Sentencia nº 388 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Agosto de 2009

Magistrado Ponente Doctor. H.M.C.F.

En fecha 28 de enero de 2009, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados, O.M.A.Z., y VIRGINIA MOLINA GUTIÉRREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.378 y 63.903 respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., venezolanos, con cédulas de identidad Nros. 15.123.064 y 15.175.534 respectivamente, con relación a la causa que cursa ante el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De esta solicitud se dio cuenta en Sala de Casación Penal, el 29 de enero de 2009 y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de marzo de 2009, la Sala admitió la presente solicitud de avocamiento, y acordó requerir a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, las actuaciones procesales de la referida causa, de conformidad con la parte in fine del 10° aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 16 de abril de 2.009, se le dio entrada al expediente original relativo al presente juicio, remitido con el oficio N° 230 por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, constante de siete (07) piezas: 1ª con 289, 2ª con 303, 3ª con 27, 4ª con 204, 5ª con 211, 6ª con 215 y 7 ª con 202 folios útiles, respectivamente y un (1) Cuaderno de Inhibición con 23 folios útiles, relativos al Juicio seguido contra los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U..

LOS HECHOS

Los hechos expuestos por la defensa de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., son los siguientes:

“…en fecha 27 de Septiembre de 2007 aproximadamente a las tres horas de la madrugada (03:00) a.m.) en el Punto de Control Fijo “Boconoíto” de la Guardia Nacional ubicado en la Autopista General J.A.P. que comunica la ciudad de Barinas con la ciudad de Guanare a la altura de la entrada a la población de Boconoíto Municipio San G. deB., Estado Portuguesa. En esa oportunidad y en el lugar se encontraban cumpliendo funciones de rutina los efectivos Cabo Primero L.G.B., Cabo Segundo RIENER BETANCOURT y F.L.P., todos adscritos al Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional, Comando Regional Nº 4, con sede en esta ciudad de Guanare. En el momento indicado los funcionarios en mención observaron la llegada de un vehículo que se desplazaba en sentido Barinas Guanare, por lo cual procedieron a instruir al conductor para que se estacionara al lado de la vía a fin de practicar las diligencias de rutina. El vehículo en cuestión fue identificado…y en el mismo viajaban dos ciudadanos, hombre y mujer, a quienes solicitaron se bajaran del vehículo para efectuarles una inspección como también inspección del vehículo. A tal efecto los funcionarios requirieron la presencia de testigos, y delante de éstos dieron curso al procedimiento. Al revisar el vehículo manifestaron haber observado dos cajones con un equipo de sonido con pantalla…Así mismo, manifestaron que la revisión de los cajones dio como resultado en el interior de uno de ellos, un envoltorio en forma de “panela” forrado en papel plástico transparente y cinta adhesiva también transparente, el cual contenía en su interior según los funcionarios, una sustancia pastosa de color blanco con un olor fuerte y penetrante, suponiendo dichos funcionarios de acuerdo a su experiencia que podía tratarse de la conocida como COCAÍNA. Como consecuencia de este hallazgo los funcionarios resolvieron leer a los ciudadanos sus derechos constitucionales, y a establecer su identidad, resultando ser los ciudadanos G.Z. BARRIOS UZCÁTEGUI…y M.G.G. BRAVO…Así mismo incautaron a estos ciudadanos celulares y dinero en efectivo…”. (Sic).

DE LA COMPETENCIA

El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala las atribuciones que corresponden o competen a este M.T., y concretamente el numeral 48, prevé la competencia para conocer de oficio, o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca al conocimiento del mismo si lo estima pertinente. Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los solicitantes presentan su escrito en los términos siguientes:

…PRIMERO:

Falta de imputación formal de parte de la Fiscal primera con competencia en Drogas, no solo a nuestro defendido G.Z.B. al cual le calificaron la detención en situación de flagrancia, y acordaron el procedimiento ordinario, anulado por tres (03) veces la acusación presentada en su contra; sino a su vez y aun peor para nuestra defendida M.G.G.B., que luego de dos solicitudes de sobreseimiento, que luego de dos nulidades decretadas, sin elemento nuevo el Ministerio Público la acusa sin haberla imputado, pese que para con ella el tribunal ni decreto detención en situación de flagrancia, ni acordó procedimiento ordinario, solo le decreta medida cautelar para no subvertir el derecho del Ministerio Público de procurar investigar su actuación o no Décima Octava y Cuarta en cada una de sus investigaciones que luego fueran acumuladas, en contra de nuestro defendido de manera de nombrar defensor y agotar así su derecho a la defensa.

SEGUNDO:

No evacuación de pruebas de descargo de parte del Ministerio Público, sin mencionar las razones de las mismas en fiel acatamiento del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y no señalar en absoluto nada en su escrito acusatorio sobre ellas.

TERCERO:

Falta de Declaración de Nulidad de parte de la Juez de Control Nº 1, ante la solicitud de falta de imputación no solo para G.Z.B., al cual se le había acordado el procedimiento ordinario; sino para M.G.G.B. que en dos oportunidades anteriores se le había solicitado el sobreseimiento y luego en una tercera presentación del escrito acusatorio, es acusada sin imputación, sin declaración de aprehensión en situación de flagrancia, sin acordar el procedimiento ordinario.

CUARTO:

La declaratoria de la Corte de Apelaciones sin lugar de una apelación que atentaba contra el principio de cosa juzgada al ser violado por la juez de Control Nº 2, cuando al no haber apelación de la entrega del vehículo y haber quedado firme, es revocado por la juez de Control Nº 2, suplente y ante una nueva solicitud acuerda ordenar el comiso.

QUINTO:

La violación de la Corte de Apelaciones al decretar desistido la Acción de A.C., por ausencia de la parte accionante sin haberle notificado que había fijado audiencia Constitucional para el día 27 de Noviembre del año 2008, pese a que ordenó una nueva notificación al Ministerio Público ante supuestos vicios en su notificación; violando por ende el derecho a la defensa y el derecho a una debida notificación a las partes…

Todas estas irregularidades es lo que nos lleva a señalar que indudablemente estamos frente a un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se han desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hemos ejercido…

(Sic).

Solicitando a esta Sala que:

…SE AVOQUE A CONOCER LA PRESENTE SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, POR ESTAR LLENOS LOS REQUISITOS CONCURRENTES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY ORGANICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SE ACUERDE EL AVOCAMIENTO, ORDENANDO LA SUSPENSIÓN O PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LA MISMA EN EL ESTADO QUE SE ENCUENTRE Y LA PORHIBICIÓN DE REALIZAR CUALQUIER ACTO Y EN ESPECIAL LA REALIZACIÓN DEL JUICIO Y FIJADO EN VARIAS OPORTUNIDADES SU CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL MIXTO Y DIFERIDO, HASTA TANTO SE RESUELVA LA PRESENTE SOLICITUD, Y SE SOLICITE LA REMISIÓN DE LA CAUSA A ESTA HONORABLE SALA...

(Sic).

Finalmente, expresan:

…DE MANERA QUE SE ESTUDIE TODA LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE CAUSA SE DETERMINE LA CERTEZA DE LAS IRREGULARIDADES DENUNCIADAS POR GRAVES INFRACCIONES AL ORDENAMIENTO JURIDICO, SE DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE SOLICITUD Y EN CONSECUENCIA SE DECRETE LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES DESDE LA ETAPA INVESTIGATIVA. INCLUYENDO POR ENDE LA ACUSACIÓN Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE INVESTIGACION DONDE SE GARANTICE EL DERECHO A LA DEFENSA.

Y COMO QUIERA QUE LAS VIOLACIONES ESTAS COMETIDAS A LO LARGO DEL PROCESO NO SOLO EN LA ETAPA INVESTIGATIVA POR QUIENES PARA EL MOMENTO TENIAN LA CAUSA LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO, SI NO A SU VEZ POR LOS DIFERENTES TRIBUNALES DE CONTROL QUE HAN TENIDO LA CAUSA, Y A SU VEZ POR LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRUCITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CUANDO CADA VEZ QUE HA CONOCIDO ALGUNA INCIDENCIA POR APELACIÓN O POR ACCIÓN DE AMPARO CONTRIBUYEN A SU VEZ CON ESTAS MISMAS VIOLACIONES; QUE SE ORDENE LA ERRADICACIÓN DEL PRESENTE JUICIO, PARA EVITAR TAL COMO SE HA DEMOSTRADO QUE SE SIGA SACRIFICANDO LA JUSTICIA Y EL DEBIDO PROCESO EN TODOS LOS TRIBUNALES QUE TIENEN QUE VER CON ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL…

(Sic).

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

En la presente causa, el solicitante básicamente alegó infracciones al ordenamiento jurídico, por cuanto considera que existe “…Falta de imputación formal de parte de la Fiscal primera con competencia en Drogas, no solo a nuestro defendido G.Z.B. al cual le calificaron la detención en situación de flagrancia, y acordaron el procedimiento ordinario, anulado por tres (03) veces la acusación presentada en su contra; sino a su vez y aun peor para nuestra defendida M.G.G.B., que luego de dos solicitudes de sobreseimiento, que luego de dos nulidades decretadas, sin elemento nuevo el Ministerio Público la acusa sin haberla imputado, pese que para ella el tribunal ni decreto detención en situación de flagrancia, ni acordó procedimiento ordinario, solo le decreta medida cautelar… y luego en una tercera presentación del escrito acusatorio, es acusada sin imputación, sin declaración de aprehensión en situación de flagrancia, sin acordar el procedimiento ordinario…” (Sic).

Previo a la resolución de la presente solicitud de avocamiento, esta Sala pasa a realizar un recuento de las actuaciones que conforman la causa seguida en contra de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U..

En fecha 27 de septiembre de 2007, según consta de Acta de investigación policial Nro. 067, los mencionados ciudadanos fueron aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional, ciudadanos C/1ero…Guevara Bravo Leonardo, C/2do….Betancourt Reinier y DTGDO…Linares Peraza Francisco, efectivos adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro. 4 en el Punto de Control Fijo Boconcito, ubicado en la Autopista General J.A.P., en sentido Barinas – Guanare.

En fecha 28 de septiembre de 2007, se celebró la Audiencia de Presentación de los acusados M.G.G.B. y G.B.U., en la cual la Fiscal Primero Encargada del Ministerio Público, Doctora Z.R.F.B., con competencia en materia de drogas, solicitó al Juzgado Segundo de Control del referido Circuito Judicial, lo siguiente:

…Mediante el presente escrito y a los fines de la presentación formal correspondiente pongo a la orden del Juzgado a su digno cargo, a los ciudadanos: G.B.M. GABRIELA…y BARRIOS UZCATEGUI G.Z.…revisadas como han sido todas …las Actas…,se entiende que la aprehensión del mencionado Ciudadano, tuvo lugar…Siendo la 01:00 horas de la madrugada, del día 27 del presente mes y año, encontrándose prestando el segundo turno en el Punto de control Fijo boconcito, Autopista General J.A.P., siendo las tres horas de la mañana avistaron un vehículo que venía en sentido Barinas-Guanare, marca Chevrolet modelo silverado color negra, palas 17C-PAG, indicándole al conductor que se estacionara a la derecha, en la misma se transportaban dos ciudadanos una mujer y un hombre a quienes le solicitaron que se bajaran del vehículo ya que iba a ser objetos de una revisión tanto del vehículo como de su persona…al revisar el vehículo se observó dos cajones de sonidos con un equipo de sonido con pantalla, revisando los cajones minuciosamente dentro del interior de uno de ellos una panela rectangular forrada con papel plástico y cinta adhesiva transparente, contentivo en su interior de una sustancia pastosa de color blanco con olor fuerte penetrante presuntamente droga de la denominada cocaína, procediendo a la identificación de los ciudadanos G.B.M. GABRIELA Y BARRIOS UZCATEGUI G.Z., dicho procedimiento fue realizado en presencia de unos testigos, igualmente fueron retenidos las siguientes evidencias: un celular marca Modelo W375, perteneciente a la ciudadana G.B.M. GABRIELA Y un celular motorota, la cantidad de 160.000 bolívares, pertenecientes al ciudadano BARRIOS UZCATEGUI G.Z..

Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que considera esta Representación Fiscal, que la conducta desplegada por los imputados ciudadanos…puede ser subsumida dentro de las previsiones que tipifica y sanciona el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCICOTROPICAS.

Por otra parte se evidencia de autos que los imputados G.B.M. GABRIELA Y BARRIOS UZCATEGUI G.Z., fueron aprehendidos bajo las reglas de Flagrancia y por ende la detención de este debe ser declarados como legitima, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, considera el suscrito que aun faltan diligencias de investigación por practicar…por tanto lo prudente en el caso concreto es solicitar,…en este acto. Se acuerde la prosecución del presente proceso penal por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a las previsiones del Encabezamiento del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del Proceso.

En tal virtud considera el Ministerio Público que lo razonable y ajustado a derecho es solicitar, como en efecto solicito, se DECRETE MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD respecto al imputado ciudadano: G.B.M. GRABIELA y BARRIOS UZCATEGUI G.Z., de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 Ordinales 1º , 2º y 3º, 251, Ordinales 2º, 3º y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicito por último la designación de Defensor Público y la autorización para la toma de muestra de fluidos orgánicos y corporales…

(Sic). (Resaltado de la Sala)

En fecha 29 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, una vez celebrada la audiencia de presentación de los referidos acusados, realizó los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Califica la aprehensión practicada en contra de la Ciudadana G.B.M. GABRIELA y BARRIOS UZCATEGUI REYS ZAIN, en situación de flagrancia por realizarse bajo las circunstancia previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Califica provisionalmente el hecho delictivo imputado como el delito de Transporte Ilícito de Sustancia Estupefaciente, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y último particular del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito, en contra del ciudadano BARRIOS UZCATEGUI G.Z., venezolano, nacido en la ciudad de Mérida…titular de la cédula de identidad Nº V- 15.175.534…

CUARTO: Se acuerda la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, a la ciudadana G.B.M. GABRIELA, Venezolana natural de Maracay…titular de la cédula de identidad Nº V-15.123.064…de la establecida en el artículo 256. 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódico ante este Juzgado cada quince días y prohibición de salida del Territorio del País.

QUINTA: Declara con lugar la medida cautelar provisional de retención del vehículo involucrado en el presente procedimiento…

(Sic). (Resaltado de la Sala).

En fecha 13 de noviembre de 2007, la representación fiscal interpuso escrito acusatorio contra el ciudadano G.B.U., y solicitó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 Ordinal 4º con respecto a la ciudadana M.G.G.B., por ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, bajo los siguientes fundamentos:

FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN

1. - Con los elementos de convicción recabados durante la etapa de la investigación…

2. - Con la PRUEBA DE ORIENTACION, de fecha 27-09-07 suscrita por el Experto J.J. LEDEZMA, CARMONA adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas…donde deja constancia del pesaje de la droga incautada…

3. - Con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO…de fecha 27-09-07 suscrita por el Detective, J.C. GIL…

4. - Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano: J.R.C.M., rendida en fecha 27-09-07…

5. -Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano: J.A.R.G. rendida en fecha 27-09-07…

6. - Con él ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: A.R.D.M., rendida en fecha 27-09-07…

7. - Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: J.D.C.M., rendida en fecha 27-09-07…

8. - Con la EXPERTICIA TOXICOLOGICA No. 9700-057-220 de fecha 09-10-2007 suscrita por el Toxicólogo: J.J. LEDEZMA CARMONA…

9. - Con la EXPERTICIA QUIMICA No. 9700-057-219 de fecha 09-10-07 suscrita por el Toxicólogo: J.J. LEDEZMA CARMONA…

   SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

   Esta representación Fiscal, solicita el Enjuiciamiento del Ciudadano: G.Z.B.U.,…por encontrarse autor del delito TRANSPORTE ILICITO DE SUSUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…Igualmente solicito se admita totalmente la presente Acusación, así como medios de Prueba ofrecidos y se dicte el correspondiente Auto de Apertura a Juicio.

   En relación a la ciudadana: M.G.G.B.,…esta Representación Fiscal solicita al ciudadano Juez, sea decretado SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el Artículo 318 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal… . (Resaltado de la Sala).

   En fecha 27 de noviembre de 2007, la defensa de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., solicitó la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público.

   En fecha 04 de diciembre de 2007, se dio inició a la audiencia preliminar ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. En la misma el referido Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos:

   …de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO, presentado por la Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de drogas, consistente en la acusación contra el ciudadano Barrios Uzcategui Greys Zain…y solicitud de sobreseimiento a favor de la ciudadana G.B.M. Gabriela…por la comisión de delito de transporte ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas…por violación de los derechos fundamentales de los imputados contenidos de las normas legales y constitucionales, articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al derecho de defensa durante la fase de investigación, ordenándose retrotraer el proceso a la fase de investigación donde se le debe preservar el derecho a la defensa de los citados ciudadanos y practicadas las diligencias peticionadas.

   Se ratifica la medida privativa de libertad del imputado impuesta en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del 29-09-2007…

   (Sic). (Resaltado de la Sala).

   En fecha 07 de enero de 2008, la representación fiscal presenta nuevo escrito acusatorio ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, contra el ciudadano G.B.U., y solicitó contra la ciudadana M.G.G.B. el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes fundamentos:

   …FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN

   01.- Con los elementos de convicción recabados durante la etapa de la investigación…

   2.- Con la PRUEBA DE ORIENTACION, de fecha 27-09-07 suscrita por el Experto J.J. LEDEZMA, CARMONA adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas…donde deja constancia del pesaje de la droga incautada…

   3.- Con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO…de fecha 27-09-07 suscrita por el Detective, J.C. GIL…

   4.- Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano: J.R.C.M., rendida en fecha 27-09-07…

   5.-Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano: J.A.R.G. rendida en fecha 27-09-07…

   6.- Con él ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: A.R.D.M., rendida en fecha 27-09-07…

   7.- Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: J.D.C.M., rendida en fecha 27-09-07…

   8.- Con la EXPERTICIA TOXICOLOGICA No. 9700-057-220 de fecha 09-10-2007 suscrita por el Toxicólogo: J.J. LEDEZMA CARMONA…

   9.- Con la EXPERTICIA QUIMICA No. 9700-057-219 de fecha 09-10-07 suscrita por el Toxicólogo: J.J. LEDEZMA CARMONA…

   10.- ANDREA BENITES

   11.- Y.H.

   12.- JORVIF NAVARRO

   13.- J.A. MENUS

   14.- JARINSON JOSE LOBOS RODRÍGUEZ

   15.- MARCOS TREJO

   16.- P.M..

   PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

   Con base a los anteriormente expuesto, Ciudadano Juez, esta Representación Fiscal, con que existen fundados elementos de convicción para ACUSAR al ciudadano: G.Z. BARRIOS UZCATEGUI…por considerarlo autor de la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS,…y M.G.G. BRAVO, (ACOMPAÑANTE).

   SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

   Esta representación Fiscal, solicita el Enjuiciamiento del Ciudadano: G.Z.B.U.,…por encontrarse autor del delito TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Igualmente solicito se admita totalmente la presente Acusación, así como medios de Prueba ofrecidos y se dicte el correspondiente Auto de Apertura a Juicio.

   En relación a la ciudadana: M.G.G.B.,…esta Representación Fiscal solicita al ciudadano Juez, sea decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el Artículo 318 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal… . (Sic). (Resaltado de la Sala).

   En fecha 10 de enero de 2008, la defensa de los ciudadanos acusados, presentó escrito ante el Juzgado Segundo de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, en el cual solicitan la entrega material del vehículo propiedad del ciudadano imputado G.Z.B.U.. El mencionado Juzgado en decisión de fecha 04 de diciembre de 2007 acordó la entrega material del vehículo al mencionado acusado, denunciando la defensa que hasta la fecha la Oficina Nacional Antidrogas quien poseía la custodia del vehículo en cuestión, ha hecho caso omiso al mandato.

   En fecha 11 de enero de 2008, el referido Juzgado Segundo de Control, en cuanto a la solicitud (entrega del vehículo) de la defensa expresó lo siguiente: “…Encontrándose dicha decisión definitivamente firme; mal podría esta juzgadora ratificar la entrega del mencionado vehículo, por lo que se desestima dicho pedimento,…se desestima lo solicitado por cuanto cada organismo lleva sus propios controles administrativos y la ONA debe llevar los propios; y en cuanto insta a la fiscalía superior sobre la investigación se observa que este Juzgado ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones correspondientes en su oportunidad…”

   En fecha 31 de enero de 2008, la representación Fiscal, solicitó ante el Juzgado Segundo de Control “…que se DECRETE O RATIFIQUE LA INCAUTACIÓN y la ADJUDICACIÓN A LA OFICINA NACIONAL ANTI DROGAS, del vehículo…de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

   En fecha 01 de Febrero del 2008, el Juzgado Segundo de Control, mediante auto señala que: “…Este Tribunal se pronunciara en la audiencia Preliminar fijada para el día Miércoles 06 de Febrero del 2008…”

   En fecha 06 de Febrero de 2008, se llevó a cabo la audiencia preliminar. En dicho acto el Ministerio Público solicitó: “…invocó los fundamentos de la acusación, así como los Medios de Pruebas… y solicitó que se admita la presente acusación…así mismo solicitó que se admitan los medios de pruebas ofrecidos…y solicitó el Enjuiciamiento de los acusados, de conformidad con el artículo 326 numeral 6º del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicitó que se deje sin efecto el sobreseimiento solicitado a la ciudadana M.G.G.B., y que la misma sea enjuiciada por el delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte…ya que subsana en los términos y solicitó el enjuiciamiento de ambos ciudadanos en los términos expresados…”

   Por su parte, el Juzgador dictaminó lo siguiente:

   …1.- Se ordena que el vehículo marca Chevrolet, modelo Silverado, color negro, placas 17C-PAG, quedará a la orden del Ministerio Público a los fines de que debata en el Juicio Oral Y Público, si el mismo fue utilizado o no en la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…se ordena cuando haya sentencia definitivamente firme su confiscación…

   2.- declara la Nulidad del Acto Conclusivo, presentado por la fiscalia del Ministerio Público con competencia en materia de drogas, en la audiencia celebrada por cuanto la misma solicita que se deje sin efecto el sobreseimiento solicitado en el escrito de Acusación presentado en fecha 20-12-2007, a favor de la ciudadana G.B.M. Gabriela…y que la misma sea enjuiciada por la comisión del delito de transporte Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…por cuanto se viola flagrantemente el derecho a la defensa y el debido proceso…se mantiene la medida sustitutiva de libertad a la mencionada imputada,, en consecuencia el tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 1º del código Orgánico Procesal Penal, le da un lapso de quince días a la Representación Fiscal, a los fines subsane el escrito Acusatorio, y demuestre los elementos de convicción que originaron el cambio de dejar sin efecto la solicitud de sobreseimiento que había fundamentado de conformidad a lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar decidir enjuiciarla por la comisión de delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,…aunado a que la representación fiscal, en fecha 01-02-2008, consigna escrito de promover pruebas, las cuales no pudieron ser analizadas por la defensa…si no minutos antes de realizar la audiencia a los fines de plantear si la Representación Fiscal cumplió con todas las diligencias solicitadas por la defensa y si faltaron por practicar algunas, la fiscal del Ministerio Publico debe manifestar el motivo por el cual no se realizaron las mismas, lo cual no consta en el escrito acusatorio ni fue manifestado oralmente por la misma en dicho acto, motivo por el cual se viola en contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto el Juez de Control debe garantizar los principios y garantías de conformidad a lo establecido en el artículo 282 eiusdem, y que sean practicas las diligencias peticionadas.

   Se mantiene la medida privativa de libertad del imputado impuesta en la oportunidad de la audiencia oral de presentación el 29-09-2007, por el Juzgado de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal; por cuanto no han variado las circunstancias que justifiquen una modificación, declarándose así sin lugar la solicitud de la defensa de imposición de una medida menos gravosa….

   (Sic).

   En fecha 21 de febrero de 2008, la Fiscal Primero del Ministerio Público, presentó su nuevo escrito de acusación en los siguientes términos:

   FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN

1. - Con los elementos de convicción recabados durante la etapa de la investigación…

2. - Con la PRUEBA DE ORIENTACION, de fecha 27-09-07 suscrita por el Experto J.J. LEDEZMA, CARMONA adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas…donde deja constancia del pesaje de la droga incautada…

3. - Con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO…de fecha 27-09-07 suscrita por el Detective, J.C. GIL…

4. - Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano: J.R.C.M., rendida en fecha 27-09-07…

5. -Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano: J.A.R.G. rendida en fecha 27-09-07…

6. - Con él ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: A.R.D.M., rendida en fecha 27-09-07…

7. - Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: J.D.C.M., rendida en fecha 27-09-07…

8. - Con la EXPERTICIA TOXICOLOGICA No. 9700-057-220 de fecha 09-10-2007 suscrita por el Toxicólogo: J.J. LEDEZMA CARMONA…

9. - Con la EXPERTICIA QUIMICA No. 9700-057-219 de fecha 09-10-07 suscrita por el Toxicólogo: J.J. LEDEZMA CARMONA…

10. - Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano M.J.T.E., titular de la cédula de identidad Nº 5.423.390, rendida en fecha 13-12-07 ante el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

11. -con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana M.M.P. BETZABETH…

12. - Con la INSPECCION TECNICA Nº 4966 de fecha 12-12-07 practicada en el Aeropuerto…

13. - Con la COPIA CERTIFICADA DEL ACTA CONSTITUTIVA de la sociedad Mercantil ALIMENTOS MONCHY, C.A.

14. - Con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano: G.I. BARRIOS RONDON…

15. - Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: PINZON BRAVO CAROLINA…

16. - Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana: SERIO LEON FABIOLA MERCEDES…

17. - Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana M.P.G. BRAVO,…

18. - Con el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana HERNANDEZ MOLINA Y.M.…

19. - Con la BOLETA DE CITACION a los ciudadanos J.Q. HARRINSON LOBO, J.A. y A.B.…

20. - Con el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28-12-07…suscrita por el Sub-inspector…donde deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos A.B., JORVIF NAVARRO, J.Q., J.A. MENUS JARRINSON LOBO,, quines estaban debidamente citados

21. - Con la solicitud dirigida al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, según oficio Nº 18.F01-D-0136-08---en el cual se solicitó: Tomar declaraciones ANDREA BENEITEZ…JORVIF NAVARRO…GUSTAVO A.G.…J.Q.…J.A. MENUS…HARRINSON JOSE LOBO RODRIGUEZ…ANA T.P. DAVILA…A.M. VERGARA RAMIREZ…

    Así mismo solicito, se traslade una comisión a la EMPRESA REVIS TRAVEL, con sede en los anexos del Aeropuerto…de la ciudad de Mérida…a fin de dejar constancia mediante inspección judicial si esta empresa vendió al ciudadano G.B. un pasaje con destino a la ciudad de Caracas…

22. - Con EXPERTICIA DE REACTIVACION DE HUELLAS DIGITO PULGAR…

23. - Con el BOLETO AEREO, S.B. Airlines…a nombre de BARRIOS GREY…

    PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

    Con base a los anteriormente expuesto, Ciudadano Juez, esta Representación Fiscal, con que existen fundados elementos de convicción para ACUSAR al ciudadano: G.Z. BARRIOS UZCATEGUI…por considerarlo autor de la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS,…por cuanto el imputado fue aprehendido, en fecha 27-09-07---por los funcionarios…de la Guardia Nacional…en…boconcito…en la Autopista J.A. Páez…en sentido Barinas-Guanare…al revisar el vehículo…encontraron una panela contentiva…de una sustancia pastosa de color blanco…presuntamente droga de la denominada Cocaína…seguidamente procedieron a identificar a…M.G.G. BRAVO, (ACOMPAÑANTE). Dichos detenidos quedaron recluidos preventivamente…se le practico EXPERTICIA QUIMICA No. 9700-057-219 de fecha 09-10-07, con un peso neto de: Novecientos cincuenta y nueve (959) con seiscientos (600) miligramos. Resultando ser positivo para COCAINA.

    “…SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

    Esta Representación Fiscal, solicita el Enjuiciamiento del Ciudadano: G.Z. BARRIOS UZCATEGUI…ciudadana: M.G.G. BRAVO…por encontrarse autores del delito TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO en cuanto a las MEDIDAS CUATELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD Y DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, respectivamente, solicito se mantenga la medidas, que actualmente pesan sobre los imputados, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por cuanto no han variando las circunstancias que originalmente motivaron la medida impuesta. (Sic).

    En fecha 13 de febrero de 2008, la defensa de los ciudadanos imputados, mediante escrito solicitan al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, el sobreseimiento de la causa y la revisión de la medida privativa de libertad.

    En fecha 21 de abril de 2008, se da inicio a la audiencia preliminar ante el mencionado Juzgado, la cual fue diferida por falta de traslado del acusado e inasistencia de la defensa.

    En fechas 20 de mayo, 18 de Junio y 10 de julio de 2008, fue diferida nuevamente la audiencia preliminar por el mencionado Juzgado.

    En fecha 17 de Julio de 2008, se dio inicio a la Audiencia Preliminar, en el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, la cual concluyó el 23 de julio de 2008. En dicha oportunidad el referido Juzgado realizó los siguientes pronunciamientos:

    “…procede a decidir. Este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1…RESUELVE:

    1. PUNTO PREVIO. SOLICITUDES DE NULIDAD. 1. Se declara SIN LUGAR la SOLICITUD DE NULIDAD DERIVADA DE LA PRESUNTA FALTA DE IMPUTACIÓN EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS G.Z.B.U. y M.G.G. BRAVO…

2. se declara SIN LUGAR la SOLICITUD DE NULIDAD DERIVADA DE LA NO EVACUACION DE LAS PRUEBAS DE DESCARGO OFRECIDAS POR LA DEFENSA, (1º, en el escrito de la Defensa).

3. se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO AL NO DAR CUMPLIMIENTO A LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (2º en el escrito de la Defensa)

4. Se declara SIN LUGAR la SOLICITUD DE NULIDAD DERIVADA DE LA COMISIÓN DE PRACTICAR PRUEBA TOXICOLOGICA A MUESTRAS ORGÁNICAS (RASPADOS DE DEDOS Y ORINA) A LA CIUDADANA M.G.G.B... (3º en el escrito de la Defensa).

   2. EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA.

   1. Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta de acuerdo al artículo 28 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, Según la cual, CUANDO LA ACUSACIÓN FISCAL SE BASE EN HECHOS QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, SOBRE LA BASE DE QUE NO ESTÁ PROBADO EL MEDIO DE COMISIÓN DEL DELITO DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, DEBIDO A QUE NO ESTÁ PROBADA LA EXISTENCIA DEL VEHÍCULO UTILIZADO..

2. Se declara SIN LUGAR, La excepción opuesta con arreglo al artículo 28 literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal,, FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN FISCAL, SIEMPRE Y CUANDO NO PUEDEN SER CORREGIDOS O NO HAYAN SIDO CORREGIDOS. Fundada en que NO INDIVIDUALIZÓ PARA CADA UNO DE LOS IMPUTADOSÑPS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SEGÚN EL PARECER DEL MINISTERIO PÚBLICO LSO INCRIMINA…Asi mismo fundada en que LOS HECHOS Y CIRCUNSTNCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN EXPLAMADOS POR EL MINSTERIO PÚBLICO NO INDICAN QUE DELITO SE CONFIGURA. Igualmente, fundada en que LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN CONSTITUIDOS POR LAS DECLARACIONES DE M.J.T.E. y P.E., así como LA INSPECCIÓN TÉCNICA PRACTICADA EN EL AEROPUESRTO ALBERTO CARNEVALLI, COPI., CERTIFICADO DEL ACTA DE LA OSICEDAD MERCANTIL ALIMENTOS MONCHY, DECLARCIONES DE G.I. BARRIOS, CAROLINA PINZÓN BRAVO, F.C. LEÓN, M.P.G. BRAVO, Y.M. MOLINA, BOLETAS DE CITACIÓN DE J.Q., HARRISON LOBO, J.A. Y A.B., como las actas de investigación donde se deja constancia de su inasistencia al Cuerpo de Investigación, así como solicitudes de tomar declaraciones a A.B., JORVIF NAVALLO, J.Q., GUSTABA A.G., J.A. MENUS, H.J. LOBO, A.T.P.D., Á.M. VERGARA RAMÍREZ, INSPECCIÓN EN LA EMPRESA REVISTRAVLE, EXPERTICIA DE REACTIVACION DE HUELLAS DÍGITO PULGAR y BOLETO AÉREO, no fueron analizados como fundamento de imputación por parte de la titular de la acción penal en el libelo de acusación. FUNDADA FINALMENTE LA EXCEPCIÓN EN LA FALTA DE EXPRESIÓN DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE EN CUANTO A LA ACUSACIÓN DIRIGIDA CONTRA LA CIUDADANA M.G.G.B.,

   3. ACUSACIÓN FISCAL.

      Se admite totalmente la acusación formulada en fecha 21 de Febrero de 2008 por la Ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en Materia de Estupefacientes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en contra de los ciudadanos G.Z.B.U.,...y M.G.G. BRAVO…por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…por estimar esta Primera Instancia que la misma reúne razonablemente los requerimientos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado de la Sala)

      Se ADMITEN TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la DEFENSA TÉCNICA.

      D. SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN PERSONAL PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA AL CIUDADANO G.Z.B.U..

      Se declara SIN LUGAR la solicitud de sustitución de la medida privativa de Libertad impuesta al ciudadano G.Z.B.U., por persistir íntegramente los motivos que inicialmente justificaron su aplicación, conforme a las disposiciones contenidas en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que fue planteada en lo principal y a consecuencia de los alegatos de nulidad planteados por la defensa, como también se niega la que subsidiariamente fue planteada por la defensa sobre la base de razones derivadas del presunto estado de salud del antes nombrados ciudadano

   5. SOLICITUD DE MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN PERSONAL MENOS GRAVOSA IMPUESTA A LA CIUDADANA M.G.G.B..

      Se declara CON LUGAR la solicitud de mantenimiento de la medida cautelar de coerción personal menos gravosa impuesta a la ciudadana M.G.G.B. formulada por la ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Estupefacientes de esta Circunscripción Judicial

   6. SOLICITUD DE INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO SILVERADO LS,…

      Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público de que el vehículo antes identificado sea preventivamente incautado, hasta que se profiera la sentencia definitiva…

      SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA QUE OPONE LA DEFENSA TÉCNICA.

      Sostuvo el Defensor, en síntesis, que el Ministerio Público presentó en dos oportunidades previas escrito de acusación, en el cual específicamente respecto a la ciudadana M.G.G.B. había solicitado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. Sin embargo, cuando se celebra la segunda Audiencia Preliminar, modifica el criterio contenido en el libelo de acusación…pues formula…acusación en contra de esta ciudadana…Manifestó el Defensor que en la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos ante el Juez de Control…el Tribunal en relación cn la mencionada ciudadana no clasificó la flagrancia y por el contrario, le aplicó a ésta una medida de coerción personal menos gravosa. A partir de ello estima la Defensa Técnica que el Ministerio Público antes de proceder a dictar pliego acusatorio en su contra bebió haberla imputado formalmente….

      Para resolver, observa este Tribunal que ciertamente, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han creado a través de diversas decisiones una importante doctrina sobre la imputación penal…

      En el caso en estudio, observa el Tribunal que mediante escrito de 28 de Septiembre de 2007 la…Fiscal…con fundamento en los artículo 248, 249, 251, 130 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal que se convocara a una Audiencia con la finalidad de presentar formalmente a los ciudadanos M.G.G.B. y G.Z.B.U. , quienes presuntamente fueron sorprendidos en la flagrante comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, así como también para explicar las circunstancias de su aprehensión, y solicitar que así se calificara, que se continuara el procedimiento por las reglas del proceso ordinario y que se aplicara a los ciudadanos una medida de coerción personal.

      La audiencia fue convocada y realizada en fecha 29 de Septiembre de 2007…EL TRIBUNAL CLASIFICÓ COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN DE LOS CIUDADANOS M.G.G.B. y G.Z.B.U., aún cuando se aplicó a cada uno de ellos medidas cautelares de coerción personal diferentes…

      Esta decisión del tribunal no fue impugnada; vale decir, adquirió la cualidad de definitivamente firme, independientemente de que con posterioridad los actos conclusivos que sucesivamente obran en autos resultaran contradictorios entre sí respecto a esta ciudadana, pidiendo el sobreseimiento de la causa y luego la acusación.

      En este contexto, según el cual el caso se desenvolvió a partir de una situación de flagrancia…no tiene cabida considerar que se ha violado derecho constitucional alguno en los términos a que hace referencia el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hubo una aprehensión en el curso de la comisión de un hecho presuntamente punible…y fue formalmente imputada la persona en cuestión en la Audiencia de Presentación conforme a los artículos 130 y 373 ibidem, momento a partir del cual, conocedora como era de su situación jurídica, podía ejercer los actos que considerara pertinentes para su defensa, máxime cuando se resolvió en ese momento continuar el procedimiento por las reglas del proceso ordinario.

      Con base en estas razones es por lol que estima esta Primera Instancia que la demanda de nulidad planteada por la Defensa Técnica en la Audiencia Preliminar por este motivo debe declararse SIN LUGAR, ya que no fue impedido el ejercicio del derecho a la defensa de M.G.G. BRAVO…

      SEGUNDO MOTIVO: DERIVADA DE LA NO EVACUACIÓN DE LAS PRUEBAS DE DESCARGO OFRECIDAS POR LA DEFENSA TÉCNICA.

      …Estima esta Primera Instancia, a partir de lo expuesto, que el Ministerio Público dio cumplimiento satisfactorio a su obligación de recopilar no solo los actos que inculpan a los imputados, sino también los que sirvan para exculparlos,…como también atendió debidamente el petitorio de la parte imputada,…lo que excluye que se hubiera violado el derecho de defensa de los imputados…razón por la cual la solicitud de nulidad deber ser declarada SIN LUGAR…

      TERCER MOTIVO DE NULIDAD: violación del debido proceso al no dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

      Con el objeto de resolver este planteamiento, observa quien decide que el mencionado texto legal establece lo siguiente:…

      Asi mismo, para determinar si en efecto, en el presente caso se incumplió la obligación del Ministerio Público de certificar con su presencia, la autenticidad de la sustancia incautada, el tribunal examinó el Expediente…apreció que al folio 12, Pieza 1 del Expediente corre inserta ACTA PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 27 de Septiembre de 2007, la cual textualmente reseña lo siguiente:

      …En esta misma fecha…compareció por ante este Despacho el Farmacéutico Toxicólogo…quien estando debidamente juramentado…dejó constancia de la siguiente diligencia policial efectuada..

      en esta misma fecha…se presentó la…Fiscal…procediéndose a recibir las evidencias de manos del Cabo Segundo de la Guardia Nacional…la cual consistió en:

      Muestra A: Una (01) panela, confeccionada en material de aspecto transparente, recubierta con cinta adhesiva de aspecto transparente, con las siguientes dimensiones 20 cm de largo, 15 cm de ancho y 4 cm de espesor, contentiva de una sustancia sólida en forma, compacta, de color blanco, con un peso bruto de un (01) kilogramo con cincuenta y nueve (59) gramos y ochocientos (800) miligramos, y un peso neto de: novecientos cincuenta y nueve (959) gramos con seiscientos (600) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

      · La muestra signada con la letra A…resultó ser COCAÍNA

      …entiende entonces el Tribunal que dicha titular de la acción penal no solamente estuvo presente como consta en el texto del acta prueba de orientación; también acreditó con su firma su presencia…en los términos en que lo requiere el aparte único del artículo 116 de la LEY Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual…debe declararse SIN LUGAR la solicitud de nulidad…

      CUARTO MOTIVO DE NULIDAD: Omisión de practicar prueba toxicológica a muestras orgánicas (raspado de dedos y orina) al ciudadano G.Z.B.U..

      Para resolver el mencionado texto legal establece lo siguiente:…

      Al examinar el contenido de la norma invocada como violada por el demandante…observa el Tribunal que…en el Acta …audiencia de Presentación de los Aprehendidos…celebrada en fecha 29 de Septiembre de 2007…se observa que el imputado G.Z. BARRIOS UZCÁTEGUI…que había mandado a reparar la camioneta y después la sacó y le mando a reparar el sonido…que mientras se la arreglaba se fue a visitar a unos amigos…y…que luego fue a visitar a una amiga, y que esta miga le presentó a su madrastra; que la madrastra llegó quejándose de que tenía que ir a Maracay para una entrevista de trabajo y que no había encontrado pasaje…que le ofreció la cola…que la droga no es suya ni sabía nada y la muchacha mucho menos…es decir, que fue utilizado por el narcotráfico…

      Como puede apreciarse, el imputado en ningún momento manifiesta que es consumidor de sustancias estupefacientes; …niega toda relación con la sustancia…De esta exposición del imputado se infiere entonces, que no se cumple el supuesto de hecho esencial en el artículo 105 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…El imputado no fue sorprendido consumiendo estupefacientes;…Por otra parte la PRUEBA DE ORIENTACION efectuada en fecha 27 de Septiembre de 2007 registra que el peso neto de la sustancia incautada es de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE GRAMOS CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS…

      Con base en estas razones…debe ser declarada SIN LUGAR.

      EXCEPCIONES QUE OPONE LA DEFENSA TÉCNICA AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.

      Excepción fundada en que la acusación fiscal formulada en contra de G.Z.B.U. y M.G.G.B. por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES se funda en hechos que no revisten carácter penal…

      Alegó la Defensa…que en ningún momento se practicó al vehículo…una EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO con el propósito de dejar constancia pericial de su existencia y características, por lo cual formalmente dicho vehículo no existe…y al no existir no se materializa el ilícito imputado …

      Nuevamente estima esta Primera Instancia que no está la razón de parte del excepcionante, debido a un principio elemental del Derecho Procesal Penal Venezolano,…en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Pena…

      A partir de esta norma, resulta de elemental deducción para el intérprete, que el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…puede ser probado POR CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA…el único límite que impone está constituido por LA LICITUD…LA NECESIDAD Y LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA…

      Con base en estas razones…debe declararse SIN LUGAR la excepción…

      Excepción fundada en que la acusación fiscal formulada en contra de G.Z.U. y M.G.G.B. por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES carece de requisitos formales para ser intentada…

      Este obstáculo al ejercicio de la acción penal lo plantea el excepcionante sobre la base de tres alegatos diferentes…

      De que habiendo dos imputados, el acto conclusivo no individualizó la actuación y responsabilidad de cada uno de ellos, pues de terne alguna, es diferente y por tanto se debe determinar por separado….

      No comparte quien decide, este alegato…si bien es cierto que en la practica, habiendo concurso de personas en la comisión de un mismo hecho punible, no necesariamente realizan todas la misma acción…sin embargo puede ocurrir que dos coparticipación…si realicen la misma acción; de allí la figura de LA COAUTORIA bajo las mismas circunstancias, puede llegar a ser una formalidad innecesaria exigir al titular de la acción penal que separe el análisis de las situaciones de cada uno por inoficioso, ya que se trataría del mismo análisis…la falta de análisis individual…no afecta la integridad de dicha acusación por falta de requisitos formales…Por tales motivos debe declararse sin lugar la excepción opuesta.

      De que los HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS explanados por el Ministerio Público no reflejan qué delito se configura…el escrito señala con toda claridad el PRECEPTO JURIDICIO APLICABLE, indicando que se trata del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias estupefacientes y PSICOTROPICAS, ESPECIFICAMENTE QUE EL TIPO PENAL ES transporte ilícito de sustancias estupefacientes…De allí que estima quien decide que por este alegato debe declararse sin lugar la excepción opuesta.

      De que los actos de investigación constituidos por las declaraciones de ….,como actas de investigación…así como solicitudes de tomar declaraciones a…NO FUERON ANALIZADOS COMO FUNDAMENTOS DE IMPUTACION POR PARTE DE LA TITULAR DE LA ACCION PENAL EN EL LIBELO DE ACUSACIÓN…Estima esta Primera Instancia …que tales elementos de convicción si fueron tomados en cuenta por el Ministerio Público…y que si quepo explicada la razón por la cual no fueron presentadas las declaraciones de las personas citadas…por lo cual debe declararse SIN LUGAR la excepción…

      De que no expresó el libelo de acusación el precepto jurídico aplicable en relación con la co-imputada M.G.G. BRAVO…

      ADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL…

      …observa esta Primera Instancia que el acto conclusivo contentivo de formal acusación presentado en fecha 21 de Febrero de 2008 por la Ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Públicio en contra de G.Z.B.U. y M.G.G.B., a quienes imputa la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…fue examinado a la luz de los requisitos contemplados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como también a partir de la resolución de los obstáculos opuestos por la Defensa Técnica,…dicha acusación se encuentra ajustada a derecho y, por tanto la admite totalmente…

      SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL REFERIDA A G.Z. UZCÁTEGUI…

      Al observar los fundamentos de la aplicación de la medida judicial de privación preventiva de la libertad que fue decretada por la juez de Primera Instancia…se aprecia que el criterio determinante lo fue la magnitud del daño…como de lesa humanidad…

      La calificación jurídica provisional del hecho no ha variado…

      Por tanto, estando plenamente comprobada la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…TRATÁNDOSE DE UN DELITO imprescirptible…existiendo fundados indicios que pueden comprometer la responsabilidad penal del ciudadano G.Z.B.U.; existiendo un razonable peligro de fuga…estima esta Primera Instancia que no hay fundamentos para modificar la medida de coerción personal privativa de libertad…lo procedente es declarar SIN LUGAR la solicitud…

      SOLICITUD DE MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL REFERIDA A M.G.G.B..

      El Ministerio Público solicitó que se mantuviera a la co-imputada la medida de coerción personal menos gravosa que actualmente cumple.

      Estimando esta Primera Instancia que al no haber sido modificada la calificación jurídica provisional del hecho, factor esencial de la aplicación de esta medida, no han variado las circunstancias como para modificar la misma, debiendo en consecuencia declararse con lugar la solicitud del Ministerio Público al mantener la medida impuesta a la ciudadana en mención…

      SOLICITUD DE INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO SILVERADO…

      …esta Primera Instancia…observando que el co-imputado G.Z.B.U. afirmó en la Audiencia de presentación que conducía el vehículo porque perdió su vuelo a Caracas y que tenía que ir a esa ciudad…para llevar unos documentos de su padre---y sin embargo entre los objetos incautados sólo figuran teléfonos celulares y dinero, pero ninguna clase de documentos…por lo cual esta versión no aparece corroborada...es por lo que estima Primera Instancia que debe declararse CON LUGAR la solicitud planteada por el Ministerio Público y procede a la incautación provisional del vehículo…

      DISPOSITIVO

PRIMERO

Declara SIN LUGAR las SOLICITUDES DE NULIDAD opuestas por la Defensa Técnica en contra de la acusación formulada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra de G.Z.B.U. y M.G.G.B. por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSUTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

SEGUNDO

Declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa Técnica en contra de la acusación formulada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra de G.Z.B.U. y M.G.G.B. por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSUTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

TERCERO

Admite totalmente la acusación formulada en fecha 21 de Febrero de 2008 por la Ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en Materia de Estupefacientes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en contra de los ciudadanos G.Z. BARRIOS UZCÁTEGUIS G.B.,…y MARIA GABRIEL G.B.…por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…

CUARTO

Se admite totalmente los medios de pruebas ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Técnica, por considerar que los mismos satisfacen la exigencia de ilicitud, necesidad y pertinencia establecida en la ley.

QUINTO

Se declara SIN LUGAR la solicitud de sustitución de la medida privativa de Libertad impuesta al ciudadano G.Z. BARRIOS UZCÁTEGUI…

SEXTO

Se declara CON LUGAR la solicitud de mantenimiento de la medida cautelar de coerción personal menos gravosa impuesta a la ciudadana M.G.G. BRAVO…

SEPTIMO

Se declara CON LUGAR la SOLICITUD DE INCAUTACION PREVENTIVA DEL VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO SILVERADO…

OCTAVO

Se ordena abrir el Juicio Oral y Público

NOVENO

Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio;

DÉCIMO

Se instruye al secretario para que remita al Tribunal competente la documentación de las actuaciones… (Sic).

La Sala, para decidir observa:

La solicitud de avocamiento presentada por la defensa de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., fue admitida por esta Sala de Casación Penal, en fecha 30 de marzo de 2009, básicamente en relación al alegato referido a la falta de imputación formal a los mencionados ciudadanos, por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Iícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Habiéndose admitido la solicitud de avocamiento la Sala procedió a efectuar la revisión del expediente, evidenciando lo siguiente:

Consta de Acta de investigación policial que los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., fueron aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional, en el Punto de Control Fijo Boconcito, ubicado en la Autopista General J.A.P., en sentido Barinas – Guanare.

En vista de la referida aprehensión el Ministerio Público inició la investigación y ordenó la detención en flagrancia de los mencionados ciudadanos, presentándolos ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, consta que en fecha 28 de septiembre de 2007, se celebró la Audiencia de Presentación de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., en la cual la Fiscal Primero Encargada del Ministerio Público, Doctora Z.R.F.B., con competencia en materia de drogas, solicitó al Juzgado Segundo de Control del referido Circuito Judicial, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, se decretara la aprehensión flagrante de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., y que se continuara la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, siendo acordadas ambas solicitudes por el referido Juzgado de Control.

Ahora bien, en el caso de autos observa la Sala que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que, si bien es cierto, los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., no fueron objeto de una imputación formal en la sede física del Ministerio Público antes de la interposición de la acusación, no es menos cierto que también se evidencia de estas, que en ningún momento se le restringió su derecho a la defensa, consagrado en el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco los derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, derechos estos que como imputados les otorgan las leyes. Por el contrario, se evidencia que ambos ciudadanos fueron oídos en la audiencia de presentación, tuvieron la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar, así como también impugnaron en la fase de investigación, las diligencias ordenadas por el Ministerio Público, ofrecieron igualmente sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos, motivo por el cual se anuló en varias oportunidades la acusación Fiscal. Igualmente manifestaron su oposición a las medidas de coerción personal que le fueron impuestas, se opusieron a la acusación formulada por el Ministerio Público, solicitando el sobreseimiento de la causa y han estado asistidos por su defensor desde los inicios del proceso, vale decir han manifestado su oposición, sin ninguna limitación.

En cuanto a la denuncia formulada por la defensa referida a la omisión por parte del Ministerio Público de la imputación a los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., ha dicho la Sala Constitucional en sentencia Nro. 276 del 20 de marzo de 2009, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“…del deber de realizar acto de imputación…

…en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005,… aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

…la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que… el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada en fecha 28 de septiembre de 2007, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que él órgano llamado a oficializar la acción penal es decir, el Ministerio Público, informó a los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., los hechos objetos del proceso penal instaurado en su contra, lo cual a todas luces, configura un acto de persecución penal atribuyéndole la condición de autores del referido hecho, lo cual viene a generar el efecto procesal “denominado imputación formal,” consagrándose la comunicación de tal hecho en la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, defensores, Juez de Control, quien como lo señala el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar: “…A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”. Vale decir es el Juez de Control quien controla el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada en fecha 28 de septiembre de 2007, ante el Juzgando Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

De tal manera que en el presente caso no han ocurrido violaciones graves o escandalosas del ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, razón por la cual, esta Sala de Casación Penal, declara, sin lugar, la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos abogados O.M.A.Z., y VIRGINIA MOLINA GUTIÉRREZ, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados M.G.G.B. y G.B.U.. Así se declara.

Finalmente, los peticionarios solicitan la radicación de la causa, la Sala una vez revisada la misma constató que los peticionarios en modo alguno indican ni fundamentan el motivo que hace procedente la radicación del juicio expresamente contenido en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala ha sostenido lo siguiente: “La procedencia de la radicación debe estar motivada por un verdadero obstáculo para el ejercicio efectivo en la jurisdicción donde se cometieron los hechos y que incida de forma directa e indudable en una recta e imparcial administración de justicia. Obstáculo que debe ser demostrable y estar demostrado en autos…”. (Sentencia Nro. 324 del 15 de septiembre de 2004).

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de avocamiento y NIEGA la solicitud de radicación propuesta por los abogados O.M.A.Z., y VIRGINIA MOLINA GUTIÉRREZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Nota: LA MAGISTRADA DRA. D.N.B. NO FIRMÓ EL FALLO NI EL VOTO POR MOTIVO JUSTIFICADO

Exp. 2009-0031

HMCF/

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala declaró sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por los defensores de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U., porque “…en el presente caso no han ocurrido violaciones graves o escandalosas del ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia, o la institucionalidad democrática venezolana…”.

Declaratoria ésta dictada, a pesar de que el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa declarara con lugar la solicitud interpuesta por la Fiscal Primero Encargada del Ministerio Público, relativa a que se acordó que se continuara la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, una vez que se decretó la aprehensión flagrante de los ciudadanos M.G.G.B. y G.B.U. (Según consta en la Audiencia de Presentación de los imputados, que se celebró en fecha 28 de septiembre de 2007).

Quien disiente, lo hace al considerar que la Sala ha debido declarar parcialmente con lugar la solicitud de avocamiento, en lo concerniente a la irregularidad en la fase preparatoria, relacionada con el procedimiento a seguirse una vez decretada la flagrancia.

El procedimiento de detención en flagrancia puede generar el auto de apertura a juicio, cuando en dicha detención se hayan recabado suficientes elementos para la realización del juicio oral y público, y en caso de ser insuficientes dichos elementos, debe el Juez de Control procurar la continuación del procedimiento ordinario, a los fines de la obtención de la mayor cantidad de elementos posibles, por parte del órgano encargado de la acción penal y de la investigación.

Ahora bien, cuando se procede a la aprehensión del ciudadano en flagrancia –como en el presente caso- debe entenderse que todos los elementos que se tienen hasta ese momento son suficientes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, y se puede proceder a la celebración del juicio oral, mientras que, cuando se opta por la aplicación del procedimiento ordinario, es porque aún no existen suficientes elementos de convicción en la comisión del delito que se investiga, y por ello es necesario una orden de aprehensión para detener a una persona, de lo contrario la privación de libertad que ocurra en esos casos se encontraría viciada de nulidad absoluta, por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso, lo cual deberá traer como consecuencia, no sólo la nulidad de la detención realizada, sino también lo de los actos subsiguientes.

Es por ello, que considero que la Sala debió declarar con lugar la solicitud de Avocamiento, y anular las medidas de coerción personal dictadas en la presente causa, y en todo caso reponer la misma al estado de que el representante del Ministerio Público realizara el acto de imputación formal y se siguiera el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0031 (HCF)

No firmó la Magistrada Dra. D.N.B. por motivo justificado.