Sentencia nº 165 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 9 de Octubre de 2007

MAGISTRADO PONENTE Dr. J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

Expediente Nº AA70-X-2007-000039

Mediante escrito presentado ante la Sala Electoral en fecha 14 de agosto de 2007 por los abogados D.S.P.R. y Olymar Zurita, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.774 y 89.138, respectivamente, en representación del ciudadano M.J.Á.G., Alcalde del Municipio P.G. delE.M., fue interpuesto recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos en razón a la “ …‘ABSTENCIÓN, CARENCIA DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DEL C.N.E. (CNE)’ contra el Recurso Jerárquico, incoado el fecha 25-06-2.007, y Ratificado (sic) su solicitud en fecha 02-07-2.007, ante dicho Organismo…”.

Por auto del 1° de octubre de 2007, se admitió el recurso ordenándose practicar las notificaciones correspondientes, aún cuando el C.N.E. no había consignado el informe y los antecedentes del caso respectivos. Se acordó abrir cuaderno de medidas separado.

Mediante auto de fecha 1° de octubre de 2007 se designó ponente al Magistrado J.J. NÚÑEZ CALDERÓN, a objeto de dictar la decisión cautelar correspondiente.

Por auto de fecha 08 de octubre de 2007, se agregó al Cuaderno de Medidas copia certificada del escrito de Informe presentado por el apoderado judicial del C.N.E. de fecha 02 de octubre de 2007.

Esta Sala Electoral se pronuncia sobre el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los apoderados judiciales del funcionario recurrente inician su escrito indicando que interponen recurso contencioso electoral en razón de la abstención o carencia de pronunciamiento en la cual señalan ha incurrido el C.N.E., en relación con recurso jerárquico que interpusieron el 25 de junio de 2007 y ratificaron el 02 de julio de 2007, por el cual denunciaron supuestos vicios que cursan en el acto de recepción de firmas para la manifestación de voluntad para solicitar referendo revocatorio al Alcalde del Municipio P.G. delE.M., celebrado los días 16, 17 y 18 de junio de 2007, recurso que ha sido incoado a objeto de impugnar “…los Actos, Actuaciones y Omisiones de la Junta Electoral del Municipio P.G., adscrita al C.N.E. (CNE), cuando omiten al (sic) no revisar los requisitos de parentesco entre los promotores y los agente (sic) de recepción de manifestación de voluntades...” (destacados del original).

A continuación, indican que señalaran los fundamentos de la “…presente ‘impugnación’, en donde se basan para declarar procedente la ‘Apertura del Referendo Revocatorio de Elección Popular a realizarse para el día domingo 07-10-2.007…” (destacados del original), solicitado al Alcalde del Municipio P.G. en fecha 28 de febrero de 2007, por la COMUNIDAD UNIDA PARA LA INTEGRACIÓN REVOLUCIONARIA ACTIVA (CUPIRAAC), aprobado mediante Resolución Nº 070321-0500 de fecha 21 de marzo de 2007 (casilla 20 del Listado), y activado el Referendo Revocatorio por Resolución Nº 070718-1899 de fecha 18 de julio de 2007 (casilla 09 del Listado), en virtud a la omisión, abstención y carencia de pronunciamiento del C.N.E., al no decidir en tiempo hábil el recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa, exponiendo de seguida las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamentan para impugnar “…tales Actos ó (sic) Actuaciones que van ha (sic) incidir en los Comicios Refrendarios Revocatorio (sic) para el día 07-10-2.007”, en los términos siguientes.

En Capítulo titulado “PUNTO PREVIO”, la parte recurrente indica lo relativo al cumplimiento de las condiciones de admisibilidad del recurso.

En el Capítulo I, “CONSIDERACIONES PREVIAS POR LA ABSTENCIÓN, Y CARENCIA DE PRONUNCIAMIENTO, POR PARTE DEL C.N.E. (CNE)”, la parte recurrente señala, que convocada la activación de referendo revocatorio del Alcalde del Municipio P.G. delE.M. mediante la referida Resolución Nº 070718-1899, refiriendo luego extractos de sentencia de esta Sala Nº 182 de fecha 29 de octubre de 2003, estimó pertinente esgrimir las:

…’Circunstancias de Abstención, Carencia de Pronunciamiento, y Silencio Administrativo por parte del C.N.E. (CNE)’, al no pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud del Recurso Jerárquico intentado (…) en fecha 25-06-2007 (…) contra los actos de la Junta Municipal Electoral del Municipio P.G. (…) en donde se impugnaban los hechos ocurridos los días 14, 16, 17 y 18 del mes de Junio del Año 2007 (…) en virtud a la violación de formalidades requeridas en los procedimientos de solicitud de referendo revocatorio en los cargos de elección popular, y así niegan escuchar al recurrente en sede administrativa adoptando el organismo electoral la denegación tácita, el silencio administrativo, o carencia de pronunciamiento…

(destacados del original).

En el Capítulo II, “DE LOS HECHOS QUE ANTECEDEN EN LA SOLICITUD DEL RECURSO ADMINISTRATIVO”, la parte recurrente indica, que convocada la activación del referendo revocatorio en referencia, es necesario esgrimir las circunstancias de hecho que “…constituyen los vicios de nulidad…” en la activación del mismo, por lo que realiza un resumen del recurso administrativo incoado ante el C.N.E., destacando tres (3) circunstancias, a saber:

1) El 28 de febrero de 2007 fue solicitado referendo revocatorio al Alcalde del Municipio P.G. delE.M., por los ciudadanos Y.A. CASTELLANOS MERENCUANE, WILLIAM CURBATA VILLEGAS, M.R. CAMACHO, F.M.A.P. y NACY ROJAS JARAMILLO CAMARO, promotores de la organización con ámbito municipal COMUNIDAD UNIDA PARA LA INTEGRACIÓN REVOLUCIONARIA ACTIVA (CUPIRAAC), aprobándose la recepción de manifestación de voluntad correspondiente y activando el referido referendo revocatorio, mediante las Resoluciones 070321-0500 y 070718-1899, respectivamente.

2) Juramentados los Agentes de Recepción para realizar el Acto de Manifestación de Voluntad, el día 14 de junio de 2007, en la oportunidad de instalar y recibir el material correspondiente, en los cinco (5) Centros de Recolección comparecieron personas presentando credenciales como testigos de la agrupación PALPCA, acreditados por el C.N.E., sin que mediara autorización por parte de la agrupación que solicitó la activación del referendo revocatorio.

3) En el Centro de Recolección ubicado en la Unidad Básica Educativa Cúpira, estaba el ciudadano RENNY CASTELLANOS como Agente de Recepción, hermano del ciudadano Y.C., uno de los promotores de la solicitud, lo que conlleva a la inhabilidad de aquel para ejercer tal función, por estar incurso en la restricción contenida en el numeral 5 del artículo 8 de las Normas para regular el Funcionamiento del Punto de Recepción de Manifestaciones de Voluntad para solicitar Referendos Revocatorios (Resolución Nº 070516-658).

En el Capítulo III, “VICIOS QUE CURSAN EN EL ACTO DE RECEPCIÓN DE FIRMAS PARA LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EN LA DESIGNACIÓN DE LOS AGENTE DE RECEPCIÓN Y TESTIGOS”, la parte recurrente manifiesta que, convocada la activación del referendo revocatorio al Alcalde del Municipio P.G. delE.M. (Cúpira) conforme a Resolución Nº 070718-1899, estiman pertinente esgrimir las circunstancias de hecho que constituyen los vicios o causales de nulidad de tal acto de activación de referendo revocatorio y, en tal sentido, señalan que existen vicios en la recepción de firmas de manifestaciones de voluntad, al omitirse las restricciones que prohíben a un ciudadano ser agente de recolección de firmas e, igualmente, cuando han sido erradamente identificadas las personas facultadas para ser testigos en tal actividad, en razón de lo cual se hace necesario señalar los aspectos normativos por los cuales se anulan los actos, constituyendo así un fraude electoral:

…el hecho de que se le de aprobación a una solicitud que si bien, fue activado (sic) con un número de DOS MIL CUATROCIENTOS PERSONAS (2.400), no es menos cierto que uno de los agentes y los testigos del acto que se encontraba en los centros de recolección de firma estaban inhabilitados por la ley, para suscribir las actas que allí, se suscribieron o levantaron, viciando así todo lo relativo a las manifestaciones de voluntades que ahí (sic) se estaban firmando, sorprendiendo de esta manera en su buena fe a la Junta Municipal Electoral, adscrita al C.N.E., facultada para conferir las credenciales pertinente (sic) al acto de recepción de voluntades, en tal sentido señalamos a continuación las consideraciones que producen las causales y los vicios que anulan el acto de recepción de manifestaciones de voluntades en el Municipio P.G., intentada contra el Alcalde, las cuales se observan en la siguiente manera:

1).- En los Requisitos para ser Agente de Recepción: (…)

2).- De la forma de postular a los Testigos: (…)

.

En el Capítulo IV, “DEL FUNDAMENTO DE DERECHO”, la parte recurrente indica que los hechos narrados derivan en que la Junta Municipal del Municipio P.G. está incursa en el supuesto recurrible del artículo 236 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, cuando se “…’Abstiene de Pronunciarse y adoptan el Silencio Administrativo Tácito y Negativo por parte del C.N.E. (CNE)’…” en relación con la admisión y sustanciación del Recurso Jerárquico violentando así, adicionalmente, el principio de transparencia que debe tener todo “proceso democrático”.

A objeto de ilustrar el recurso, estiman pertinente invocar la existencia de vicios originados en el procedimiento para otorgar credenciales a los agentes de recepción de manifestación de voluntad y en las actas suscritas por los testigos no autorizados por los promotores de la solicitud refrendaria, en razón de lo cual, con fundamento en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acuden a interponer “…el presente Recurso Contencioso Electoral, de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con la suspensión de efectos del acto administrativo que aprueba el referendo revocatorio para el Alcalde del Municipio P.G.…”, pretensión que fundamentan en los artículos 21, 25, 26, 49, 141, 259 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 numeral 5 y 10 y 13 de la Resolución dictada por el C.N.E. bajo el Nº 070516-658 (Normas para regular el Funcionamiento del Punto de Recepción de Manifestaciones de Voluntad para solicitar Referendos Revocatorios), en concordancia con los artículos 216 numerales 1 y 2, 218, numeral 3, 221 y 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, cuyo texto transcriben.

En el Capítulo V, “AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR”, la parte recurrente refiere que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de diciembre de 1990, estableció que el objeto y resultado de los recursos administrativos de nulidad ejercidos conjuntamente con amparo cautelar, son distintos uno del otro, en la medida que el primero busca controlar la constitucionalidad y legalidad del acto impugnado y, el segundo, la protección de un derecho o garantía constitucional vulnerado, en razón de lo cual ésta última se vincula con el constitucional derecho a la tutela judicial efectiva.

A continuación, los recurrentes parten de la premisa de que los actos administrativos emanados de la Junta Municipal Electoral han sido dictados contrarios a derecho, en razón de lo cual “…los actos administrativos que son objeto de la impugnación mediante este Recurso Contencioso Electoral…”, conllevan a que las normas constitucionales infringidas por “…Abstención o Carencia de pronunciamiento…” sean las relativas a los derechos al debido proceso, a la defensa, a ser oído y a ser juzgado por el juez natural, ello en la medida de que el C.N.E. se abstiene de pronunciarse en relación con la solicitud que en sede administrativa le fue planteada y, al no resolver el asunto en su oportunidad, cercenando así la posibilidad de defensa y el debido proceso, conforme indican ha sido establecido por esta Sala en la antes indicada sentencia Nº 182 de fecha 29 de octubre de 2003, detallando a continuación las circunstancias en las cuales fundamentan cada denuncia.

Finalmente, en el Capítulo VI, “PETITORIO”, la parte actora señala que, como consecuencia de todos los aspectos fácticos y jurídicos esgrimidos en el recurso contencioso “…Administrativo de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad…”, solicita que en la sentencia definitiva “…se ordene la anulación de las manifestaciones de voluntades expresadas los días 16, 17 y 18 de junio del año 2.007, y así mismo se deje sin efecto la activación del Referendo Revocatorio activado para la localidad del Municipio P.G., del Estado Miranda, Cúpira, a llevarse a cabo el día Domingo 07-10-2007… (destacados del original)”.

II

INFORME DEL C.N.E.

El abogado M.Á.M.C., actuando con el carácter de funcionario y apoderado judicial del C.N.E., consignó los antecedentes administrativos del caso e informe sobre los aspectos de hecho y de derecho vinculados al recurso, en los términos siguientes:

En primer lugar formuló solicitud en el sentido de que sea declarada la inadmisibilidad del recurso, dado que siendo interpuesta la acción por la presunta abstención o carencia en que incurrió el C.N.E. al no dar formal respuesta a recurso jerárquico interpuesto por el accionante el 23 de junio de 2007, no obstante ello en el petitorio del escrito recursivo se solicita expresamente la anulación de las manifestaciones de voluntad expresadas los días 16, 17 y 18 de junio de 2007 y se deje sin efecto la activación del referendo revocatorio acordado para el Municipio P.G. delE.M., lo cual estima improcedente, “…puesto que no se puede acumular en un mismo recurso contencioso electoral, una pretensión de anulación de un acto o denegación tácita del recurso y otra por abstención o carencia de pronunciamiento de la Administración Electoral”, conforme sentencia de esta Sala Nº 196 de fecha 18 de noviembre de 2003.

Así, estima que en el presenta caso han sido planteadas acciones que se excluyen mutuamente y que poseen procedimientos incompatibles, por lo que solicita se declare inadmisible el recurso con base en el “párrafo sexto” del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A continuación, el apoderado judicial destaca que el recurrente, como fundamento de su recurso, invoca sentencia de esta Sala Nº 182 de fecha 29 de octubre de 2003, que a su decir resulta inaplicable a la situación planteada, por cuanto la abstención o carencia denunciada lo es respecto a un recurso jerárquico y no a una simple solicitud, como refiere el precitado fallo, añadiendo que en el supuesto de autos lo que correspondía interponerse, conforme a parte de la situación planteada, era un recurso contencioso electoral por silencio administrativo negativo y no por abstención o carencia.

Que la referencia a la mencionada sentencia lo que demuestra es la confusión de la parte actora en relación con las figuras del recurso por abstención o carencia y del silencio administrativo negativo y, además, ratifica que en el escrito recursivo han sido planteadas pretensiones que devienen en improcedentes por ser excluyentes entre sí.

De seguida, a todo evento y en el supuesto negado que la Sala declare admisible el recurso, el apoderado judicial del C.N.E. presenta informe sobre los aspectos de hecho y de derecho vinculados al recurso, en los términos que sucintamente se refieren de seguida:

Inicia su exposición haciendo referencias vinculadas al mecanismo de referendo revocatorio de mandato de cargos de elección popular, previsto en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando que el mismo está a la espera de su implementación legal por parte de la Asamblea Nacional, ante lo cual el C.N.E. está facultado para organizar, dirigir y supervisar tal mecanismo de participación ciudadana, con base en sentencias Nos. 2073 y 2341 de fechas 4 y 25 de agosto de 2003, respectivamente, dictadas por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal.

Que en virtud del tiempo transcurrido desde la experiencia del referendo revocatorio presidencial y, vistos así mismo los criterios jurisprudenciales que en relación con esta particular figura han sido establecidos por las Salas Constitucional y Electoral de este Alto Tribunal, ese órgano electoral ha dictado un conjunto de normas a objeto de hacer efectivo el ejercicio de tal mecanismo, el cual se encuentra recogido en una primera fase de promoción y solicitud de referendo revocatorio, una fase subsiguiente de recepción de firmas y, finalmente, en caso de ser procedente, la fase de celebración del referendo revocatorio propiamente dicho, en relación con las cuales se hacen algunos señalamientos.

En relación con el caso concreto, se indica que el recurrente interpuso recurso jerárquico contra la segunda fase o etapa señaladas, la de recolección de manifestaciones de voluntad que se efectuó los días 16, 17 y 18 de junio de 2007 y, contrario a lo alegado, el organismo electoral señala que sí dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto el 23 de junio de 2007, a través de la Resolución Nº 070810-2482 de fecha 10 de agosto de 2007, en la cual determinó que el acto impugnado emanó del C.N.E. y no de algún órgano subalterno o subordinado, en razón de lo cual el mismo sólo podía ser objeto de control en vía judicial.

Con fundamento en lo expuesto fue solicitado se declare sin lugar el recurso.

A continuación, en relación con el amparo cautelar solicitado, observó que el mismo fue planteado conjuntamente con medida cautelar, lo que conlleva su inadmisibilidad, conforme criterio de la Sala contenido en sentencia Nº 52 de fecha 31 de mayo de 2005, ratificado en sentencia Nº 80 de fecha 07 de junio de 2007.

A todo evento, adicionalmente destacó que el amparo cautelar solicitado no expresa fundamento alguno en relación con la presunta violación constitucional denunciada, en virtud de lo cual no cumple con tal requisito de procedencia, ni con la existencia de periculum in mora, por lo que solicita su declaratoria de improcedencia.

En este mismo orden se formulan señalamientos en torno a la solicitud de suspensión de efectos del acto, al estimar que la misma no cumple con los requisitos de procedencia relativos al alegato y prueba del periculum in mora y fumus boni iuris.

III

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con el amparo cautelar solicitado pero se observa que, en el marco del procedimiento, se ha formulado un planteamiento vinculado a la admisibilidad de la acción que se estima necesario resolver en forma previa, sobre la base de que la admisión de la misma es materia de orden público y, en consecuencia, puede ser objeto de pronunciamiento en cualquier estado y grado de la causa, además de la evidente incidencia que tendría en el pronunciamiento cautelar que corresponde producirse, habida cuenta que la abstracción que la Sala hace en relación con las causales de inadmisibilidad de la acción cuando el recurso contencioso electoral es interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, lo es en relación a la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, circunstancias distintas a la planteada. Señalado lo anterior, la Sala observa que la representación judicial del C.N.E. alega la inadmisibilidad de la acción con fundamento en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por estimar que en la acción propuesta se han acumulado acciones o recursos excluyentes.

Ahora bien, antes de analizar tal situación la Sala igualmente observa que la parte recurrente, mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2007, estimó fenecido el plazo otorgado al C.N.E. para consignar los antecedentes administrativos del caso y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho a que se contrae el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en razón de lo cual solicitó que llegada la oportunidad en que la representación del órgano electoral consigne el informe y antecedentes del caso, fuera del lapso establecido por la Sala, éstos sean desestimados por extemporáneos, con fundamento en sentencia Nº 3112 dictada por la Sala Constitucional en fecha 12 de junio de 2001.

Consecuencia de lo anterior, es menester asimismo dar respuesta previamente a tal pedimento, para lo cual la Sala observa que en el marco de un recurso contencioso electoral, cuyo objeto es revisar la correspondencia con el derecho de un acto, actuación u omisión de naturaleza electoral, el informe que debe presentar el órgano emisor del acto, o a quien se imputa la omisión, es una actuación que ha lugar antes de la admisión de la demanda, a objeto de que el órgano judicial se forme mejor criterio en relación con la admisibilidad del recurso, sujeta al cumplimiento del conjunto de requisitos que acumulativamente se desprende del contenido de los artículos 19, 5° aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 241 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

En razón de lo anterior, si bien lo deseable es que el informe se consigne en el lapso de tres (3) días a que se contrae la norma que lo estatuye, a fin de que la Sala pueda conocer su contenido en la oportunidad de pronunciarse en relación con la admisión del recurso, su tardía o aún su falta de consignación no deriva en una admisión de los hechos a semejanza de la confesión que por la falta de contestación tiene lugar en el proceso civil, en la medida de que dicha actuación no califica ni es equivalente a la contestación a la demanda.

En efecto, por vía de interpretación la Sala ha tenido la oportunidad de establecer analogía con el procedimiento civil a objeto de llenar lagunas del procedimiento establecido para este tipo de recursos y, en tal sentido, ha señalado como plazo equivalente al de la contestación a la demanda, la oportunidad que tienen los terceros interesados para intervenir en la causa (Vid. sentencias Nos. 12 y 16 de fechas 1° y 10 de marzo de 2000, respectivamente, casos: R.A.P.P. y A.B.C.).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala declara que la consignación tardía del informe y los antecedentes administrativos del caso que ha tenido lugar en el presente proceso, no conlleva una extemporaneidad que tenga el efecto procesal de la no presentación, circunstancia ésta que así se declara para el caso que nos ocupa, en el marco de la discrecionalidad que tiene la Sala para considerar tal proceder como un desacato, advirtiéndose que tal declaratoria no debe entenderse como anuencia para que el informe y los antecedentes del caso que refieren el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política no se presenten o se presenten cuando a bien tengan.

Como consecuencia de lo expuesto se declara improcedente la solicitud de que sea desestimado el escrito de informe presentado por el apoderado judicial del C.N.E., con el exhorto de que en lo sucesivo cumpla su deber formal de presentarlo en el lapso que al efecto se le indica, en razón de lo cual de seguida se analiza el planteamiento que en relación con la inadmisibilidad de la acción alegó. Así se decide.

Declarado lo anterior, la Sala se pronuncia en relación con la solicitud de inadmisibilidad de la acción formulada por el C.N.E., en los términos siguientes:

La parte actora en su escrito recursivo solicitó, en el capítulo contentivo del petitorio de la acción, que:

…se ordene la anulación de las manifestaciones de voluntades expresadas los días 16, 17 y 18 de junio del año 2.007, y así mismo se deje sin efecto la activación del Referendo Revocatorio activado para la localidad del Municipio P.G., del Estado Miranda, Cúpira, a llevarse a cabo el día Domingo 07-10-2007… (destacados del original)

.

En congruencia con tal petitorio en ese mismo capítulo la parte actora calificó la acción como un recurso contencioso administrativo de nulidad y, en el resto del escrito, realizó las siguientes afirmaciones:

…en lo sucesivo señalaremos los fundamentos de la presente ‘impugnación’…

(folio 2). “…pasamos a exponer todas las circunstancias de Hechos y Derechos, en que nos fundamentamos para Impugnar tales Actos ó (sic) Actuaciones…” (folios 2 y 3). “Tengo interés (…) en Impugnar ante esta Instancia Judicial, la activación del Referendo Revocatorio…” (folio 3). “No existe Recurso Paralelo, ni otro Medio Procesal idóneo para atacar en Vía Judicial los vicios de nulidad ocurridos en el Acto de recepción de firmas…” (folio 3). “…Recurso Contencioso Electoral (…) que intentamos contra los vicios cometidos en el Acto de recepción de firmas…” (folio 4). “La disposición adoptada contra la cual impugno es una decisión con tres (3), características (…) es decir que la (sic) vicios cometidos en el Acto de recepción de firmas…” (subrayado del escrito - folio 5). Convocado (sic) la activación de Referendo Revocatorio (…) se hace pertinente esgrimir las ‘circunstancias de hechos’ en que se constituyen los vicios de nulidad…” (destacados del original – folio 8). “CAPITULO III, VICIOS QUE CURSAN EN EL ACTO DE RECEPCIÓN DE FIRMAS PARA LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EN LA DESIGNACIÓN DE LOS AGENTE DE RECEPCIÓN Y TESTIGOS” (folio 12). Convocado (sic) la activación de Referendo Revocatorio (…) se hace pertinente esgrimir las ‘circunstancias de hechos’ en que se constituyen los vicios de nulidad o las causales de nulidad…” (destacados del original – folio 12). “…se hace necesario señalar los aspectos de ley que anulan los actos electorales…” (folio 12). “…podemos decir que existen vicios de nulidad ‘sobrevenida’ en la activación del Referendo Revocatorio…” (destacado del original – folio 16). “…existen efectivamente vicios originados en el procedimiento para otorgar las credenciales…” (folio 17). · “…acudimos ante su competente autoridad a los fines de interponer el presente Recurso Contencioso Electoral, de nulidad por inconstitucionalidad…” (folio 17).

…se encuentran perfeccionados todos y cada uno de los presupuesto (sic) establecido (sic) para que el presente recurso contencioso Electoral de nulidad sea admitido toda vez que dada la naturaleza jurídica del acto que se impugna…

(folio 20).

En este orden, igualmente se observa que por intermedio de dos (2) vías cautelares (amparo y suspensión de efectos) la parte actora solicitó la suspensión de efectos de los concretos actos que impugnó, a saber: i) De la Resolución Nº 070321-0500 por medio de la cual el C.N.E. resolvió declarar procedente el inicio del referendo revocatorio formulado por COMUNIDAD UNIDA PARA LA INTEGRACIÓN REVOLUCIONARIA ACTIVA (CUPIRAAC), ii) del Acto de recepción de firmas de manifestaciones de voluntad llevado a cabo los días 16, 17 y 18 de junio de 2007 en el Municipio P.G. delE.M., y iii) de la Resolución Nº 070718-1899 por la cual el C.N.E. ordenó la realización de referendo revocatorio al Alcalde de dicho Municipio (folios 38 y 39).

Ahora bien, contraria a tales consecuentes afirmaciones, dadas en el sentido que el objeto de la acción es la nulidad de actos o actuaciones concretas, la parte recurrente al inicio de su escrito señaló que interpone recurso por “…‘ABSTENCIÓN, CARENCIA DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DEL C.N.E. (CNE)’ contra el Recurso Jerárquico, incoado el fecha 25-06-2.007, y Ratificado (sic) su solicitud en fecha 02-07-2.007, ante dicho Organismo…”, indicación que no tiene lugar en solitario, ya que en forma interrelacionada con las afirmaciones referidas estimó pertinente esgrimir las:

…’Circunstancias de Abstención, Carencia de Pronunciamiento, y Silencio Administrativo por parte del C.N.E. (CNE)’, al no pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud del Recurso Jerárquico intentado (…) en fecha 25-06-2007 (…) contra los actos de la Junta Municipal Electoral del Municipio P.G. (…) en donde se impugnaban los hechos ocurridos los días 14, 16, 17 y 18 del mes de Junio del Año 2007 (…) en virtud a la violación de formalidades requeridas en los procedimientos de solicitud de referendo revocatorio en los cargos de elección popular, y así niegan escuchar al recurrente en sede administrativa adoptando el organismo electoral la denegación tácita, el silencio administrativo, o carencia de pronunciamiento…

(destacado del original- folios 6 y 7).

En este mismo orden señaló:

…en lo sucesivo señalaremos los fundamentos de la presente ‘impugnación’ (…) en virtud a las omisiones (sic), abstención y carencia de pronunciamiento por parte del organismo rector, al no decidir el Recurso jerárquico en sede administrativa…

(folio 2). “No existe Recurso Paralelo, ni otro Medio Procesal idóneo para atacar en Vía Judicial los vicios de nulidad ocurridos en el Acto de recepción de firmas para la manifestación de voluntad para solicitar referendos revocatorios, y así mismo por la Omisión, abstención, carencia de pronunciamiento y silencio administrativo, por parte del C.N.E.” (folios 3 y 4). “…estando dentro del plazo hábil, a la ocurrencia de los hechos que se originaron al no escuchar el recurso jerárquico interpuesto para el día 02-07-2.007, por ante la sede administrativa, es por ello que interponemos el presente Recurso Contencioso Electoral (…) contra los vicios cometidos en el Acto de recepción de firmas (…) y asimismo por la Abstención, Carencia de Pronunciamiento y Silencio Administrativo por parte del C.N. Electoral…” (destacados del original -folio 4). “La disposición adoptada contra la cual impugno es una decisión con tres (3), características (…) es decir que la vicios cometidos en el Acto de recepción de firmas (…) y así como la Abstención, carencia de Pronunciamiento y Silencio Administrativo por parte del C. nacional Electoral…” (destacados del original – folio 5). “Los hechos narrados configuran sin ningún género de duda que la Junta Municipal Electoral del Municipio P.G., está incursa en los preceptos recurribles del artículo 236, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, cuando se ’Abstiene de Pronunciarse y adoptan el Silencio Administrativo Tácito y Negativo por parte del C.N.E. (CNE)’ para pronunciarse sobre la admisión y sustanciación del Recurso Jerárquico interpuesto ante este máximo Organismo Electoral…” (destacados del original - folio 17). “…es evidente que el precitado Organismo Electoral al haber actuado con abstención o carencia de pronunciamiento produjo indefensión…” (folio 32). “…solicitamos se sirva admitir y acordar en la misma oportunidad de la admisión, el A.C. solicitado, o en su defecto, la Suspensión de Efectos de la Omisión, Abstención o carencia de pronunciamiento…” (folio 44).

Así las cosas, la Sala observa que la parte recurrente interpuso un recurso por abstención o carencia de pronunciamiento en relación con un recurso jerárquico que indica interpuso en fecha 25 de junio de 2007 y ratificó el 02 de julio de 2007 y, simultáneamente, la nulidad de actuaciones que alega se desarrollaron con ocasión de la solicitud de referendo revocatorio formulada por la agrupación de ciudadanos COMUNIDAD UNIDA PARA LA INTEGRACIÓN REVOLUCIONARIA ACTIVA (CUPIRAAC), contra el Alcalde del Municipio P.G. delE.M. (Cúpira).

Ahora bien, tal y como lo indicó la sentencia referida por el recurrente dictada por esta Sala bajo el N° 182 en fecha 29 de octubre de 2003 (caso: W.D.B.), con el recurso por abstención se pretende “…obtener un pronunciamiento acerca de un asunto que por primera vez (…) es planteado, lo que concluirá en la formación original de un acto administrativo que concretará la manifestación de un juicio acerca del planteamiento formulado…”, en la medida de que el solicitante estuvo en el marco de un procedimiento constitutivo o de primer grado.

En este mismo orden se observa la opinión de M.T. (Manual de Contencioso Administrativo, 2006), quien en relación con este tipo de acción señala:

El recurso por abstención o carencia, se encuentra encuadrado dentro del llamado contencioso administrativo contra las conductas omisivas de la Administración, y es el medio procesal disponible en el caso de que el administrado requiera que la Administración dicte un acto o rechace una solicitud, satisfaciendo la pretensión. (…).

…tiene por objeto el control judicial de la ‘contrariedad a derecho’ o la ilegitimidad por el incumplimiento de obligaciones especificas a fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. La inactividad de la Administración o su negativa es un modo de infringir la Ley mediante la no realización de un deber legal. Se trata, entonces, de una superación parcial del ‘carácter revisor’ del Contencioso-Administrativo, puesto que no se está en presencia de una pretensión que tenga por objeto anular, sino de calificar de legítima o no una omisión tácita o expresa, y de resultar ilegal, que el tribunal supla tal abstención o negativa, proveyendo el acto o trámite omitido. Por ello no será necesaria una decisión previa de la Administración, dado que la materia objeto de revisión judicial es la carencia y no un acto previo

(destacados del original).

Así, contrario a lo indicado, la acción por nulidad parte de la existencia de un acto o actuación que se señala contrario a derecho, por estar supuestamente incurso en los vicios que se aducen, acto que puede ser la respuesta concreta de la Administración a una impugnación previa, o su negativa tácita (silencio administrativo negativo).

En razón de lo anterior y, para el caso concreto, la Sala observa que en sana lógica, no es posible acumular en el presente recurso las dos (2) acciones distintas que han sido planteadas, en la medida de que, por una parte, se pretende que el C.N.E. se pronuncie en relación con planteamiento que le fue formulado en sede administrativa (por vía de abstención o carencia) y, simultáneamente, se solicita a la Sala se declare en forma anticipada la nulidad de actuaciones en relación con las cuales el C.N.E. debe emitir un pronunciamiento expreso, sobre la base de la otra pretensión (por abstención o carencia), ello tal y como lo ha acotado la Sala anteriormente en decisión Nº 196 de fecha 18 de noviembre de 2003 (caso: J.L.G.), cuyo pertinente extracto es el siguiente:

…el artículo 84 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que resulta aplicable supletoriamente en el ámbito del contencioso electoral por remisión expresa del artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, establece que no se admitirá ninguna demanda o solicitud cuando se acumulen acciones que se excluyan mutuamente.

Bajo ese marco normativo, observa este órgano judicial que en el presente caso, el recurrente, acogiéndose al silencio administrativo negativo que se configuró por la omisión de pronunciamiento del C.N.E., pretende que se declare la nulidad del proceso electoral del Sindicato Unión de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Zulia, y subsidiariamente ejerce recurso contencioso electoral de abstención contra el C.N.E., a los fines de que se le ordene a dicho órgano que se pronuncie en un lapso perentorio.

Ante la acumulación de petitorios de esta índole, concluye la Sala que sin duda que las pretensiones formuladas en ese orden son incompatibles, toda vez que el recurrente se acoge a la garantía del silencio administrativo negativo para acudir a la vía jurisdiccional, ratificando las denuncias formuladas en sede administrativa contra el proceso electoral cuestionado, es decir, que se vale de la ficción legal de negativa para acudir a la sede judicial, pero sin embargo pretende por vía subsidiaria que se ordene al órgano electoral la emisión de un pronunciamiento, obviando con ello, que tanto si el recurso es declarado procedente como si resulta improcedente, se vacía de contenido la pretensión subsidiaria.

En otros términos, en el ámbito del contencioso electoral el objeto de la pretensión de obtener del órgano jurisdiccional un pronunciamiento sobre el fondo es en esencia excluyente respecto al objeto de la pretensión de ordenar al órgano administrativo que emita su decisión, por cuanto el silencio administrativo negativo se concibe como una garantía para obtener una decisión de mérito por parte del interesado en la instancia judicial, presuponiéndose que éste ya entiende superada -y agotada- la instancia administrativa

.

Expuesto lo anterior, con fundamento en el sexto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala declara INADMISIBLE el recurso de autos, por haberse acumulado en un mismo recurso pretensiones excluyentes. Así se decide.

En este orden, declarada la inadmisibilidad de la acción principal y visto el carácter subsidiario de las medidas cautelares, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos de los actos impugnados. Así se decide.

III DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE el recurso contencioso electoral interpuesto por los abogados D.S.P.R. y OLYMAR ZURITA, en representación del ciudadano M.J.Á.G., Alcalde del Municipio P.G. delE.M., conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos del acto, por la abstención o carencia de pronunciamiento por parte del C.N.E. en relación con el recurso jerárquico incoado el 25 de junio de 2007 y, simultáneamente, de anulación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las Resoluciones dictadas por el C.N.E. bajo los Nos. 070321-0500 y 070718-1899 de fechas 21 de marzo y 18 de julio de 2007, respectivamente, y del Acto de recepción de firmas de manifestaciones de voluntad llevado a cabo los días 16, 17 y 18 de junio de 2007 en el Municipio P.G. delE.M..

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve ( 09) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

L.A. SUCRE CUBA

El Vicepresidente,

L.M.H.

Magis…/…

…/…trados,

J.J. NUÑEZ CALDERÓN

Ponente

FERNANDO VEGAS TORREALBA

R.A. RENGIFO CAMACARO

El Secretario,

A.D.S.P.

Exp. Nº AA70-X-2007-000039

En 9 de octubre de 2007, siendo las dos y cincuenta de la tarde (2:50 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 165.

El Secretario,