Sentencia nº 364 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 28 de Junio de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

El 23 de marzo de 2007 se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, un escrito propuesto por los ciudadanos abogados KERINA GUERRERO BARRERA, A.Y.H. y J.Y.R.V., actuando con el carácter de Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público con Competencia Plena al Nivel Nacional y Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el que solicitaron a esta Sala avocarse al conocimiento de la causa iniciada en contra del ciudadano M.J.C.S., por la supuesta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 5° del artículo 46 “eiusdem”.

El 26 de marzo de 2007 se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora M.M.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 2 de mayo de 2007 la Sala Penal mediante decisión N° 195 dictó los pronunciamientos siguientes:

… Según se desprende de la solicitud, a juicio de los representantes del Ministerio Público la nulidad decretada por la Corte de Apelaciones conlleva a la desestimación de las evidencias halladas en la residencia del ciudadano acusado y arriesga el desarrollo del proceso. Además, según lo indicado por los fiscales, todo ello perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial y del Sistema de justicia Penal venezolano y viola los derechos constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (…) La ocurrencia o no de las graves violaciones del ordenamiento jurídico que han sido denunciadas, sólo pueden verificarse requiriendo el expediente y en virtud de ello (…) ADMITE la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos abogados KERINA GUERRERO BARRERA, A.Y.H. y J.Y.R.V., actuando con el carácter de Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, respectivamente, en la causa seguida contra el ciudadano M.J.C.S., por la supuesta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 5° del artículo 46 “eiusdem”, que cursa actualmente ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

En consecuencia acuerda requerir; con la urgencia del caso, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso, de acuerdo a lo establecido en el aparte 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana…

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El 25 de mayo de 2007 se recibió en la Secretaría de la Sala Penal el expediente original signado con el número LP01-P-2006-000817 remitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, constante de dos (2) piezas.

Efectuado el estudio pormenorizado del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos imputados por la Fiscalía se corresponden a dos circunstancias de modo, tiempo y lugar diferentes, por los cuales se presentó formal acusación al ciudadano M.J.C.S., en fecha 23 de febrero de 2006 y 20 de abril de 2006, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 eiusdem, respectivamente.

1. En el primer hecho, la investigación estuvo a cargo del ciudadano abogado F.Z., Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, el cual se describe a continuación:

   …el día 17 de enero aproximadamente a las 16.15 el AGTE. GUITIÉRREZ MOLINA J.I., adscrito a la Dirección General de Policía, se encontraban en labores de patrullaje en el comedor popular del centro de la ciudad en la calle 23 entre avenidas 5 y 6 cuando avistó a un ciudadano que al notar la presencia policial comenzó a correr. De inmediato y al causarles sospecha tal actitud, fue alcanzado y en presencia de un testigo de nombre MOLINA TORRE (sic) T.J. y al amparo del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta la inspección de personas previa la advertencia de la exhibición de probables objetos sospechosos, le fue practicada la misma incautándole la cantidad de 7 papeletas en diferentes confecciones y colores, de las cuales 6 contenían VEINTINUEVE GRAMOS CON NOVECIENTOS TREINTA MILIGRAMOS (29,930grs.) de CANNABIS SATIVA y la otra TRES GRAMOS CIEN (3,100grs.) de COCAÍNA BASE…

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2. En el segundo hecho, la fase de investigación la inició la ciudadana abogada A.H., Fiscala Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que originaron la presente causa se describen a continuación:

   …el ciudadano M.A.C.S., fue aprehendido en situación de flagrancia el día 18 de marzo de 2006, aproximadamente a las catorce horas de la tarde, momentos en que los funcionarios de la Policial (sic), adscritos a la Dirección de Investigación Criminales (sic) de la Policía del Estado Mérida, fueron informados que en la plaza de las Heroínas se encontraba este ciudadano distribuyendo droga a varias personas que se le acercaban en el sector, lo identificaron por las características que les habían indicado vía telefónica, incautándole previa inspección personal un trozo compacto de restos vegetales y de las experticias se determino (sic) que era marihuana, con un peso aproximado de cuatrocientos cuarenta y siete con cuatrocientos miligramos (…) y la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000); seguidamente, expresan los funcionarios actuantes, una vez que detienen al imputado de autos, lo identifican y se trasladan a la dirección que indica el aprehendido, en presencia de dos testigos y con autorización de la encargada de la casa allanan la residencia y consiguen en la habitación siete kilos con cuatrocientos gramos y doscientos miligramos de marihuana, más 1 gramo con 700 miligramos, 3 gramos con 800 miligramos y 4 gramos con 400 miligramos…

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   DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

   Los solicitantes conforme a lo preceptuado en los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el numeral 48 del artículo 5 “eiusdem”, requieren que la Sala Penal admita la solicitud de avocamiento con la urgencia que el caso amerita, ordene recabar los originales de las actas que conforman la causa signada con el número LP01-P-2006-000817, nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y anule la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida del 3 de agosto de 2006.

   Los solicitantes en relación con las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento señalaron:

   … Requisitos de procedencia:

   1.-Que la causa de que se trate curse ante un Tribunal competente de instancia.

   El Asunto Penal principal cursa ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, signado con el No. LP01-P-2006-000817 y cuaderno separado con motivo a un Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, signado con el No. LP01-R-2006-000110 (nomenclatura de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal).

   2. Que la materia sea de la competencia de la Sala que se avoque al conocimiento de la causa.

   El asunto penal cursa ante los Tribunales Penales del estado Mérida concretamente por un Juzgado con competencia afín a la competencia de esta Sala de Casación Penal, como lo es la materia penal.

   3. Que los vicios o irregularidades hayan sido planteadas previamente a través de un recurso formal.

   La Corte de Apelaciones emitió decisión en fecha tres (03) de Agosto del año próximo pasado, con ponencia de la Magistrada Ada Caicedo, y ante esta no existe ningún recurso Ordinario a los efectos de restablecer el orden infringido, por lo cual resulta imperioso demandar ante este máximoT. de la República la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa, y por tanto se recaben los originales de las actuaciones que reposan en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y ordene anular la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del estado Mérida.

   4. Que el caso sea grave de escandalosas violaciones del orden jurídico, que produzca un perjuicio a la imagen del Poder Judicial, la P.P., la Decencia o la Institucionalidad Democrática Venezolana.

   Innegablemente, nos encontramos ante un CASO GRAVE, en virtud de la materia Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerado por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de ‘Lesa Humanidad’.

   (…)

   Así mismo, del tratamiento jurisdiccional dado por la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se desprende UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, por cuanto con su pronunciamiento, excedió su ámbito competencial al valorar elementos de fondo propios del Juicio lógico que le corresponden al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control o a todo evento en Funciones de Juicio.

   Así mismo, que, en su -exigua motiva- no consideró un hecho notorio judicial de trascendencia particular como lo es la interposición del acto conclusivo (acusación, en este caso).

   Que, tal decisión afecta gravemente el desarrollo del proceso -en curso- toda vez que se encuentra pendiente la realización del Juicio Oral y Publicó (sic), ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, quien es en definitiva quien resolverá en presencia de las partes sobre la Admisión de la Acusación presentada en tiempo hábil.

   5. Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios, que el interesado hubiere ejercido, bien sea porque no se solucionaron o por la errada interpretación del órgano decisorio:

   Indiscutiblemente, de la decisión de la mencionada Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, surge una errada interpretación al considerar que el órgano policial que efectúo (sic) el allanamiento a la habitación que sirve de residencia al ciudadano M.J.C. (…), es incompetente para realizarlo, olvidando que dicho organismo policial (Policía del estado Mérida) se encuentra plenamente facultado como órgano de apoyo a la investigación penal para efectuar el registro del inmueble y ello en virtud a lo establecido en los numerales 2 y 4 del Artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así mismo, no hay que olvidar que la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, establece en el Ordinal 4° del Artículo 57, que son competentes como autoridades de policía de investigaciones penales bajo la dirección del Ministerio Público:…4. Todos aquellos que por su especialidad les corresponden labores de supervisión, inspección y vigilancia conforme a la Ley, entendiéndose que el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es una modalidad del delito de Tráfico Ilícito, considerando igualmente como de Delincuencia Organizada…

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   Posteriormente, los solicitantes explicaron que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (que se encontraba resolviendo la apelación ejercida por la Defensa del imputado M.J.C.S. contra la decisión del tribunal de control que calificó la flagrancia, acordó la privación judicial preventiva de libertad del imputado y ordenó la continuación del juicio según el procedimiento abreviado) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación, anulando el allanamiento realizado en fecha 18 de marzo de 2006, en la calle Varillas, primera transversal, calle Urdaneta, Sector El Chispero, Manzano Bajo, número 11 del Estado Mérida, porque los funcionarios policiales eran incompetentes para practicar dicho allanamiento y porque no se respetó la garantía constitucional referida a la inviolabilidad del domicilio.

   Según los requirentes del avocamiento, dicha decisión contribuye a la impunidad de los delitos de droga, además de que “… resulta incongruente con el cúmulo de actuaciones que emergen de las actas que conforman el referido expediente…”, afectando la incolumidad e imagen del Poder Judicial y del Sistema de Justicia Penal. Aparte de eso viola los derechos constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

   DE LA COMPETENCIA

   El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

   La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

   Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

   48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

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   Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

   ... Cualesquiera de (sic) las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

   Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

   La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

   La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

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   De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 806 dictada el 24 de abril de 2002 por la Sala Constitucional de este M.T., le corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos KERINA GUERRERO BARRERA, A.Y.H. y J.Y.R.V., actuando con el carácter de Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Así se decide.

   DE LA CAUSA

   1.- El 18 de enero de 2006, la Fiscalía en virtud de la aprehensión del ciudadano M.J.C.S. practicada por funcionarios policiales del Estado Mérida, solicitó al tribunal de control la fijación para la celebración de la audiencia especial de calificación en flagrancia, así como el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano y la aplicación del procedimiento abreviado.

   2.- El 19 de enero de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo del ciudadano juez abogado ANTONIO ESSER ALVARADO, celebró la audiencia de calificación de flagrancia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Oídas las exposiciones de las partes declaró con lugar la solicitud fiscal, acogió la calificación de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordó tramitar la causa por el procedimiento abreviado e impuso las medidas cautelares establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano M.J.C.S..

   3.- El 23 de febrero de 2006, la Fiscalía presentó formal acusación contra el ciudadano M.J.C.S., por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   4.- El 18 marzo de 2006, la ciudadana abogada A.Y.H., Fiscala Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida dictó la orden de inicio de la investigación.

   5.- El 20 de marzo de 2006, la Fiscalía en virtud de la aprehensión del ciudadano M.J.C. SANGUINO practicada el 18 de marzo del mismo año por funcionarios policiales del Estado Mérida, solicitó al tribunal de control la fijación para la celebración de la audiencia especial de calificación en flagrancia, así como el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano y la aplicación del procedimiento abreviado.

   6.- El 21 de marzo de 2006, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo de la ciudadana jueza abogada M.M.E., celebró la audiencia de calificación de flagrancia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Oídas las exposiciones de las partes, declaró con lugar la solicitud fiscal, precalificó los hechos como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordó tramitar la causa por el procedimiento abreviado e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano M.J.C.S..

   7.- El 27 de marzo de 2006, el referido Tribunal de Control autorizó a la Fiscalía para que procediera a la destrucción de la sustancia incautada. En la misma fecha, la Defensa ejerció recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la cual fue fundamentada el 22 de marzo de 2006.

   En el escrito contentivo de la apelación adujeron presuntas irregularidades en el allanamiento practicado, porque a su juicio no se cumplieron los supuestos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Tribunal de Control a su entender debió declarar la nulidad del procedimiento.

   8.- El 3 de abril de 2006, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo del ciudadano juez abogado G.C.S., mediante auto decidió lo siguiente:

   … por cuanto cursa por ante este juzgado de juicio la causa penal N LP01-P-2006-119, seguida contra el imputado M.J.C.S., quien es venezolano, titular de la cédula de identidad N 9.138.452, se acuerda su acumulación a la presente causa signada con el número LP01-P-2006-817, en la cual también figura como imputado el precitado ciudadano, conforme a lo dispuesto en los artículos 70.4 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran la competencia por conexión y la unidad del proceso…

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   9.- El 20 de abril de 2006, la Fiscalía presentó acusación contra el ciudadano M.J.C.S., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   10.- La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo de los ciudadanos jueces abogados D.C. (Presidente), A.C. (Ponente) y E.C., el 3 de agosto de 2006 dictó los pronunciamientos siguientes:

   … 1. Declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los abogados E.C. e I.R., a favor de su defendido M.J.C.S..

   2. Anula el procedimiento relativo al allanamiento realizado por funcionarios policiales el 18 de marzo de 2006, en la calle Varillas, primera Transversal, calle Urdaneta, Sector El Chispero, Manzano Bajo, Número 11, por haber sido realizado por funcionarios incompetentes para ello, además de haber violado las garantías del debido proceso y la inviolabilidad del hogar doméstico, tal como se explicó, en la parte motiva de esta decisión.

   3. Determina que a los fines del juzgamiento del ciudadano M.J.C.S., el Tribunal de Juicio solo podrá considerar las evidencias obtenidas, vale decir la incautación de sustancias que le fueron encontradas en el momento de su aprehensión.

   4. Ordena la notificación de las partes.

   5. Remítase el presente asunto al Tribunal en Funciones de Juicio…

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   11.- El 21 de mayo de 2007 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida remitió el expediente a esta Sala de Casación Penal.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (artículo 18, aparte 11vo).

   En el presente caso, la causa se encuentra en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y versa sobre la comisión de un delito de naturaleza penal y de los considerados como de lesa humanidad según reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia).

   La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida para motivar su decisión de nulidad del allanamiento practicado en la residencia del ciudadano M.J.C.S. señaló lo siguiente:

   …debe esta Corte señalar que el allanamiento es una actividad de investigación, ajena a la función que ejerce la policía como órgano de apoyo, y que sólo por excepción puede serle atribuida, cuando así lo autorice expresamente el Ministerio Público, conforme a lo previsto en al Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al respecto deben recordarse las disposiciones contenidas en los artículos 10-11-12-14-15-16-29 y 30 de la misma.

   Tal criterio ha sido sostenido reiteradamente por esta Corte de Apelaciones (…) el ciudadano M.J.C.S., ya había sido aprehendido por la Comisión Policial, existía además la facilidad de que esta se comunicara con el Ministerio Público a los fines de que se tramitara legal y correctamente la orden de allanamiento, lo cual no ocurrió, por lo que mal puede, esta Corte de Apelaciones, avalar procedimientos realizados por funcionarios que además de extralimitarse en sus competencias, realizan procedimientos, en franca violación de garantías constitucionales, tales como las relativas al debido proceso y la inviolabilidad del hogar doméstico.

   Así las cosas, deben entonces anularse todo el procedimiento practicado por los funcionarios policiales, consistente en el allanamiento realizado a la habitación que sirve de residencia al ciudadano M.J.C.S., así como también en virtud del principio de la licitud de la prueba, previsto en el artículo 197 del COPP, desestimándose por haber sido obtenidas ilícitamente todas las evidencias que se hayan podido colectar en el procedimiento de allanamiento.

   En consecuencia, solo se mantiene su validez el procedimiento en el que fue aprehendido el ciudadano M.J.C., y sólo se tomarán en cuenta a los fines del juzgamiento del mismo, las evidencias obtenidas, vale decir, la incautación de las sustancias que le fueron encontradas en el momento de su aprehensión…

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   En el cuestionado procedimiento policial se halló lo siguiente:

   … dentro de una caja de cartón de color negro con azul y blanco donde se lee PIXIS DVD PIXIS DVD 1200, un trozo de panela en forma rectangular embalado con cinta de material sintético de color rojo con negro (…) que según experticia practicada resultó ser Marihuana; Asimismo en una mesa de madera al lado del DVD de color plateado se incautó un envoltorio de material sintético transparente color verde claro, amarrado en su extremo con hilo de coser de color blanco contentivo de un polvo de color blanco, que según experticia resultó ser Cocaína, igualmente en la superficie de una repisa de madera (…) se incautó un envoltorio de material de papel periódico con la cantidad de dieciséis pastillas de color blanco, que según experticia resulto (sic) ser Opio y en la superficie de un colchón de la cama individual, ubicada en la habitación del lado derecho, se incautó en el interior de un saco de color blanco la cantidad de ocho panelas de forma rectangular embalado con cinta de color rojo con negro en su interior restos vegetales en forma compacta con un peso aproximado de un kilogramo cada una, y según experticia practicada resultó ser Marihuana …

   (resaltado de la Sala Penal).

   Considera la Sala Penal, que la nulidad decretada por la Corte de Apelaciones conlleva a la desestimación de las evidencias de notable importancia halladas en la residencia del ciudadano acusado y arriesga el desarrollo del proceso penal.

   En tal sentido, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

   …El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…

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   El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

   … Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…

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   Las disposiciones transcritas describen y desarrollan el Derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el ámbito de privacidad de las personas dentro de un espacio individualmente delimitado y las protege contra las agresiones de otras personas, incluso de la autoridad pública. Este Derecho fundamental sólo puede ser afectado directamente cuando el registro se realice fuera de los supuestos taxativamente enunciados en el Texto Constitucional y en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida (folio 14 y vto., al 15) se evidencia que el registro domiciliario se efectuó para impedir la perpetración de un hecho punible, conforme lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y específicamente para impedir la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, toda vez que el imputado M.J.C.S. le informó a los funcionarios policiales la dirección de su residencia ubicada en el sector El Chispero, Manzano Bajo, calle Varillas, Primera Transversal de la calle Urdaneta, casa N° 11, Municipio Campo Elías del estado Mérida, y se dirigieron hasta el lugar. En presencia de los testigos G.A. y L.U., quienes residen en la vivienda y autorizaron la entrada de los funcionarios policiales manifestándoles que “… en esa vivienda vive en calidad de inquilino el ciudadano M.J.C. SANGUINO…”, conduciéndolos hasta la habitación del referido ciudadano donde fue localizada la droga.

   Así mismo, es menester destacar que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión del imputado en un supuesto de flagrancia, siendo que en esa oportunidad obtuvieron información sobre la existencia de otra cantidad de droga y comunicaron del procedimiento a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público en materia de drogas, quien giró las instrucciones pertinentes para que las actuaciones fuesen remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por tanto, se encontraban plenamente facultados como órganos de apoyo a la investigación penal para efectuar el registro del inmueble y ello en virtud de lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, que dispone:

   …Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: (…) Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente (…) Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público…

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   En el presente caso, el allanamiento efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida cumplió con los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico procesal y adicionalmente, se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano M.J.C.S..

   Por tal motivo, la Sala juzga que el pronunciamiento dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida vulneró el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violentó gravemente la garantía de los derechos humanos inserta en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, causa un daño social máximo a la salud emocional y física de la población que atenta contra las garantías establecidas para la preservación del orden, progreso y la paz pública e impone un control institucional, jurídico y social por parte del Estado, a través de los administradores de Justicia. Así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, al precisar:

   …Es indubitable la protección universal a la vida y a la dignidad, en líneas generales al género humano, tantas veces desgarrado ayer como actualmente, toda vez que no sólo la guerra y el uso de las armas más sofisticadas y letales hoy extinguen poblaciones humanas enteras, sino también el consumo de drogas, especialmente por la esperanza, por la utopía que encarna la juventud mundial (…) Desde este punto de vista, la protección de los derechos humanos no se agota en la acción del Estado. Su polivalencia en este mundo tan complejo y globalizante, exige un análisis pluridisciplinario, que incluye elementos políticos, sociales, jurídicos, científicos, tecnológicos, económicos y culturales que no pueden mineralizarse por omisiones nacionales e internacionales, lo cual se encuentra en correspondencia con el deber del Estado de garantizar a toda persona conforme al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de dichos derechos, disposición constitucional que debe ser interpretada en forma sistemática con los artículos 22 y 23 de dicho texto constitucional (…) siendo en cierta forma trastocado el principio de legalidad penal, ello atribuible a estos particulares casos de delitos letales contra el género humano, situación en la cual debe tener predominancia la progresividad en la protección de los derechos humanos, claro está, respetando en todo caso el conjunto de garantías y exigencias esenciales que constituyen el contenido de tal principio del Derecho penal…

   .

   Asimismo, la Sala exhorta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, sobre el deber de ese órgano jurisdiccional de acatar las decisiones de este M.T., máxime en el presente caso, en que la misma Corte de Apelaciones incurrió en injuria constitucional según el criterio expuesto en la sentencia Nº 578 del 19 de diciembre de 2006, caso: JOSÉ ORANGEL SUESCÚM TREJO.

   Por las consideraciones expuestas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y de la correcta administración de Justicia, de conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se avoca al conocimiento de la presente causa, declara con lugar la solicitud de avocamiento presentada por el Ministerio Público y anula la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el 3 de agosto de 2006. En consecuencia, ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida para que realice el juicio oral y público en la presente causa. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

   1) Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

   2) Declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento interpuesto por los ciudadanos abogados KERINA GUERRERO BARRERA, A.Y.H. y J.Y.R.V., actuando con el carácter de Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público con Competencia Plena al Nivel Nacional y Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

   3) ANULA la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el 3 de agosto de 2006.

   4) ORDENA la remisión del expediente al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Estado Mérida para que realice el juicio oral y público en la presente causa.

   Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase las actuaciones.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Junio de dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   El Magistrado,

   H.M.C.F.

   La Magistrada,

   M.M.M.

   Ponente

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. 2007-000143

   MMM.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

   La mayoría de esta Sala, admitió la solicitud de avocamiento presentada por los Representantes del Ministerio Público en la causa seguida al imputado de autos por la supuesta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Respecto al auto de admisión que precede, reitero el criterio que he venido sustentando en diversos votos que en relación a la tramitación del avocamiento, ya que formalizar el requerimiento del expediente mediante un auto de admisión, es innecesario, pues del numeral 10 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implica tácitamente la admisión, criterio este sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

   Acoto que este criterio ha sido aplicado por la Sala, cuando se ha avocado a conocer de una causa, prescindiendo de este trámite, en el caso relativo a la decisión N° 497 del 21 de noviembre de 2006, donde se evidencia que la Sala resolvió la solicitud de avocamiento y conoció directamente del expediente por razones de mero Derecho, decisión en la cual manifesté mi conformidad, explicando lo innecesario del auto de admisión, dada la potestad de requerir el expediente de oficio, y más aún si se trata de un asunto de mero Derecho.

   Asimismo, la mayoría de la Sala Penal, en decisión N° 381 del 7 de agosto de 2006, resolvió el contenido de una solicitud de avocamiento, sin requerir el expediente, luego la declaró inadmisible, y dicha solicitud no se refería a asunto de mero Derecho, sino a diversos aspectos relacionados con la tramitación de un recurso de apelación, ejemplo éste de que es necesario, solicitar el expediente original de la causa, pues es esa la vía mediante la cual se debe verificar la veracidad o exactitud de lo alegado por los denunciantes.

   Por consiguiente, dado que el asunto planteado en el presente caso no es de mero Derecho, manifiesto mi conformidad con la presente decisión, con las salvedades anotadas.

   Por otra parte, la Sala señala que el caso en cuestión es grave porque los delitos de droga son considerados de “...lesa humanidad...”.

   Al respecto, reitero nuevamente el criterio que he venido manteniendo en relación a este aspecto establecido por la mayoría de la Sala, ya que opino que los delitos de droga no constituyen delitos de lesa humanidad. Uno de los fundamentos que sustenta mi criterio deriva de lo establecido en el artículo 7 del Estatuto de Roma, el cual describe cuales son los actos que deben ser considerados “crimen de lesa humanidad”; así entonces reza dicho artículo lo siguiente: “...se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

1. asesinato;

2. Exterminio;

3. Esclavitud;

4. Deportación o traslado forzoso de población;

5. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

6. Tortura;

7. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

8. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

9. Desaparición forzada de personas;

10. El crimen de apartheid;

11. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física…”.

    En este sentido, observamos que, en efecto, los delitos relativos al tráfico ilícito de estupefacientes no se encuentran en dicho artículo, así como tampoco en las conductas tipificadas en el transcrito literal k). Del mismo modo, tal aseveración, no puede ser un criterio que derive de la interpretación del artículo 271 de la Constitución de la República, por establecer dicha norma la imprescriptibilidad del tráfico de estupefacientes.

    En relación a este punto han sostenido Ferreira y Malaguera lo siguiente:

    …Inferir, sin más ni menos, que por cuanto el tráfico ilícito de estupefacientes ha sido declarado imprescriptible por el artículo 271 ejusdem, las conductas contenidas en el artículo 34 y los demás delitos de la LOSSEP constituyen crímenes o delitos de lesa humanidad, ya que las acciones para sancionar estos delitos son imprescriptibles, se traduce en la creación de una simetría entre ambas categorías de delitos, sobre la base de una característica -la imprescriptibilidad- que si bien está presente en ellas, no es la que las define en su esencia, ni es su principal característica.

    De ser así, tendríamos que concluir que los delitos contra el patrimonio público, los cuales pertenecen al ámbito del Derecho Penal Transnacional, por ser objeto de Convenios entre algunos países, como es el caso de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, constituirían delitos de lesa humanidad, toda vez que la Constitución de la República, de igual forma declara imprescriptibles las acciones judiciales para sancionar la comisión de tales delitos, conforme al artículo 271…

    .

    Es importante hacer referencia, a lo sostenido por Ferreira y Malaguera, quienes señalan que:

    “...los representantes de los Estados, luego de varias discusiones acerca de la posibilidad de incluir al tráfico ilícito de estupefacientes en el Estatuto, finalmente no llegaron a un consenso al respecto, sobre todo en razón de que eran evidentes las diferencias por el diverso tratamiento o respuesta que se le da a este tipo de criminalidad en la normativa interna de los diferentes países,...Por tales razones, en la Conferencia de Roma se decidió la no inclusión del tráfico ilícito de estupefacientes en el Artículo 7 del Estatuto...”. (Malaguera y Ferreira. Revista N° 23, año 2004. página 119)

    Por otra parte, si observamos con detenimiento la citada nueva Ley de Drogas, los delitos previstos en el artículo 31 (antes artículo 34) que corresponden al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes o químicos para su elaboración, se encuentran calificados dentro del Título III, en la denominación de: “Delitos de Delincuencia Organizada, Comunes y Militares y De las Penas”. Asimismo, se observa en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, publicada el 26 de octubre de 2005, que en el Capítulo VII, artículo 16, la calificación que hace el legislador de estos delitos, de cuyo contenido se observa:

    Artículo 16. Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes:

    1) El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos y esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción…

    .

    De manera que, si para algunos existía alguna duda en relación a si eran o no delitos de lesa humanidad, ahora con la promulgación de estas leyes que consagran los delitos de droga como delitos de delincuencia organizada, sería inaceptable mantener el criterio de que son “crímenes de lesa humanidad”.

    Por las razones antes expuestas, quedan expresadas las razones por la que salvo mi voto. Fecha ut supra.

    La Magistrada Presidenta,

    D.N.B.

    El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

    E.A. Aponte B.R.M. deL.

    El Magistrado, La Magistrada,

    H.C. Flores M.M.M.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    BRMdeL/hnq.

    VS. Exp. N° 07-0143 (MMM)