Decisión nº XP01-R-2012-000065 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 22 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución22 de Febrero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuzmila Mejias Peña
ProcedimientoApelación De Sentencia

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-002563

ASUNTO : XP01-R-2012-000065

JUEZA PONENTE: L.Y.M. PEÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: M.A.Z.M., (omissis), titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.580.421, (omissis).

RECURRENTE: F.J.P.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

ABOGADO DEFENSOR PÚBLICO SEXTO PENAL: S.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 28.691.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 13SEP2012, se recibió asunto Nº XP01-R-2012-000065, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación de Auto con Fuerza de Definitiva, interpuesto por el abogado F.J.P.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 24AGO2012, al término de la Audiencia Preliminar y fundamentada en fecha 27AGO2012. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del sistema Juris 2000 a la J.L.Y.M.P., quien con fundamento en lo establecido en los artículos 432, 433, 437, 451, 452 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, pasa a dictar decisión sobre el presente Recurso de Apelación de Sentencia:

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27AGO2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, dictaminó lo siguiente:

….PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, publicada en fecha 15JUL12), en armonía a lo establecido en los artículos 321 y 318.1 segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano M.A.Z.M., titular de la cedula de identidad Nº 19.580.421, (omissis), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 319 del código Orgánico Procesal Penal, se decreta el cese inmediato de la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado…Omissis…

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 13SEP2012, el abogado F.J.P.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, interpuso Recurso de Apelación de Sentencia en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en fecha 24AGO2012 y fundamentada en fecha 27AGO2012, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…omissis… Al indicar el juez de control lo antes señalado, está resolviendo cuestiones relacionadas con el fondo de la causa, al hacer análisis de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, cuando aprecia las actuaciones policiales como un indicio para determinar la culpabilidad del encausado, cuestión que le está taxativamente prohibido por el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal, ya que la apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación del investigado en los hechos que se le imputan, con los elementos de prueba que consten en los autos, y es evidente que en el presente asunto, la decisión impugnada está valorando y tarifando, las actuaciones policiales en cuestión, siendo en todo caso al juez de juicio a quien le correspondería, según el principio de contracción e inmediación, analizar y valorar la declaración o testimonio de ese funcionario aprehensor, sin desmeritarse ni minimizarse de antemano su declaración por la condición de funcionario militar u otra índole y aunque fuere único, lo que debe tomarse en cuenta en la apreciación del testimonio policial es la credibilidad que ofrezca, por su comportamiento en la aprehensión, incautación e investigación; y el desenvolvimiento que tenga al rendir su declaración en el juicio oral.

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto, que por una parte, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 313 numeral 3, vigencia anticipada, del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, publicada en fecha 15JUN2012), faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, decrete el sobreseimiento de la causa si concurre alguna de las causales previstas en la ley; y por otro lado el máximo Tribunal de la República en reiteradas jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control desestimar totalmente la acusación fiscal si considera que del examen de los requisitos de fondo en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado; no es menos cierto que, no puede entenderse lo anterior como una patente para que el Juez con Funciones de Control analice y valore pruebas, puesto que tales atribuciones son de la competencia exclusiva del Juez con Funciones de Juicio, que es la fase en la que se realiza el debate como tal, mucho menos puede entenderse que se faculte de ese modo al Juez con Funciones de Control para que valore la declaración de los funcionarios aprehensores como indicios, volviendo entonces el proceso probatorio a la etapa ya superada por nuestra moderna normativa procesal penal, de la prueba tarifada, lo cual atenta contra los principios generales del sistema acusatorio propio de nuestro proceso; y es que tampoco puede referir la decisión impugnada a que con base a ello no existen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal del ciudadano M.A.Z.M. en el delito por el cual se le acusa, apreciación ésta que no es susceptible de darse en la audiencia preliminar, porque ello implica, análisis y apreciación de las pruebas que corresponde realizar al juez de juicio en el curso de la audiencia oral y pública, y lo que en esa fase requiere el código son fundados elementos de convicción, …omissis… como se dijo anteriormente, si bien está facultado para desestimar la acusación fiscal, a nuestro criterio, tal acusación pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos; donde sea “evidente” la falta de fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado, y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar a un juez distinto, luego que se desarrolle el debate oral y público… omissis…

Al respecto, atendiendo a las circunstancias en que se produjo la aprehensión del ciudadano M.A.Z.M. –en horas de la madrugada- no obstante, los funcionarios militares, tal y como lo dejaron asentado en el Acta Policial de fecha 30 de julio de 2012, tras la práctica de las diligencias investigativas que ordenara esta R.F., trataron de ubicar a personas que pudieran haber presenciado la incautación de la sustancia estupefaciente, entrevistándose con varios vecinos del sector, así como con el dueño o propietario de la Licorería “WOLF”, ubicada adyacente al lugar de los hechos, pero que dada la alta hora de la madrugada, y tal como quedó en la referida acta plasmado, las personas entrevistadas no pudieron presenciar lo acontecido, ya que para el momento de lo ocurrido manifestaron que se encontraban durmiendo… Omissis… El que ejecuta este tipo de actos delictivos, siempre lo hace en la clandestinidad, para así conseguir que los esfuerzos realizados por las autoridades policías, sean nugatorios, por lo que considera esta R.F., que en el presente caso tienen completa credibilidad los dichos de los funcionarios en una etapa ulterior del proceso –Fase de Juicio Oral y Público- no quedando además afectado de inconsistencia el dicho de éstos, por no ser contradictorios los mismo y además se cuenta con otro de los elementos incorporados al proceso como lo es la experticia hecha a la sustancia estupefaciente que le fue decomisada al ciudadano M.A.Z.M., no mencionada por el juez a quo en su fallo, y la inspección que se realizara al sitio del suceso, surgiendo así, fundados elementos de convicción para presumir que –en este momento procesal, fase intermedia- el ciudadano acusado, efectivamente se encontraba en posesión de la sustancia ilícita que le fue incautada.

…omissis… en este punto nos referimos entonces a los funcionarios policiales actuantes para lo cual resulta necesaria la anterior reflexión, ante el desmerito que de sus dichos hace el Juez de Control, como ya se dijo, invadiendo la esfera de competencia del Juez de Juicio, considerando igualmente el Ministerio Público que resultaría apresurado, por parte de los Jueces de Control, el asegurar que el dicho de los funcionarios, no sea suficiente cualitativamente para demostrar la responsabilidad penal del encausado, sin verificar ó tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se representan los hechos de cada caso en particular, y más aún cuando se trata de los únicos elementos probatorios que ha alcanzado el Ministerio Público tras haber culminado su investigación…omissis…

El recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

…omissis…En virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a esa Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24 de agosto y fundamentada el 27 de agosto de 2012, en el Asunto N° XP01-P-2012-002563, en la que se desestimó la Acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano M.A.Z.M., (omissis), titular de la Cédula de Identidad N° V-19.580.421, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTACIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, decretando el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con los artículos 321 y 318.1 (segundo supuesto), del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar justo en virtud de las razones de hecho y de derecho esgrimidas en este Recurso de Apelación, además por tratarse de un delito tipificado como de lesa humanidad, como son los delitos de drogas, que atentan contra la salud física y moral del colectivo… omissis …

CAPITULO IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 06FEB2013, se llevo a cabo la Audiencia Oral y Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente asunto, contentivo del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el abogado F.J.P.A., en su Condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión de fecha 24AGO2012, y fundamentada en fecha 27AGO2012, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, la cual se realizó en los siguientes términos:

“…omissis…“Actuando en mi carácter de Fiscal Octavo, ocurro a lo fines exponer los alegatos que sustentan el recurso en contra de la sentencia 27/8/2012, mediante la cual se desestimo la acusación presentada, del ciudadano M.A.Z.M.. Tal recurso se encuentra fundamentado 472 del Codigo, que establece la violación de la ley por norma jurídica, ya que la Juez infringió el articulo 312 del Código, en razón de ello como primer punto, es de indicar que la Juez a quo, resolvió cuestiones relativas al juicio oral y publica, ya que analizo el fondo de la causa al desestimar las pruebas presentadas por la fiscalia, los testigos, lo que considero que dicho alegato corresponde a otra etapa procesal. Incurriendo en violación del articulo 312 del Código, como fundamento cito decisión Sala Casación Penal de fecha 07/02/11, con ponencia del Magistrado A.R., (Se deja constancia que hizo lectura a un extracto de la sentencia). En el caso de autos la Juez al desestimar la acusación valoro el acta policial, indicando que los funcionarios no establecen la presencia de testigo, por lo tanto considera esta representación que debe ser valorada en otra etapa. Como segundo punto la juez solo tomo la no presencia de testigo dejando de evaluar otros elementos de convicción de peso . Como tercer punto es de señalar que no en todos los procedimientos los funcionarios cuentan con testigos, por la hora o la zona, en el presente caso fue a la una de la mañana en el barrio conejero. Por ultimo, es de resaltar lo enfatico de la Sala de casacion cuando se trata de delitos de drogas, Sentencia 875, de fecha 26 de junio de 2012, y de la Sala Constitucional Sentencia N° 749, de fecha 23/05/2011, que contempla los delitos de droga como de lesa humanidad, otorgándole un escalafón por encima de los delitos comunes. Por lo que no debería darse el mismo tratamiento, y siendo que la decisión recurrida implica que el delito de trafico de sustancia estupefacientes y psicotropicas pueda quedar impune, este delito es nocivo para la salud. Por ultimo solicito en virtud de las razones expuestas que el presente recurso de apelación de sentencia, sea declarado con lugar como consecuencia de ello, se anule la decisión recurrida, y se realice una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal y Juez diferente al que se pronuncio. Es todo. Seguidamente se le otorga la palabra l abogado S.S., en su carácter de Defensor Publico Sexto y defensor del ciudadano M.A.Z.M., quien manifestó: “La Fiscalia de un error sustancial, que es efectivamente que la Constitución en el articulo 25 prevé (hizo lectura), deben haber fundados elementos de convicción para el delito que se atribuye, no habían testigos, en arras de la ley deben llenarse los extremos de ley, independientemente de lo que diga la Sala, debemos entender que la facultada es, dijo el delito de droga ya no es un delito de lesa humanidad. No así la desaparición forzosa de otros delitos, que es quien legisló los delitos de lesa humanidad. Ahora bien mi defendido fue detenido a la una, si los funcionarios no tenían los testigos, se cayo el procedimiento, no hay fundados elementos que hagan pensar que esta persona es la que dice la guardia nacional, en consecuencia la Juez debía soltar a mi defendido, en tal sentido considera que estuvo ajustada la decisión a derecho. No hay fundados elementos no hubo testigos, no se demostró que la droga estaba en posesión de mi defendido, se encontró cerca de un grupo. Por lo expuesto, se encuentra ajustada la decisión a la constitución y el 199 del Código Orgánico Procesal. Es todo. Se le otorga el derecho de replica al R. delM.P., quien manifestó: “Efectivamente cabe destacar que según indica la defensa según el estatuto de roma no es delito de lesa humanidad, ratificadas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia si lo establece. En segundo lugar, si bien es cierto le establece un escalafón superior al resto de los delitos, motivado al daño causado a la sociedad, y evitando que los mismos queden impunen, es por lo que considera esta representación que se debe tomar en cuenta al momento de dictar decisión. En cuanto a los testigos, considera esta representación que cada caso en concreto y único, el procedimiento se realiza en altas horas, el Juez debe considerar las particularidades de cada caso, aplicándolas máximas experiencias, aunado a que en los elementos de convicción presentaos por el ministerio publico, existen pruebas que determinan la responsabilidad. En contra replica la representación de la defensa pública argumento lo siguiente: “Dos cosas, la tendencia mundial de despenalización de la droga, por que se entiende que una circunstancia de fin de semana de marihuana, lo que hace es mas pesada la justicia. Por otro lado no podemos saltarnos del Código Orgánico Procesal Penal, el ideal seria para la fiscalia, no podemos obviar los testigos. En cuenta la Sala Constitucional, soy respetuoso asumió una actitud, cuando quien puede legislar es el estatuto de roma. Ahora si decidimos que es droga y lesa humanidad cúmplase, pero en este caso la persona se consigue cerca y sin testigos, no por que puede saltar la estructura jurídica, respetar los canon, el 250 del Código, no existe, lamentablemente tenemos que cumplir con la norma…omissis…”

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 24 de agosto de 2012, se llevó a efecto ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal incoado contra el ciudadano M.A.Z.M., antes identificado, en el cual se le imputó la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad.

Al finalizar dicha audiencia, el referido Juzgado de Control DESESTIMO LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalia Octava del Ministerio Público en contra del ciudadano M.A.Z.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.580.421, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable ratione temporis hoy regulado en el artículo 308 del texto adjetivo, en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa en beneficio del mencionado imputado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable ratione temporis hoy regulado en artículo 300.1 del texto adjetivo.

Ahora bien, como una materialización de la garantía constitucional del debido proceso y del principio de igualdad de las partes consagrado en los artículo 49.1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado el primero de los referidos en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente decisión sólo se consideraran y resolverán los argumentos esgrimidos en tiempo hábil por las partes, ya en el escrito de apelación ó en el escrito de contestación del recurso, toda vez que conforme a la antes referida normativa, constituye obligación de las Cortes de Apelaciones, conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados en tiempo oportuno (lo contrario lo hace extemporáneo e inadmisible) y en aplicación de la garantía constitucional de igualdad previsto en el artículo 21 Constitucional, tal deber se extiende a los alegatos de la otra parte al momento de contestar el recurso de apelación de que se trate, ya que no es obligación de las Cortes de Apelaciones la resolución en la sentencia definitiva de solicitudes y planteamientos ajenos al recurso y su contestación presentados tempestivamente, ello en aplicación de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 en el expediente 2011-364 con ponencia del magistrado P.A.R..

Así tenemos que en el Capitulo III, del escrito de apelación, el Fiscal Octavo del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 444.5) impugna la sentencia que decretó el Sobreseimiento en la presente causa por considerar “que la misma se produjo con violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal hoy vigente, al considerar que en la audiencia se plantearon cuestiones propias del juicio, que la Jueza usurpo las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye a los juzgados de juicio, cuando indicó que se observa la escasez de medios probatorios brindados por el representante fiscal, con respecto a las pruebas testimoniales, puesto que la acusación carece de testigos referenciales o civiles, que permitan una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y público; por cuanto el dicho de los funcionarios constituye un indicio para condenar, por lo que este tribunal estima que la acusación fiscal es infundada, ya que la solicitud del enjuiciamiento del ciudadano M.A.Z.M., con la aportación de pruebas, no se genera un pronóstico de condena”.

Para resolver tal planteamiento por parte del recurrente, debe esta alzada, establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de control de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, a demás de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

Al respecto resulta necesario traer a locación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro máximo tribunal, al respecto disponen:

…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…

…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.

2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

Aunado a lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…

que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: H.C.F., la cual expresa:…(Omissis)…

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado E.A.A., en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…

Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

.

De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.

Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.

Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.

Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara…”

Por su parte al Juez de Control, tal y como lo señala la Sala de Casación Penal, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, actividad propia del Juez de Juicio tal y como lo señala la decisión anteriormente transcrita del máximo Tribunal del país, y tal como reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del mismo comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente F.C. ).

En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

La antes referida sentencia también sostuvo que: “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público”

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad y con fundamento en los razonamientos que de seguida se expondrán: se observa del contenido de la sentencia dictada en fecha 27 de agosto de 2012, en el asunto XP01-P-2012-002563 y recurrida por el titular de la acción penal, la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, lo que se evidencia cuando señaló:

(…) En base a lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante Nº 1303 de fecha 20 de Junio de 2005, se ejerce sobre la acusación el respectivo control material y formal atendiendo los elementos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado de autos, perfeccionándose esta J. bajo las actas de investigación ejecutadas, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y de la revisión de los elementos extrínsecos e intrínsecos que informan la acusación, emanándose que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al ciudadano M.A.Z.M., titular de la cedula de identidad N° 19.580.421, con los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: (…)

Partiendo de los hechos antes descritos y practicadas por el titular de la acción penal las diligencias en la investigación y sus resultas, el Ministerio Público en el escrito acusatorio, en su Capitulo IV, (precepto jurídico aplicable) folio 81, plasma que la conducta atribuida por el Estado al ciudadano M.A.Z.M., titular de la cedula de identidad N° 19.580.421, estriba en el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad.

Del Delito

Esta en el deber del Fiscal del Ministerio Público al concluir su investigación y como único responsable para acusar, calificar y determinar con sus elementos la conducta a la cual se refiere en su imputación. Así tenemos que, el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas….

En este sentido, mediante Dictamen Pericial Químico N° AMAZ-9700-130-081-12, de fecha 26 DE JUNIO DE 2012, la E.I.M.E., fija como resultado CONTENIDO: Sustancia pastosa de color beige; PESO NETO: 22.7 gramos; COMPONENTE: Cocaína Base (Crack), es decir que la sustancia incautada el día de los hechos tiene efectividad, en consecuencia, el tipo penal establecido de acuerdo al elemento esencial promovido por la vindicta pública, se encuentra acreditado (…)

Ahora bien, es evidente que el Juez de Control en esta fase no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

El referido control (material) pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley, si ellos serán capaces de convencer al juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal analisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad esta fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba.

Así de la decisión recurrida se observa, que la jueza desestimó la acusación, al apreciar que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes y así consideró que el escrito acusatorio no cumplía con las formalidades del artículo 326 aplicable ratione temporis (hoy regulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), al concluir en la escasez de medios probatorios brindados por el Represéntate Fiscal, al considerar que el dicho de los funcionarios constituye un indicio para Condenar, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; actividad por parte de la recurrida que configuro una real y verdadera apreciación de los referidos pruebas, subrogándose atribuciones del Juez de Juicio cuando señaló que la acusación se basa en indicios para un anuncio de condena, lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar que no resultan suficientes para determinar la culpabilidad del acusado, lo que no es factible en la fase intermedia.

Respecto a este último aspecto, considera esta alzada que dicho pronunciamiento resulta contrario a derecho, toda vez que para la viabilidad del auto de apertura a juicio, no se requiere la certeza sino una probabilidad, en la referida fase sólo se exigen presunciones tanto de la existencia del delito así como de la culpabilidad, razón por la que no debió por tal motivo emitir el referido pronunciamiento, por cuanto ello implica que se están tasando los medios de prueba como si estuviera nuestro sistema regido por el sistema tarifado y más allá por que tal actividad escapa de su ámbito de competencia, correspondiendo tal actividad al Juez de la fase de juicio.

Así mismo, la jueza en su decisión concluye que no existen los suficientes medios de pruebas que demostraran la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que con el sólo dicho de los funcionarios aprehensores es exiguo, razón por la cual se decidió a favor del ciudadano M.A.Z.M., titular de la cedula de identidad N° 19.580.421, considerando que el escrito acusatorio se encuentra debidamente infundado, ya que carece de los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (aplicable ratione temporis), determinándose esta del examen del material aportado por el Ministerio Público, respecto de tal afirmación, considera esta alzada que se patentiza la extralimitación de la jueza de la recurrida cuando señala la insuficiencia de prueba como el motivo fundamental y esencial para su dispositivo.

Al respecto, resulta imperativo señalar, que esta Corte es del criterio, que antes de aplicar la referida sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 03 del 10-01-2000, con ponencia del Magistrado A.A.F., en la que se expresa: “… Se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de su culpabilidad…”, el Juez debe ponderar, cada una de las circunstancias propias del caso, es decir que no puede aplicarse la referida sentencia, a priori, que se deben evaluar cada una de las características propias del caso, tales como: lugar fecha y hora en la que sucedieron los hechos, los objetos incautados, ubicación de los objetos, etc., las cuales son distintas en cada uno de ellos.

De la misma manera asienten estas sentenciadoras que la referida jurisprudencia es aplicable en la etapa de juicio, en la que se ha llevado a efecto la etapa de investigación, y en la que se evaluará cada uno de los testimonios y demás pruebas ofrecidas, independientemente de la medida aplicable a el o los imputados de autos, la cual quedará igualmente bajo la ponderación del Juez.

No pueden pasar por alto estas sentenciadoras, el criterio relacionado con este punto, y compartido por esta alzada, expresado por el J.R.D.S., en su obra: “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” el cual expresa:

“…Desde el sistema anterior inquisitivo se ha mantenido un criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia- que nunca compartimos-, sobre las declaraciones de los funcionarios policiales, aun siendo aprehensores y por ende presénciales de la incautación y circunstancias de la aprehensión, sosteniendo que solo pueden apreciarse “en su conjunto como un indicio”, como si así estuviere tarifado en el para entonces vigente CEC.

Lamentablemente esto se ha pretendido imponer ahora, cuando rige un sistema de apreciación libre, racional, y critica de las pruebas; y no son pocos los abogados defensores y hasta tribunales que invocan para ello una de las primeras sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando recién se había instalado el Tribunal Supremo de Justicia, al haber entrado en vigencia la actual Constitución, emitida con ponencia del Magistrado A.A.F., bajo el Nº 3 del 10-01-2000,(Exp. 99.465, donde habiéndose pronunciado en ese sentido, parece mas bien haber hecho referencia y apoyado en esa reiterada jurisprudencia del viejo sistema.

Con todo respeto nos parece desacertado ese criterio, que lamentablemente puede favorecer la impunidad de muchos delitos, con mayor razón si se aplica de una manera obligante e indiscriminada para todos los casos de testimonio policial en este nuevo sistema de libre y racional apreciación, considerando el autor de esta obra que no debe desmeritarse, ni minimizarse de antemano un testimonio por el solo hecho de provenir de policía u otro funcionario aprehensor o de investigación criminal, aunque fuere único, pues lo que debe tomarse en cuenta es la credibilidad y merito de convicción que ofrezca ese u otros, uno o muchos, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión, la legalidad de su actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona o personas capturadas o investigadas y la forma como se haya desenvuelto en el debate al rendir su testimonio, pudiendo denotar que ningún interés o propósito inconfesable tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna, o para alterar la verdad de lo acontecido, como por ejemplo, para “Sembrar” droga, armas, u otros objetos, con el fin de incriminar al aprehendido…” Subrayado de la Corte...”

Así tenemos que si bien a tenor de lo indicado en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar puede decretar el sobreseimiento de la causa, sin embargo no podrá decretarlo por todas las causales previstas en el artículo 300, toda vez que algunos requieren necesariamente el debate, así cuando la causa sea que el hecho no puede atribuirse al imputado por insuficiencia de prueba, cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad (vid sentencia N° 689 del 29.4-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrado L. estela M., dado que por su naturaleza, las antes referidas causales sólo pueden ser dilucidas en un debate luego de la confrontación, evacuación, apreciación y valoración de las pruebas incorporadas en el debate, en la etapa de juicio, por el contrario en los supuestos de que el hecho objeto del proceso no se realizó, el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, el hecho no es típico, la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa Juzgada, si bien constituyen un análisis del fondo de la controversia, el mismo forma parte del control material y que debe hacer el juez de control antes de ordenar el enjuiciamiento de una persona, de lo contrario se convertiría en un simple tramitador de la acusación y no ejercería cabalmente la función de filtro que se le ha atribuido por el legislador y así garantizar que las causas que pasen a la subsiguiente etapa lleven un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria. Sin que la orden de enjuiciamiento en modo alguno desvirtúa el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado y que solo queda desvirtuado cuando medie sentencia condenatoria.

Indicado lo anterior, consideramos oportuno puntualizar que nuestro proceso penal en lo referente al régimen probatorio, no esta sometido al sistema tarifado o también llamado sistema de la prueba legal, en el cual existe de manera preexistente una regulación legal del valor de convicción o del merito de la prueba de manera taxativa así como de la valoración legal de la prueba por parte del juez, en este sistema la ley impone reglas de valoración para las pruebas.

Por otra parte, esta el sistema de la libre apreciación de las pruebas, por el cual se rige nuestro sistema penal, en el cual las pruebas no tienen valor asignado, sino que al estar regido por el sistema de la libertad de prueba (artículo 182 y 22) estas al ser apreciadas según la sana critica con observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tienen poder de convencimiento para el juez de juicio, a quien le corresponderá decidir si las pruebas desechadas en el presente caso, son suficientes para convencerlo de la culpabilidad o inocencia del imputado, pues en el sistema que nos rige, no se puede ni debe obligar al juez a decidir en contra de su convencimiento, por cuanto ello resultaría contrario a la justicia.

En el presente caso, la Jueza de la recurrida consideró que el delito esta acreditado, de las investigación resulto individualizado el presunto autor, las pruebas ofrecidas no fueron adquiridas de manera ilegal toda vez que la norma (artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable ratione tempore que regulaba la inspección de personas no exigía como presupuesto de validez la presencia de testigos.

De allí, la necesidad de que las pruebas se confronten, se discutan y sea el Juez de juicio por la inmediación que rige esa fase, se convenza de a quien asiste la razón, atendiendo a la credibilidad que le merezcan los dichos de los funcionarios en el desarrollo de la audiencia de juicio, quien podrá concluir si los mismos son o no suficientes para establecer la culpabilidad de la persona sometida a juicio, por tratarse éste no de una causal objetiva sino subjetiva (relativa a la cuestión de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva), que necesariamente requiere la inmediación del juez para así de esta manera obtener el convencimiento de la verdad con los medios de pruebas incorporados, toda vez que tal como se desprende de la acusación fiscal se trata de la declaración de cinco funcionarios que intervinieron en el procedimiento y será el Juez de Juicio quien luego de oírlos, observarlos y analizarlos entre si, decidirá bien a favor de la tesis fiscal o de la defensa, por cuanto en principio la declaración de los funcionarios merecen credibilidad sin perjuicio de que puedan ser desvirtuados en el curso del debate oral y publico, resultando contrario a los postulados de la justicia y la verdad que por la sola ausencia de testigos en un procedimiento ( que de paso no se requiere para la validez de la prueba como requisito sine qua non) se haga nugatoria la posibilidad para el Estado de ejercer la acción penal para el castigo de los culpables en la comisión de delitos se cual sea su identidad, máxime cuando es notorio la gran cantidad de procedimientos policiales que debido a la complicidad del colectivo, se niegan a servir de testigos o por lo difícil de la zona o lo avanzado de la hora se hace imposible la ubicación de testigos en dichos procedimientos, contraviniendo así el sistema de libertad de prueba que rige nuestro proceso penal al tasar dichas testimoniales.

La juzgadora señaló en su decisión, que el hecho punible por el cual acusó el titular de la acción penal resultó acreditado, es decir, acreditada la existencia de la “droga” así como el señalamiento que hacen los funcionarios aprehensores, contradicen la tesis a la Jueza A Quo, quien estimó que con los solos dichos de los funcionarios no se podrá dictar una sentencia condenatoria, por cuanto tales dichos constituyen sólo un indicio de culpabilidad. Ante ello, debe decidir esta alzada, por cuanto el titular de la acción penal, señala que la jueza se extralimitó en sus funciones al asumir funciones propias del Juez de Juicio, así esta Corte de Apelaciones estima que dentro de las funciones del Juez de Control en la audiencia preliminar (salvo el caso de admisión de hechos) no está la apreciación y valoración de las pruebas a fin de establecer la culpabilidad o inocencia del imputado, sus funciones en cuanto al análisis de las pruebas consisten en el establecimiento de la legalidad, necesidad y pertinencia de estas para ser producidas en un eventual juicio oral, como ya se indico.

Lo que significa que el Juez de Control en la referida etapa procesal, debe verificar el cumplimiento de las formalidades procesales (en la adquisición y formación de la Prueba) para la validez de la prueba que se pretende incorporar a un eventual juicio, circunstancia esta relativa a la legalidad de la prueba, toda vez que tal actividad forma parte del control formal y material que debe hacer el Juez de Control a la acusación fiscal, ya que no podrán ingresar al proceso ni ser apreciadas por el Juez cuando los medios de prueba se han producido en contravención a la ley, cuando en la practica de los medios de prueba, no se hayan cumplido las formalidades de Ley, lo que se erige como una garantía al debido proceso y del derecho a la defensa.

Ahora bien, no obstante las afirmaciones que anteceden, no desconoce esta alzada que si bien el Juez de control, puede estimar que el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, no puede hacerlo por insuficiencia de pruebas toda vez que allí entraría en la valoración de las pruebas, lo que no es dable en la referida etapa procesal.

Para concluir que el hecho no se puede atribuir al imputado, necesariamente debemos remontarnos al estudio de la teoría del delito y así concluir que si bien esta acreditado un hecho punible, de la investigación no surgen elementos para estimar que el imputado realizó acción alguna y tal declaratoria debe ser necesariamente por inexistencia de pruebas por cuanto con tal decreto no se juzga sobre el fondo de los hechos litigiosos, por el contrario el mismo guarda relación con la necesidad y pertinencia de la prueba a ser incorporada a un eventual juicio: así consideramos que la declaratoria de que el hecho no puede ser atribuido al imputado por el juez de control en la audiencia preliminar, no puede estar fundamentado en la insuficiencia de prueba como en el caso de marras, por cuanto tal supuesto supone una causal subjetiva que atañe el establecimiento de la autoría o participación de una persona determinada respecto a los hechos objeto de investigación que engloban la actividad de valoración y apreciación de pruebas, actividad que no puede hacer el juez de control en la audiencia preliminar, tal declaratoria puede circunscribirse más específicamente a los siguientes supuestos: 1) La ausencia de elementos de convicción del hecho punible investigado; 2)La existencia de elementos de convicción que determinen su no participación en éste y 3) La ausencia de acción por parte del sujeto lo que supone que no se ha producido la conducta voluntaria (trátese de una acción u omisión) que sea penalmente relevante, destruyéndose así en cualquiera de los casos señalados, algún vínculo (sea de autoría o participación) entre quien ha sido individualizado como imputado y el hecho objeto de la investigación, de los cuales las dos últimas sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral, fuera de estos casos consideramos que el Juez de Control no puede decretar el sobreseimiento en la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, atendiendo al régimen probatorio aplicable en nuestro sistema y en atención a lo preceptuado en el artículo 181 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, (que también lo regulaba el código derogado) establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código, no se trata el nuestro de un sistema tarifado sino que existe libertad de prueba, lo que implica que se puede probar de las formas que el código, la Ley y la Constitución lo permitan. La única limitante para la apreciación de una prueba es que esta no se haya practicado con estricta observancia a la ley, así podemos ver que no le corresponde al Juez de Control durante la audiencia preliminar, pronunciarse sobre la valoración y apreciación de las pruebas, sino establecer la legalidad, necesidad y pertinencia de la prueba, y sólo cuando ha verificado que una prueba ha sido adquirida ilegalmente, que nada aportará a un eventual juicio sobre los hechos objeto de la investigación, deberá negar su admisión por ilícita, innecesaria e impertinente, así al no existir pruebas que tiendan a la demostración de la culpabilidad del acusado debe necesariamente desestimar la acusación por infundada, cuestión distinta es la que aconteció en el caso de marras por cuanto la Juez entró a resolver el fondo de la causa, al analizar la declaración de los funcionarios aprehensores como un solo indicio de culpabilidad del acusado y por ello desestimó la acusación con el consiguiente decreto de sobreseimiento por que el hecho a su decir no puede atribuirse al acusado, pruebas estas que fueron promovidas por el Ministerio Público en su acusación, siendo que en esta etapa del proceso (intermedia) no está permitido al juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral, violentado de tal manera el artículo 329 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis que establecía que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Así, para reforzar nuestra tesis, puede observarse que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003 ponencia de la magistrada BLANCA ROSA MARMOL, N° 78 del 18 de marzo de 2004, ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS y N° 13 del 08 de marzo de 2003 con ponencia del magistrado H.C. FLORES que “la prohibición -de no plantear cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar- no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a decidir del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual esta dividido por fases, y en el que debe considerarse y respetarse el sistema probatorio; pues éste, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre diversas fases del proceso.

Es por lo que los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si se realizará o no juicio oral, pues el examen de la prueba es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación.

Criterio que también ha sido sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, cuando señaló:

(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 311); y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, , siendo que en esta fase-la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno de las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 300) y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (..)

En este sentido, debe aludirse que la referida causal de sobreseimiento va referida, a aquellas situaciones en las cuales, tal y como ocurre en el caso de autos, está plenamente comprobado la imposibilidad física o moral de la persona denunciada en ejecutar la conducta dañosa que le ha sido inicialmente atribuida, es decir, que se le ha denunciado inicialmente como típica. Respecto de este Motivo de sobreseimiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 287 de fecha 07.06.2007, precisó:

“…En relación con este motivo de sobreseimiento: “ El hecho objeto no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…”, aplicado en el caso bajo examen, la Sala destaca lo afirmado por la doctrina española: “… el sobreseimiento libre es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, equivaliendo a sentencia absolutoria, por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien, finamente, por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor (....).En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma G.C., se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (….).De esta forma, el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material (…)”.

Razones las antes indicadas son las que han llevado a esta alzada a aplicar el presente criterio y de esta manera modificar su criterio respecto a la posibilidad de decretar el sobreseimiento por parte del Juez de Control. al finalizar la audiencia preliminar, cuando los motivos sean la consideración de insuficiencia de pruebas al considerar que la declaración de los funcionarios constituye un solo indicio de culpabilidad, al no estar regido nuestro sistema por la tarifa legal para la apreciación de las pruebas y por considerar que tal pronunciamiento es de fondo y además requiere ser verificado o desvirtuado en el debate y así se establece, para de esta manera garantizar el efectivo ejercicio de la acción penal con las consecuencias de Ley, toda vez que pretender exonerar a una persona sin ir a juicio y cuyo caso no se encuentre incluido dentro de las causales de sobreseimiento establecida en la norma adjetiva penal que puede dictar el juez de control, resultaría un sacrificio a la Justicia y una manera (en el caso de ser culpable) de lograr la impunidad por un error de juzgamiento. Toda vez que en la audiencia preliminar se determina a través del examen material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable (no se exige certeza de condena) la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen. Así se establece

Para finalizar, resulta importante destacar que de la revisión del asunto principal se constató que la defensa, una vez presentado el escrito acusatorio por parte del titular de la acción penal, no ejerció ninguna de las facultades y cargas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que no fue sino en la audiencia preliminar cuando señaló: “ solicitó a la Jueza que no se admitiera la acusación, por cuanto la misma carece de los requisitos exigidos en la norma penal, en razón de que es un procedimiento aislado de la presencia de los testigos (..)”; por lo que tal alegato a tenor de lo dispuesto en el artículo 311 resultaba extemporáneo por no ser de los que se pueden realizar oralmente en la misma audiencia. Sin embargo, la misma puede ser resuelta de oficio por el Juez de Control a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 32). Así mismo, de la revisión de las actas que conforman el recurso de apelación, se constata que la defensa del imputado no dio contestación a dicho recurso en la oportunidad indicada en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 446), siendo que los actos procesales para que surtan efecto deben ser propuestos en las formas y lapsos de Ley, lo contrario configuraría un desequilibrio procesal por colocar a las partes en desigualdad procesal lo que afecta y repercute la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, por cuanto si al recurrente se le exigen lapsos para la interposición de los mecanismos de impugnación de las sentencias lo mismo resulta aplicable a la defensa para la contestación del recurso quien debe soportar la carga de su omisión en dar contestación oportuna al recurso.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, al constatar el vicio en el cual incurrió el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la decisión de fecha 24AGO2012, y fundamentada en fecha 27AGO2012, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano M.A.Z.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, estima procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas y en consecuencia ANULA la audiencia preliminar celebrada en el asunto principal N° XP01-P-2012-002563, en fecha 27AGO2012, así como la sentencia mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena REPONER LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, sobre la necesidad imposición de medidas de coerción personal al imputado de autos, atendiendo a las consideraciones del caso así como la conducta del imputado, durante el proceso. Así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto con Fuerza de Definitiva, interpuesto por el abogado F.J.P.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 24AGO2012, y fundamentada en fecha 27AGO2012, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano M.A.Z.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: Se ANULA la audiencia preliminar celebrada en el asunto principal N° XP01-P-2012-002563, en fecha 27AGO2012, así como la sentencia mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena REPONER LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, sobre la necesidad imposición de medidas de coerción personal al imputado de autos, atendiendo a las consideraciones del caso así como la conducta del imputado, durante el proceso.

P., R., y Bájese el Expediente en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, M., Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintidós (22) del mes de Febrero del Año Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Presidenta y Ponente

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

La Jueza La Jueza

MARILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MJC/NCE/MAMC/lymp.-

EXP. XP01-R-2012-000065

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR