Sentencia nº 178 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Marzo de 2010

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente Nº 2010-0129

El 3 de febrero de 2010, se recibió en esta Sala Constitucional escrito presentado por el ciudadano M.E.R.P., titular de la cédula de identidad N° 5.059.262 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.982, contentivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio 1995.

El 3 de marzo de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte actora, esgrimió como fundamento de la presente acción de nulidad, las siguientes razones de hecho y derecho:

Que, el 5 de julio de 1980, y mediante despacho firmado por el entonces ciudadano Presidente Constitucional de la República de Venezuela “…egres(ó) de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional (EFOFAC) con el grado de Sub Teniente para mantener(se) en la actividad Militar por el lapso de Treinta (30) años, lapso este que culmina el próximo 05 de Julio del 2010…”.

Que el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio de 1995, establece expresamente que:

…El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera efectivo o asimilado y la Tropa Profesional que pase a situación de retiro o cese de empleo, según el caso, percibirá por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes. La fracción de seis (6) meses o más, se considera como un año de servicio cumplido.

Parágrafo único: En caso de fallecimiento los familiares indicados en el artículo 18 de esta Ley, tendrán derecho a percibir la asignación de antigüedad que habría correspondido al causante, siempre que el deceso hubiere ocurrido encontrándose en situación de actividad o disponibilidad

Que la disposición legal in commento ha permanecido intacta por espacio de treinta y dos (32) años, situación esta que “…choca con principios rectores de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y contra la Ley Rectora Laboral de la República al igual que violenta los Principios de Igualdad de Trato, Principio de no Discriminación, Principio de Buena Fe, Principio de la Irrenunciabilidad de los Derechos, Principio de la Primacía de la Realidad, Principio de la Razonabilidad, Principio de la Tutela Judicial Efectiva, Principio indubio pro operario, Principio a la Condición más beneficiosa…”.

Que el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional, está decidido a mantener la aplicación del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armas Nacionales, lo cual le fue comunicado a su persona “… mediante Oficio N° 080.0500-348-2009, de fecha 05 de junio de 2009, ratificado en Oficio N° 080.500.471-2009 de fecha 16 de Julio de 2009, por el Ciudadano GD C.A.T.C., en su condición de Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional….”.

Que la aplicación de la disposición impugnada es violatoria de los derechos a la igualdad, no discriminación y seguridad jurídica, ya que contradice normas de mayor jerarquía como lo establecido en los artículos 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Adujo que “…el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo insta Claramente (sic) a la elaboración de un Reglamento que norme los Beneficios (sic) los cuales establece no serán inferiores a los Establecidos (sic) por esta Ley, Norma (sic) esta que está establecidas (sic) en los mismos términos en el Artículo 2, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando dice textualmente: Artículo 2 Miembros de los Cuerpos Armados. Los miembros de los Cuerpos Armados, en los términos del Artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, estarán sometidos al régimen promulgado por las autoridades respectivas. En ausencia del referido régimen especial, los miembros de los Cuerpos Armados gozarán de los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y el Presente Reglamento, en cuanto no fuere incompatible con la índole de sus labores…”.

Señaló que el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales quedó derogado en atención a lo previsto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colisionar con los principios constitucionales consagrados en el artículo 89 “…en cuanto a la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, por cuanto la misma prevé un beneficio obsoleto que conculcan sus derechos humanos como es el derecho a unos beneficios laborales justos y adaptados a la realidad socio-laboral sobre las formas o apariencias…”.

Que la norma impugnada violenta el principio de justicia “…al consagrar en su contexto un pago de solo 30 días de antigüedad por año de servicio prestado cuando los demás trabajadores del Estado y privados reciben cuando mínimo 60 días conforme a lo establecido en el Artículo 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordada relación con el Artículo 28 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública…”

Que “… todos los Militares en Servicio Activo, están catalogados como Funcionarios Públicos por estar estos al Servicio del Estado y no de Parcialidad Política alguna, en este sentido el Artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos. En este sentido y en concordancia con el Art. 28 (sic) de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, los funcionarios Públicos Gozaran (sic) cuando mínimo de un pago de Antigüedad de cinco (05) días de Sueldo por cada mes Trabajado, es decir, Sesenta (60) días por año de servicio, norma esta que se encuentra en armonía con los artículos 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales se encuentra en contravención con este ordenamiento Jurídico que tiene su asiento principal en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….”.

Que “… si aplicamos el Artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales como cálculo de las prestaciones sociales a un Coronel con Treinta (30) años de Servicios ininterrumpidos, obtendríamos la siguiente liquidación. Salario integral, Cinco Mil Seiscientos Veintiséis Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos, (5.626,67 Bs), si este monto, como último sueldo (se) multiplicó por los años de Servicio que serían (30) Treinta, (5.626.67 X 30 Años), tenemos que el monto total a ser cancelado por concepto de Antigüedad una vez pase el próximo 5 de Julio del 2010 a situación de Retiro sería la cantidad de Ciento Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Bolívares con Diez Céntimos (168.800, 10 Bs)…”.

Solicito, como medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la suspensión temporal de los efectos del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio 1995, hasta tanto se emita un pronunciamiento definitivo en el recurso de nulidad interpuesto.

En atención a las anteriores consideraciones, solicitó que la presente acción de nulidad fuese admitida, sustanciada y declarada con lugar en la sentencia definitiva, y que sea anulado el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio 1995.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente demanda y, al respecto, observa:

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio 1995.

El actor cuestiona ante esta Sala la constitucionalidad y legalidad de la referida disposición normativa, al considerar que la misma vulnera los derechos a la igualdad, no discriminación y la seguridad jurídica, al contradecir abiertamente normas de mayor jerarquía como lo establecido en los artículos 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es atribución de la Sala Constitucional: “…1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales que colidan con esta Constitución…”.

En el precepto constitucional transcrito, se encuentran recogidas las facultades conferidas por el Constituyente a esta Sala, como órgano de control de la constitucionalidad de los actos, actuaciones y omisiones de los órganos que integran el Poder Público.

Así, en lo que respecta al control concentrado de la constitucionalidad, como una de las manifestaciones o instrumentos de la justicia constitucional, a la Sala Constitucional se le ha conferido la potestad de tutelar la conformidad con el máximo texto normativo de los actos emanados del Poder Público en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.

Asimismo, el cardinal 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que es competencia de esta Sala:

…Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad…

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Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad, fundado en motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad, contra el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio 1995; y así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte quinto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) La cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, así como a la Defensora del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena notificar mediante oficio a la Fiscal General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la notificación del recurrente y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil, haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Determinada la competencia de esta Sala para conocer en el presente asunto, resulta pertinente reiterar lo sostenido en la sentencia número 1.795 del 19 de julio de 2005, caso: “Inversiones M7441, C.A. y otras”, en la cual se estableció respecto del procedimiento para tramitar los recursos de nulidad por inconstitucionalidad, lo siguiente:

…Siendo que la preocupación principal, pero no la única, es la tutela judicial cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece los siguientes parámetros para la tramitación de las solicitudes cautelares conjuntamente con los recursos de nulidad por inconstitucionalidad:

i) Ante la interposición conjunta del recurso de nulidad por inconstitucionalidad con alguna o varias solicitudes cautelares, se le dará entrada al mismo en la Secretaría de la Sala e inmediatamente se designará ponente, a quien se pasará el expediente para el pronunciamiento sobre la admisibilidad.

En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos.

ii) En caso de ser admitido el recurso, se ordenarán las citaciones y notificaciones respectivas, continuando así con la tramitación del mismo de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: ‘Constitución Federal del Estado Falcón´), remitiéndose para ello al Juzgado de Sustanciación (…)

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Siendo ello así, y dado que en el presente caso se ha solicitado recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, la Sala luego de admitido el mismo, se pronunciará de seguidas sobre la referida medida. Así se decide.

En este orden de ideas, esta Sala en su decisión N° 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: M.S.P. y M.R.P.), estableció lo siguiente:

…Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo…

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Igualmente, es jurisprudencia reiterada de esta Sala, que la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo.

En el caso de autos se ha solicitado la suspensión del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio 1995.

Al respecto esta Sala advierte, que el contenido de la referida solicitud además de no reunir los requisitos de procedencia de la tutela cautelar requerida debido a la ausencia de alegatos y pruebas de la parte actora, la misma excede el simple análisis de las normas como requisito esencial para acordar una medida cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien la solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo. En tal sentido, estima esta Sala que, en el presente caso, lo solicitado a través de la medida cautelar implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala debe hacer respecto de la solicitud de inconstitucionalidad formulada (ver sentencia del 15 de julio de 2003, caso: R.E., D.O. y E.C.); por lo tanto, niega la solicitud planteada; y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano M.E.R.P., ya identificado, actuando en nombre propio, contra el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio 1995.

2. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

3. - NIEGA la medida cautelar innominada solicitada en el presente recurso.

4. - ORDENA citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional y a la Defensora del Pueblo y, asimismo, notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

5. - ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

6. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la parte recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La…/

…Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 10-0129

ADR/