Decisión nº 414-09 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Cabimas), de 18 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2009
EmisorTribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente
PonenteCarlos Morales
ProcedimientoAtribución De Guarda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

JUEZ UNIPERSONAL Nº 1

Expediente No. 1U-8464-09

Motivo: ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA.

Demandante: J.M.C.C..

Demandado: B.E.B.D.C..

Adolescentes: SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

PARTE NARRATIVA

I

Comparece ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el ciudadano J.M.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.868.475, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, asistido en este acto por la abogada O.R.D.P. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.620; para demandar por Atribución de la Custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza, en contra de la ciudadana B.E.B.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.598.921 domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia; a favor de sus menores hijos ya identificados.

Narra el solicitante que procreó con la referida ciudadana dos (02) hijos anteriormente identificados, con los cuales convivían en un apartamento ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital. Siendo así, expone el demandante, que en fecha 23 de diciembre de 2008, la ciudadana demandada le informa telefónicamente que salía del país con destino a Portugal, acompañada con un ciudadano de esa nacionalidad y a quien identificó como P.A.P.N., manifestando igualmente que no tenía fecha cierta de retorno a Venezuela, dejando solos y en situación de riesgo y peligro a sus menores hijos mientras el progenitor se encontraba en el Estado Bolívar por razones laborales.

Expone igualmente el demandante, que ante la situación planteada y debido a sus responsabilidades laborales, como Coronel de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, traslada a sus hijos al hogar de su hermana, la ciudadana P.C.C.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.180.035, a la ciudad de Cabimas del Estado Zulia por cuanto se le dificultaba prestarle la atención y el cuidado necesario.

El escrito de la demanda fue acompañado por los documentos que se enuncian a continuación: a) copia fotostática de los ciudadanos J.M.C.C. y B.E.B.D.C., ya identificados; b) copia certificada de las actas de nacimiento de los adolescentes de autos; c) documento de constancias de estudio de los adolescentes de autos, emanada de la Unidad Educativa “Venezuela Heroica”. Asimismo promovió la testimonial jurada del siguiente testigo: 1) Y.L., plenamente identificado en el escrito de solicitud.

En fecha 26 de febrero de 2009, fue recibida del órgano distribuidor y el Tribunal mediante auto de fecha 06 de marzo de 2009, la admitió por cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa por la Ley, todo ello conforme al artículo 341 del Código de Procedimientos Civil (en adelante CPC) y ordenó: a) la citación de la ciudadana B.E.B.D.C., a fin de que compareciera personalmente al tercer (3er) día de despacho siguiente, contados a partir de la constancia en autos de haber sido practicada su citación, con el objeto de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal un acto conciliatorio entre las partes; b) Notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de informarle sobre la iniciación del presente procedimiento. En la misma fecha se libraron las boletas correspondientes.

En fecha 12 de marzo de 2009, el ciudadano J.M.C.C., confirió Poder Apud Acta, a las abogadas en ejercicio O.R.d.P. y M.A.N., identificadas en el folio 10 del presente expediente.

En fecha 13 de marzo de 2009, se agregó al expediente boleta de notificación de la Fiscal Trigésimo Sexto (36°) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas.

En fecha 15 de abril de 2009, el Alguacil Natural de este Tribunal dejó constancia que los días dos (02), seis (06) y trece (13) de abril de 2009, se trasladó a la dirección aportada por la parte demandante, con el objeto de practicar la citación personal de la ciudadana B.E.B.D.C., resultando inoficiosa la diligencia por cuanto no se encontraba nadie en el lugar de habitación. Luego, expone el Alguacil que el día 14 de abril de 2009, insistió de nuevo en la citación personal de la parte demandada, y fue atendido por unos ciudadanos quienes dijeron ser los progenitores de la ciudadana B.E.B.D.C., e informaron que su hija ya no vive en esa casa y desconocen el lugar de residencia actual.

Consta en actas, diligencia suscrita por la Abogada O.R.d.P., ya identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante de fecha 21 de abril de 2009, en la cual solicita a este Tribunal realice la citación cartelaria en la morada de la parte demandada. Proveyéndose en la forma solicitada.

En fecha 12 de mayo de 2009, la Abogada O.R.d.P., ya identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicita a este Tribunal le sea nombrado Defensor Ad-Litem a la ciudadana B.E.B.D.C., parte demandada en este procedimiento. Siendo así, es designada a la abogada M.V. como Defensora Ad-Litem de la ciudadana demandada.

Consta en actas, que en fecha 21 de mayo de 2009, comparece la abogada M.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 38.197, aceptando el cargo en ella recaído y procediendo a tomarle el Juramento de Ley.

En fecha 29 de junio de 2009, siendo el día y la hora fijado por este Tribunal para la celebración del Acto Conciliatorio en el presente juicio, se dejó constancia que estuvieron presentes el ciudadano J.M.C.C., asistido por sus apoderadas judiciales, las abogadas O.R.d.P. y M.A.N., y la Defensora Ad-Litem, la abogada M.V., no estando presente la parte demandada, ciudadana B.E.B.D.C., se declaró terminado el acto.

En fecha 29 de junio de 2009, la abogada M.V., Defensora Ad-Litem de la ciudadana B.E.B.D.C., siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, en primer término, sólo aceptó como cierto en representación de su defendida el siguiente hecho: a) Su representada es la legítima cónyuge del solicitante de autos, con quien procreó dos (2) hijos, ya identificados.

Por otra parte, manifestó que el resto de los hechos enunciados y alegados en el escrito de solicitud y posteriores actuaciones, han sido total y absolutamente distorsionados no correspondiéndose por lo tanto a la realidad de lo ocurrido, en consecuencia, los negó, los rechazó y los contradijo por ser totalmente falso los alegatos de la parte actora.

Mediante escrito de fecha 01 de julio de 2009, la parte actora ratificó los medios probatorios indicados en la solicitud que dio origen a este procedimiento de Atribución de Custodia y promovió además, prueba testimonial de la ciudadana Ireiza M.J.d.A., titular de la cédula de identidad Nro. 4.712.535, haciendo la solicitud que sea oída la opinión de la adolescente de autos y la realización de un informe técnico integral sobre los adolescentes de autos.

Consta en actas, que en fecha 02 de julio de 2009, este Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte actora, negando la referida al particular tercero (3ero) y ordenando aclarar los términos del particular séptimo contenidos en el escrito de pruebas por ella incoada.

En fecha 15 de julio de 2009, mediante diligencia de las apoderadas judicial de la parte actora, renuncian a la prueba promovida identificada bajo el particular séptimo del escrito de pruebas.

Consta en actas, consignación que hacen las apoderadas judiciales de la parte actora, de informe de rendimiento escolar del período 2008-2009 de los menores de autos en fecha 16 de julio de 2009.

En fecha 21 de julio de 2009, comparecen por ante este Tribunal los adolescentes de autos a los fines de ser escuchada sus opiniones con respecto a la presente causa, procediéndose de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el cual el adolescente O.M.C.B. expuso lo siguiente: “Yo vine a exponer que mi mamá se fue de la casa aproximadamente los principios del mes de diciembre del año 2008, diciendo que se iba de vacaciones y se fue a Portugal y desde entonces no ha regresado, anteriormente vivíamos con mi mamá y mi papá en Fuerte Tiuna Caracas, luego que mi mamá se fue nos vinimos para Cabimas a casa de una Tía, momentáneamente porque mi papá esta construyendo una casa, mas o menos cerca de donde vivimos ahora.”;

Asimismo, la adolescente A.C.C.B. expuso: “Yo vine a exponer que mi mama se fue a Portugal con otro hombre, y nos dejó con mi papá, mientras que nosotros estábamos aquí en Cabimas celebrando las navidades, y cuando llegamos a la casa en Caracas no había nadie, eso fue en las navidades del año 2008, a principios de mes mas o menos, ahorita estamos viviendo con mi tía, ella nos trata muy bien.”

Consta en actas, que en fecha 13 de agosto de 2009, fue agregada al expediente resultas de las pruebas testimoniales que fueron comisionadas y evacuadas por el Juzgado de los Municipios Cabimas, S.R. y s.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 11 de noviembre de 2009, este Tribunal dicta auto para mejor proveer, ordenando realizar un informe social en el hogar de los adolescentes de autos, oficiando a la Coordinadora de la Oficina del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para que realice lo conducente.

Consta en actas, diligencia de fecha 23 de noviembre de 2009, mediante el cual las apoderadas judiciales de la parte actora consignan oficio Nº 2216-09 con asiento de recibo por parte de los Servicios Auxiliares LOPNA Trabajo Social – Zulia.

En fecha 25 de noviembre de 2009, fue agregada al expediente resultas del oficio Nro. 1421-09 emitido por este Tribunal en fecha 02 de julio de 2009, en el cual se le solicita a la Unidad Educativa “Venezuela Heroica” que informe a este Órgano Jurisdiccional si los adolescentes de autos cursan estudios en esa Unidad Educativa, quien es su representante legal y desde que fecha están cursando estudios en la misma.

En la misma fecha, comparece por ante este Tribunal la ciudadana B.E.B.D.C., parte demandada en esta causa, asistida por la abogada en ejercicio YOLET F.J., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.470, solicitando mediante diligencia a este Juzgador que se sirva acordar un Acto Conciliatorio con la parte actora a los fines de resolver de la manera más favorable la presente causa.

Este Tribunal provee de conformidad con lo solicitado por la parte demandada, ordenando la notificación de las partes, constando en actas que en fecha 02 de diciembre se da por notificada la parte actora por medio de sus apoderadas judiciales y de igual manera la apoderada judicial de la parte demandada en fecha 08 de diciembre de 2009.

Siendo así, en fecha 14 de diciembre de 2009, se lleva acabo el Acto Conciliatorio, dejando constancia que del rechazo y la negativa de las partes a los hechos y pretensiones formuladas por las mismas, y en vista de no llegar a ningún acuerdo para poner fin al presente procedimiento, se da por concluido el acto.

En fecha 18 de diciembre de 2009, este Tribunal por contrario imperio ordena revocar el auto para mejor proveer de fecha 11 de noviembre de 2009 por medio de la cual ordena realizar un informe social en el hogar de los adolescentes de autos.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. DOCUMENTALES:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 511 ejusdem, la parte actora acompañó a la solicitud con la siguiente prueba documental:

    • Copia certificada de las partidas de nacimiento Nros. 725 y 231, correspondiente a los adolescentes O.M. y A.C.C.B., respectivamente. A estos documentos públicos, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos J.M.C.C. y B.E.B.D.C., partes en este proceso y los adolescentes antes mencionados.

    • Constancias de estudio de los adolescentes de autos relativas al período escolar 2008-2009 emanada de la Unidad Educativa “Venezuela Heroica”. Esta prueba documental se circunscribe entre los documentos privados emanados de terceros, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en la prueba testimonial, de lo contrario, el documentos carece de eficacia probatoria, por cuanto el medio de prueba válido en el proceso será el testimonio del tercero acerca del documento que se el imputa, de modo que debe constituir una dupla procesal, en consecuencia, este Juzgador le resta a esta probanza eficacia jurídica.

    • Informes de rendimiento escolar de los adolescentes de autos emanados de la Unidad Educativa “Venezuela Heróica”. Esta prueba documental se circunscribe entre los documentos privados emanados de terceros, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en la prueba testimonial, de lo contrario, el documentos carece de eficacia probatoria, por cuanto el medio de prueba válido en el proceso será el testimonio del tercero acerca del documento que se el imputa, de modo que debe constituir una dupla procesal, en consecuencia, este Juzgador le resta a esta probanza eficacia jurídica.

    • Solicita se sirva oficiar a la Unidad Educativa “Venezuela Heroica” a fin de que informe a este Tribunal si los adolescentes de autos cursan estudios en esa Unidad Educativa, quien es su representante legal y desde que fecha están cursando estudios en la misma. Constando en actas resultas de dicho oficio en la cual se desprende que efectivamente los adolescentes de autos cursan estudios en esa Institución desde el 6 de febrero de 2009 y quien figura como su representante legal es el ciudadano J.M.C.C.. A la presente prueba se le concede pleno valor, por cuanto fueron cumplidos los requerimientos contenidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prueba de informe de entes públicos o privados.

  2. TESTIMONIALES:

    En el presente juicio la parte demandante promovió prueba testimonial jurada de los ciudadanos Y.J.L.M. e IREIZA M.J.D.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.713.503 y 4.712.535 respectivamente, cuyas deposiciones fueron analizadas detenidamente, considerando este Sentenciador que es menester para los testigos que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones.

    En este sentido, considera este Juzgador que las declaraciones vertidas por estos testigos deben ser valorados por estar contestes entre sí, con los particulares del interrogatorio al que fueron sometidos sobre los alegatos del demandante en el libelo de demanda; específicamente en cuanto al hecho de que las partes intervinientes en el presente proceso convivían junto a sus menores hijos en la ciudad de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital; de la mudanza de los menores de autos junto con su progenitor a la ciudad de Cabimas Estado Zulia; y dejando constancia de la ausencia de la progenitora en todos estos acontecimientos.

    En consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estiman en todo su valor probatorio, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandante que lo promovió y que será adminiculada con el resto del material probatorio.

    III

    GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

    Consta en los autos que los adolescentes de autos, acudieron a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA, rindieron declaración, ejerciendo el derecho a opinar y ser oídos. Sus opiniones serán tomadas en cuenta y valoradas por este Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y a las máximas de experiencia.

    PARTE MOTIVA

    I

    Los artículos 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante CNRBV y CISDN, respectivamente) y 8 de la LOPNNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

    El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.

    El artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

    Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

    En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.

    En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

    Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

    En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

    Entre estos derechos consagra:

    Artículo 25: “Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

    Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados, y desarrollarse en el seño de su familia de origen (…)”

    En el caso de autos, resulta innegable que los adolescentes de autos, tienen todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.

    De la misma forma, su derecho a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNNA).

    II

    Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de LOPNA de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.

    Entonces, en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la P.P., el artículo 358 de la LOPNNA establece:

    La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

    .

    Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

    El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

    (...)

    Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

    En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

    .

    Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:

    En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

    .

    En ese sentido, el artículo 361 de la LOPNNA permite que las decisiones en materia de responsabilidad de crianza puedan ser revisadas y modificadas y establece quienes son los legitimados activos para solicitarlo; de la forma siguiente:

    El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público

    .

    De esta forma, el ciudadano J.M.C.C., por ser progenitor de los menores de autos, es legitimado activo para ejercer la acción propuesta.

    Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

    III

    En este orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido en el artículo 360 unas orientaciones para la atribución de la custodia de los niños, niñas o adolescentes, las cuales, según G.M. (2002) son las siguientes:

    • El acuerdo a que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial.

    • El niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre. Asimismo, por la realidad que conoce la Sala por máximas de experiencia cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.

    • En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.

    • Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (G.M., 2003).

    Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría.

    En este sentido, se debe resaltar que si bien el legislador específicamente nada ha dicho sobre la separación de grupos de hermanos en las reglas de atribución de la custodia, establecidas en el citado artículo 360; existen otras disposiciones legales que muestran su sentir y que deben ser atendidos por el intérprete.

    Se pueden citar como normas a aplicarse por analogía las contenidas en los artículos 412 (separación de hermanos en la adopción del hijo del otro cónyuge) y 183 (cuando el niño o adolescente sea colocado en entidad de atención no deben separarse los grupos de hermanos).

    Para G.M. (2003), este principio lo podemos asumir como un deseo o consejo de buen sentido que parte de la misma convivencia familiar; porque, efectivamente durante la etapa de la infancia y adolescencia los hermanos conviven todos junto con sus padres, luego, cuando una crisis afecta y quiebra la vida familiar, la salvaguarda de los hijos unidos es la garantía de que no se produzca una atomización de la familia, que por lo menos se mantenga el grupo de hermanos que refleje una identidad familiar o un sentido de pertenencia, pues se trata de una garantía mínima y consoladora para la fratría. Sin embargo, el juez debe hacer un uso racional de este principio conforme a los elementos factuales que se le presenten, puesto que las vicisitudes familiares pueden presentar otras soluciones más convenientes al caso en específico, por ello es deseable, no una imposición.

    En el caso de marras, pudo observar este Juzgador que el progenitor solicita se le otorgue la custodia de los adolescentes de autos que la ejerce su progenitora, hoy demandada por cuanto ésta se fue del país, dejándoles desprotegidos y a todo riesgo de cualquier peligro.

    En el caso de autos, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre el demandante de actas y los adolescentes de autos, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359, ambos de la LOPNNA, tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la responsabilidad de crianza y la custodia como contenido de aquella.

    Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.

    En cuanto a la prueba testimonial, tal como se estimó en la presente sentencia, las declaraciones rendidas por los ciudadanos Y.J.L.M. e IREIZA M.J.D.A., testigos promovidos por la parte demandante, quedaron contestes entre sí en relación con las preguntas que se le formularon; específicamente en cuanto al hecho de que las partes intervinientes en el presente proceso convivían junto a sus menores hijos en la ciudad de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital; de la mudanza de los menores de autos junto con su progenitor a la ciudad de Cabimas Estado Zulia; y dejando constancia de la ausencia de la progenitora en todos estos acontecimientos.

    Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, así como la opinión de los adolescentes de autos, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho, dado que la parte actora logró probar los hechos alegados en el libelo de la demanda. Así se declara.-

    Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CNRBV y 5 de la LOPNNA, se considera que la progenitora, ciudadana B.E.B.D.C., no ha incurrido en ninguna causal grave que permita determinar, en aplicación del principio del interés superior, que los adolescentes deban ser separados de ella a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem. De manera pues que la progenitora podrá mantener contacto con sus hijos e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con el padre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 359 de la LOPNNA). Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal No. 1, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano J.M.C.C., portador de la cédula de identidad No. V-7.868.475, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia; en contra de la ciudadana B.E.B.D.C., portadora de la cédula de identidad No. V-10.598.921, del mismo domicilio, en relación con los adolescentes SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES; en consecuencia, quedan bajo la Custodia de su progenitor. Así se decide.-

• ESTABLECER, Régimen de Convivencia Familiar de manera Provisional a la progenitora, ciudadana B.E.B.D.C., en favor de los adolescentes SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en los siguientes términos:

  1. La ciudadana: B.E.B.D.C., podrá disfrutar de la compañía de sus menores hijos los fines de semanas de manera alternada, por lo cual la ciudadana antes identificada los retirará del lugar donde tienen fijada residencia junto a su progenitor, asimismo se establece que el régimen de convivencia acordado de manera provisional, la progenitora podrá trasladarse con sus hijos a un lugar o sitio distinto del lugar donde tiene fijada residencia con su progenitor.

• El cumpleaños de los adolescentes, estos lo pasarán con ambos progenitores, en el sitio que designen para la celebración en el día de sus respectivos cumpleaños, vale decir, veintitrés (23) de Agosto y dieciséis (16) de Abril.

• El día del padre, los adolescentes de autos lo pasarán con su progenitor, aun cuando ese fin de semana le corresponda a la progenitora, debiendo retirarlo en el hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

• El día de la madre, los adolescentes de autos lo pasarán con su progenitora, aun cuando ese fin de semana le corresponda al progenitor, debiendo retirarlo en el hogar paterno.

• Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada con los adolescentes de autos, comenzando el año 2010, la progenitora el periodo de carnaval y el progenitor el periodo de semana santa, alternándose en lo sucesivo, es decir, para el año 2011 el progenitor compartirá con los adolescentes en carnaval y la progenitora compartirá con sus hijos el periodo de semana santa, así sucesivamente.

• Las vacaciones escolares de los adolescentes de autos serán fraccionadas en partes iguales entre ambos progenitores, comenzando el año 2010 la progenitora, es decir la primera mitad de los días le corresponderán a la progenitora y la segunda mitad de los días de ese año al progenitor, alternándose para el siguiente año 2011 correspondiéndole la primera mitad de los días al progenitor y la segunda mitad de los días a la progenitora, así sucesivamente.

• En la época decembrina, ambos padres compartirán de forma alternada con sus hijos los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 01 de enero, comenzando el presente año 2009, el progenitor pasará con sus hijos los días 24 y 25 de diciembre del presente año, correspondiéndole compartir a la progenitora el día 31 de diciembre del presente año y 01 de enero de 2010, y así alternadamente en los años sucesivos, correspondiéndole el año siguiente al progenitor compartir con sus hijos los días 31 de diciembre de 2009 y 1 de enero de 2010.

• Asimismo, este Tribunal recuerda que cuando el Régimen de Convivencia Familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio forzoso del presente régimen de convivencia familiar de carácter provisional.

Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal N° 1, en la ciudad de Cabimas a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ UNIPERSONAL N° 1

ABG. C.L.M.G..

EL SECRETARIO

ABG. OMAR E. SAAVEDRA M.

En la misma fecha, siendo las nueve y treinta y cinco minutos de la mañana (9:35 am), se Público el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nro. 414-09, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal.

EL SECRETARIO

Exp. 8464-09

CLMG/dc.

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