el promedio del salario del último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con el concepto de salario normal y la jurisprudencia pacífica de esta Sala.

Adicionalmente, para el mejor disfrute de esos días de descanso, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 223 dispone el pago de una bonificación especial, denominada bono vacacional, el cual deberá pagarse en la oportunidad en que se tomen las vacaciones, calculado con el salario normal de ese momento. En caso de que no se hayan tomado las vacaciones durante la relación laboral, se pagarán tanto las vacaciones como el bono vacacional al término de la relación calculados con base en el ultimo salario de conformidad con los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso concreto, los actores pretenden el pago de 30 días de salario por bono vacacional, calculados sobre la parte del salario normal correspondiente a los domingos y feriados por devengar mensualmente un salario mixto y la empresa negó que pagara a sus trabajadores esa cantidad de días alegando que pagó ese concepto en su oportunidad.

Quedó demostrado con los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional consignados por los actores y la demandada, que a M.O. y P.P. la empresa le canceló anualmente 25 días de salario por bono vacacional; y, a M.G., la empresa le canceló anualmente 30 días de salario por este concepto.

Adicionalmente, quedó admitido la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó a los actores los domingos y feriados correspondientes a la parte variable. De esta manera se acuerda el pago de 25 días de salario por bono vacacional anual a M.O. y P.P.; y, 30 días de salario por bono vacacional anual a M.G., calculados sobre el promedio de lo correspondiente a domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que tomaron sus vacaciones, pues los domingos y feriados forman parte de sus salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Respecto a las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

En el caso concreto, los actores reclaman el pago de 65 días de salario por utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de su parte variable de salario; y, la empresa negó que pagara 65 días de utilidades alegando que pagó este concepto en su oportunidad.

En las planillas de liquidación de prestaciones sociales de cada uno de los empleados se observa que por utilidades multiplican 0,18 por el salario anual, lo que equivale a 65 días, razón por la cual se acuerda el pago de 65 días de utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de la parte variable del salario de cada uno de los trabajadores calculadas según el salario de diciembre de cada año, cuando debió ser pagado este concepto.

Como este pago debió hacerse en diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados las respectivas utilidades, es decir, en diciembre, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

De conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad será el devengado en el mes correspondiente.

Como quedó demostrado que la demandada no pagó el salario correspondiente a domingos y feriados de la parte variable del salario; y, como los domingos y feriados forman parte del salario normal, a efectos de calcular el monto correspondiente a las prestaciones sociales, se acuerda el pago de las prestaciones sociales calculado sobre los domingos y feriados no pagados, tomando en cuenta que los mismos afectan el bono vacacional y las utilidades de cada año.

Con relación a la indemnización por despido injustificado reclamada por M.O., la demandada no logró demostrar los hechos que justificaron el despido, razón por la cual se acuerda el pago de la indemnización por despido injustificado contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo calculada sobre el promedio del salario normal durante el último año de prestación de servicio tomando en cuenta los domingos y feriados.

P.D.C.P.B.

Fecha de inicio: 8 de febrero de 2000

Fecha de terminación: 30 de abril de 2005

Motivo de terminación: renuncia.

De conformidad con lo señalado en la motivación de este fallo, le corresponde a la ciudadana P. delC.P.B. el pago de los domingos y feriados calculados sobre la porción variable de su salario mensual, 25 días de bono vacacional anual calculados sobre los domingos y feriados correspondientes al promedio de la porción variable del salario del año inmediatamente anterior al mes en que tomó las vacaciones y 4 días de bono vacacional fraccionado, 65 días de utilidades anuales calculadas sobre los domingos y feriados correspondientes a la porción variable del salario de diciembre de cada año y 22 días de utilidades fraccionadas; y, 5 días mensuales de prestación de antigüedad desde el tercer mes de trabajo ininterrumpido (junio 2001) y 2 días adicionales por cada año a partir del segundo año de trabajo (febrero 2003) calculados sobre los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario mensual tomando en cuenta la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades.

No se toman en cuenta los anticipos de prestaciones sociales recibidos pues los mismos fueron deducidos de la liquidación de prestaciones sociales recibida y no son objeto de reclamo en este juicio.

M.G.C.

Fecha de inicio: 5 de septiembre de 1991

Fecha de terminación: 15 de noviembre de 2005

Motivo de terminación: despido injustificado.

De conformidad con lo señalado en la motivación de este fallo, le corresponde a la ciudadana M.G.C. el pago de los domingos y feriados calculados sobre la porción variable de su salario mensual, 30 días de bono vacacional anual calculados sobre los domingos y feriados correspondientes al promedio de la porción variable del salario del año inmediatamente anterior al mes en que tomó las vacaciones y 5 días de bono vacacional fraccionado, 65 días de utilidades anuales calculados sobre los domingos y feriados correspondientes a la porción variable del salario de diciembre de cada año y 60 días de utilidades fraccionadas; 5 días mensuales de prestación de antigüedad desde que entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (junio 1997) y 2 días adicionales a partir del segundo año (junio 1999) calculados sobre los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario mensual tomando en cuenta la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades.

Adicionalmente, como la relación laboral comenzó antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde el pago de 180 días por indemnización de antigüedad y 180 días por bono de transferencia establecidos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo calculados sobre los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario mensual de junio de 1997 y diciembre de 1996 respectivamente, tomando en cuenta la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades.

Como la relación de trabajo terminó por despido injustificado, le corresponden 150 días de indemnización y 90 días de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre el promedio de los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario mensual durante el último año de prestación de servicio, tomando en cuenta la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades.

Por último, la demandada reconoció que le adeuda el saldo pendiente de prestaciones sociales por Bs. 33.078.815,19 y 71 días de vacaciones las cuales se calcularán con base en el promedio del salario normal durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo tomando en cuenta el salario fijo, el salario variable y los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario.

M.A.O.M.

Fecha de inicio: 17 de diciembre de 2001

Fecha de terminación: 8 de febrero de 2006

Motivo de terminación: despido injustificado.

De conformidad con lo señalado en la motivación de este fallo, le corresponde al ciudadano M.A.O.M. el pago de los domingos y feriados calculados sobre la porción variable de su salario mensual, 25 días de bono vacacional anual calculados sobre los domingos y feriados correspondientes al promedio de la porción variable del salario del año inmediatamente anterior al mes en que tomó las vacaciones y 4 días de bono vacacional fraccionado, 65 días de utilidades anuales calculadas sobre los domingos y feriados correspondientes a la porción variable del salario de diciembre de cada año y 11 días de utilidades fraccionadas; y, 5 días mensuales de prestación de antigüedad desde el tercer mes de trabajo ininterrumpido (abril 2002) y 2 días adicionales por cada año a partir del segundo año de trabajo (diciembre 2003) calculados sobre el salario normal de cada mes tomando en cuenta el salario fijo, el salario variable, los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario y la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades. Del total de prestación de antigüedad se deducirá lo pagado como anticipo de prestaciones sociales por Bs. 14.200.000,00 como consta en los comprobantes marcados 2.1 al 2.5.

Como la relación de trabajo terminó por despido injustificado, le corresponden 120 días de indemnización y 60 días de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre el promedio del salario normal durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo tomando en cuenta el salario fijo, el salario variable, los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario y la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades.

Como no constan en autos la totalidad de recibos o comprobantes electrónicos que demuestren el monto del incentivo por ventas mensual recibido durante la relación laboral de cada uno de los actores, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinarlo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, solicitará a la demandada los recibos quincenales o los comprobantes electrónicos iguales a los consignados por ella en el expediente, correspondientes a toda la relación de trabajo de los ciudadanos P.D.C.P.B., M.G.C. y M.A.O., para determinar el monto del incentivo mensual devengado por la cada uno de ellos; 3°) El monto de incentivo mensual de cada mes lo dividirá entre los días del mes deduciendo los domingos y feriados, para así obtener el SALARIO DIARIO PROMEDIO POR INCENTIVO A LAS VENTAS de cada uno de los actores.

Como ya se mencionó que no consta el salario variable y que el mismo se determinará por experticia, el mismo perito designado deberá calcular lo correspondiente a domingos y feriados, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado de la siguiente forma:

P.D.C.P.B.:

1. ) Para calcular el valor de los domingos y feriados de cada mes deberá multiplicar el salario diario promedio por incentivo a las ventas de cada mes por el número de domingos y feriados correspondientes al mes calculado; 2°) Para calcular el bono vacacional multiplicará 25 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el año inmediatamente anterior a mayo de 2002, julio de 2003 y febrero de 2004; 3°) Para calcular el bono vacacional fraccionado a la terminación de la relación laboral multiplicará 4 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el año inmediatamente anterior a abril de 2005; 4°) Para calcular las utilidades multiplicará 65 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de diciembre de 2002, diciembre de 2003 y diciembre de 2004; 5°) Para calcular las utilidades fraccionadas del primer año multiplicará 54 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de diciembre de 2001; y para las utilidades fraccionadas del último año multiplicará 22 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de abril de 2005; 6°) Para calcular la prestación de antigüedad multiplicará 5 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de cada mes, 2 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de febrero de 2003, 4 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de febrero de 2004 y 6 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de febrero de 2005.

   M.G.C.:

1. ) Para calcular el valor de los domingos y feriados de cada mes deberá multiplicar el salario diario promedio por incentivo a las ventas de cada mes por el número de domingos y feriados correspondientes al mes calculado; 2°) Para calcular el bono vacacional multiplicará 30 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el año inmediatamente anterior a agosto de 1992, agosto de 1993, agosto de 1994, agosto de 1995, agosto de 1996, febrero de 1997, febrero de 1998, agosto de 1999, agosto de 2000, agosto de 2001, diciembre de 2002, septiembre de 2003, octubre de 2004 y octubre de 2005; 3°) Para calcular el bono vacacional fraccionado a la terminación de la relación laboral multiplicará 5 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el año inmediatamente anterior a noviembre de 2005; 4°) Para calcular las utilidades multiplicará 65 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de diciembre de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y diciembre de 2004; 5°) Para calcular las utilidades fraccionadas del primer año multiplicará 22 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de diciembre de 1991; y para las utilidades fraccionadas del último año multiplicará 60 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de noviembre de 2005; 6°) Para calcular la prestación de antigüedad multiplicará 5 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de cada mes, 2 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 1999, 4 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 2000, 6 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 2001, 8 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 2002, 10 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 2003, 12 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 2004 y 14 días adicionales por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 2005; 6°) Para calcular la diferencia en la prestación de antigüedad por el corte de cuenta sobre el salario de los domingos y feriados multiplicará 180 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de junio de 1997 por prestación de antigüedad prevista en el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo y 180 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de diciembre de 1996 por bono de transferencia; 7°) Para calcular la diferencia en la indemnización por despido injustificado sobre el salario de los domingos y feriados multiplicará 150 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el último año de prestación de servicio (diciembre 2004-noviembre de 2005) y como sustitución de preaviso, multiplicará 90 días por el mismo salario diario promedio anterior; y 8°) Para calcular las vacaciones pendientes multiplicará 71 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el último año de prestación de servicio (diciembre 2004-noviembre de 2005).

   M.A.O.:

1. ) Para calcular el valor de los domingos y feriados de cada mes deberá multiplicar el salario diario promedio por incentivo a las ventas de cada mes por el número de domingos y feriados correspondientes al mes calculado; 2°) Para calcular el bono vacacional multiplicará 25 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el año inmediatamente anterior a diciembre de 2002, diciembre de 2003, enero de 2005 y enero de 2006; 3°) Para calcular el bono vacacional fraccionado a la terminación de la relación laboral multiplicará 4 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas durante el año inmediatamente anterior a enero de 2006; 4°) Para calcular las utilidades multiplicará 65 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de diciembre de 2002, diciembre de 2003, diciembre de 2004; y diciembre de 2005; 5°) Para calcular las utilidades fraccionadas del último año multiplicará 11 días por el salario diario promedio por incentivo a las ventas de enero de 2006; 6°) Para calcular la prestación de antigüedad multiplicará 5 días por el salario normal de cada mes tomando en cuenta el salario fijo, el salario variable, los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario y la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades, 2 días adicionales por el salario normal de diciembre de 2003, 4 días adicionales por el salario normal de diciembre de 2004 y 6 días por el salario normal de diciembre de 2005. Del total de la prestación de antigüedad se deducirán Bs. 14.200.000 recibidos como anticipo de prestaciones sociales; 7°) Para calcular la indemnización por despido injustificado multiplicará 120 días por el promedio del salario normal durante el último año de prestación de servicio tomando en cuenta el salario fijo, el salario variable, los domingos y feriados correspondientes a la porción variable de su salario y la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y las utilidades durante el último año de prestación de servicio. (febrero 2005-enero de 2006) y como sustitución de preaviso multiplicará 60 días por el salario normal anterior.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad de la diferencia por domingos y feriados, previstos en los artículos 108 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad y bono de transferencia, así como de las prestaciones sociales establecidas de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta que la Ley entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y la fecha en que terminaron las relaciones laborales.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2.191 de 2006, tal como se señaló en la parte motiva del fallo, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada por domingos y feriados, bono vacacional y utilidades, causados desde el momento en que debieron ser pagados, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado, causados desde la fecha en la cual terminaron las relaciones de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago.

   Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por los motivos antes señalados se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por los ciudadanos M.A.O.M., M.G.C. y P.D.C.P.B., contra la sociedad mercantil L´OREAL VENEZUELA, C.A.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º. CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2007 por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, 2°. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos M.A.O.M., M.G.C. y P.D.C.P.B., contra la sociedad mercantil L´OREAL VENEZUELA, C.A.

   No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión no la firma el Magistrado, O.A. MORA DÍAZ por no haber estado presente en la audiencia pública correspondiente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

   _______________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Ma-

   gistrado, Magistrada,

   _______________________________ ________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C N° AA60-S-2007-000758

   Nota: Publicada en su fecha a las

   El Secretario,