Decisión nº 12-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8286

Mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2008, por la ciudadana M.Y.R.P., titular de la cédula de identidad Nº 11.689.791, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, interpuso ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en la P.A. Nº PRE-026 de fecha 12 de agosto de 2008, emanada del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 14 del expediente, que en fecha 14 de octubre de 2008 se le dio entrada al mismo.

En fecha 20 de octubre de 2008 se admitió el recurso, se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidos los tramites de sustanciación, el 13 de mayo de 2009 se celebró la audiencia definitiva, reservándose el Tribunal el lapso de cinco días de despacho siguiente para enunciar el dispositivo de la sentencia.

Por auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010. Vista la anterior designación se abocó al conocimiento del juicio, el Juez Temporal que suscribe el presente fallo. Practicándose las notificaciones ordenadas al efecto.

Efectuado el estudio del expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que la Administración fundamentó la remoción del cargo que venia desempeñando conforme a las atribuciones conferidas en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 19, ultimo aparte y el artículo 21 eiusdem por realizar funciones de confianza. En esa misma fecha 13 de agosto de 2008, mediante el mismo acto administrativo notificado a través del oficio No 2298; la retiran de la Administración al no estar demostrada su condición de funcionario de carrera.

Que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) al dictar el acto administrativo recurrido se basó en hechos inexistentes y falsos, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto ejercía el cargo de Coordinador, el cual no se encuentra en los supuestos previstos en la norma aplicada.

Que no realiza ninguna de las funciones señaladas en le acto administrativo recurrido, además de que en ningún momento fue informada de la descripción del cargo de Coordinador en la Gerencia de Gestión de la Calidad, adscrita a la Vicepresidencia de Planificación Estratégica y si lo que pretende la Administración, es establecer unas funciones para afirmar que el cargo que ocupaba eran catalogado como de confianza, lo que consigue es violentar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que la Constitución, establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción; y la Ley Funcionarial, prevé el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de Carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral. Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Confianza (articulo 21) y en este caso, no lo demuestra y sólo señala unas funciones que en modo alguno ejercía en la Institución. Tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de Coordinador se corresponden con las de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza.

Que es un acto de ilegal ejecución de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no encontrarse el cargo de Coordinador dentro de los previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que no puede asimilarse a éstos, como pretendió la remoción impugnada, porque no le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas.

Por lo anterior sostiene que el cargo de Coordinador, es de Carrera, y por ende la decisión administrativa es nula absolutamente por haber incurrido en la violación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; en desconocimiento del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 eiusdem, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Administración incurre en abuso y desviación de poder, toda vez que intencionalmente tergiversó los hechos al señalar que cumplía las funciones establecidas en el acto administrativo recurrido con el objeto de forzar la aplicación de una norma a circunstancias que no regula, es decir; lo que busca es señalar que las funciones ejercidas pueden ser consideradas como de confianza, olvidando entre otras que el cargo de Coordinador no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, la no existencia del Registro de Información de Cargos (RIC), que no realizaba esas funciones tal y como señala la Administración.

Finalmente solicitó se decrete la nulidad absoluta de la P.A. N° PRE-026, se ordene su reincorporación al cargo de Coordinador, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción-retiro, y se le reconozca dicho lapso a los efectos de la antigüedad y demás beneficios.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, los abogados J.F.G.G., EVELYS G.V., y NADEZCA MEJÍA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 39.115, 32.141 y 49.493, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), señalaron:

Que los alegatos esgrimidos y planteados por la ciudadana Marbelys R.P., son absolutamente contrarios a la verdad jurídico-material en torno a la relación funcionarial, dado que los motivos de impugnación relacionados con el falso supuesto de hecho y la violación y Limitación a la estabilidad funcionaríal, parten de suposiciones falsas y erradas por parte de la hoy querellante y que resultan contrarios a las circunstancias en las cuales se produjo su egreso de la Institución por lo tanto la actuación del órgano que representan no fue arbitraria, ilegal o excesiva.

Que la querellante por ocupar un cargo de altísima confiabilidad y por consiguiente, de confianza como es el de Coordinadora, adscrita a la Gerencia de Gestión de la Calidad Vicepresidencia de Planificación Estratégica del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), Unidad que tiene la responsabilidad de realizar las auditorias al sistema de calidad, requeridas en la implantación de los Estándares Internacionales de Organización (ISO) y realizar los correctivos en los procesos, participar en proyectos de desarrollos e implantación de nuevos productos y servicios bancarios y financieros proponer y recomendar la adopción de procesos que se corresponden con las necesidades de la Institución, es considerada una funcionaría de libre nombramiento y remoción, por lo tanto podía ser removida del cargo a discreción de la Institución, como en efecto ocurrió en este caso.

Que en el acto administrativo de remoción-retiro fueron explanados suficientemente los supuestos de hecho en que se basó la medida, así como también de las normas jurídicas en que se fundamentó la decisión in commento.

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Con relación a la violación al derecho de estabilidad, negaron y rechazaron que la hoy querellante sea o haya sido funcionario de carrera, por cuanto de la lectura del acto administrativo que pretende impugnar, se evidencia el respeto conferido a la estabilidad funcionarial y que era evidente la ausencia de la condición preexistente con funcionaría de carrera de la hoy querellante, como también era evidente que la misma no gozaba de la estabilidad propia y exclusiva de los funcionarios públicos de carrera.

Que su representado no vulneró el derecho a la defensa, toda vez que cumplió con los trámites legales para la remoción de la actora; negando categóricamente los alegatos de la misma, por cuanto el hecho de que la ex funcionaría haya incoado el recurso funcionarial en contra de su mandante es una prueba de su libertad jurídica y del respeto a sus derechos y al debido proceso, toda vez que a la luz del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son funcionarios o funcionarías de carrera, aquellos quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y serán funcionarios o funcionarías de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Por ello, consideraron inútil la instrucción de un procedimiento administrativo previo, que sólo se apertura en los casos de funcionarios que gozan de estabilidad funcionarial que no es el caso que nos ocupa.

Finalmente solicitaron la declaratoria sin lugar del presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse con relación al asunto sometido a su consideración y en tal sentido aprecia que:

Solicita la parte actora la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-026 de fecha 12 de agosto de 2008, notificada mediante el Oficio Nº 2298 de fecha 13 de agosto de 2008, a través del cual fue removida y retirada del cargo de Coordinador de la Gerencia de Gestión de la Calidad, adscrita a la Vicepresidencia de Planificación Estratégica, por considerarlo como un cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción.

Denuncia la actora que la Administración incurrió en falso supuesto por cuanto el cargo de Coordinadora no encuadra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que la misma no ejercía las funciones que se le señalan en el acto impugnado.

Que el emisor del acto sólo se limitó a señalarle unas funciones que no ejercía, sin desarrollar una actividad para determinar que las funciones del cargo de Coordinador se corresponden con las de confianza lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo; y que en definitiva su cargo no era de alto nivel ni tampoco de confianza, lo que determina el vicio de falso supuesto.

Por su parte, los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), argumentan que, el nivel jerárquico que detenta la Coordinación de la Gerencia de Gestión de la Calidad de la Vicepresidencia de Planificación Estratégica, es de tal relevancia, que resulta prácticamente imposible que en la Institución se implementen nuevos programas, sistemas, procedimientos, formularios e instructivos que no sean del conocimiento de la referida Coordinación, pues debe evaluar, crear e implementar los manuales de funcionamiento con el primordial propósito de contribuir con la proyección de una imagen acorde con los objetivos de la Institución, lo que a su juicio reviste un alto grado de confidencialidad.

Frente a los planteamientos expuestos, debe este Sentenciador reiterar lo establecido por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre otras, la sentencia recaída en el expediente Nº AP42-R-2008-000891, caso: H.P.D.G. vs. BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), donde señaló:

Cabe considerar, por otra parte que la hoy querellante pretende desvirtuar la importancia de los Manuales Descriptivos de Cargos al señalar que “(…) no puede considerarse al Manual o Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.) y/o al Manual Descriptivo de Clases de Cargos de los Organismos, o Manual de Clase de Puesto, como prueba para la determinación de las funciones relacionadas con un cargo de confianza, por lo que al así considerarse, se estaría incurriendo en INFRACCIÓN DE LEY POR FALSA APLICACIÓN” (Negrillas y mayúsculas del original).

En este sentido, la Corte ha señalado, que para calificar determinados cargos como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: L.M.H.B.).

De allí pues que, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que los Manuales de Información de Cargos o Manuales de Descripción de Cargos son instrumentos que posee la administración de los sistemas de recursos humanos, donde se indican las tareas, obligaciones, responsabilidades y requisitos exigidos que sirven para identificar y describir los diferentes cargos que posea una Institución, evidenciándose así, que de dichos manuales se desprenden las diversas funciones que debe realizar una persona en el desenvolvimiento del cargo que desempeñe.

Del citado extracto se desprende que ante la a.d.R.d.I.d.C., será posible lograr la determinación del cargo -como de libre nombramiento y remoción (Confianza)- en base al estudio de otros medios probatorios, siempre y cuando éstos tengan la pertinencia y conducencia suficiente, para comprobar la confidencialidad del cargo -previamente calificado- como de confianza

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Por ello, al examinar las actas que conforman el expediente constata este Juzgado Superior que cursa a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y seis (46) del expediente administrativo copia certificada de la evaluación de desempeño realizada a la querellante, correspondiente al período enero-junio 2006, suscrita por la actora en la cual se le señalan las siguientes funciones: 1. Atender los requerimientos de adaptaciones y mejoras de la Vicepresidencia de Financiamiento y Cooperación Internacional, Gerencia General y todos aquellos procesos que le sean asignados; 2. Sistematizar y documentar los nuevos procesos de las mencionadas gerencias y todos aquellos nuevos requerimientos que le sean asignados, Realizar informes sobre la adecuación organizativa de BANDES de generarse cambios en la estructura organizativa y presentar los informes mensuales de seguimiento al Plan Operativo Anual Institucional (POAI) de acuerdo al plan institucional.

Igualmente riela a los folios 48 y 49 del expediente judicial MANUAL DE DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES DE PUESTOS (funciones del cargo) y MANUAL DE DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES DE PUESTOS (requisitos para desempeñarlo), documentos traídos a los autos durante el lapso probatorio por el ente querellado y que no fueron impugnados por la parte actora, por lo que este Juzgador le otorga todo su valor probatorio y de los cuales se desprende que entre las funciones de dicha Coordinación están: 1.- Participar en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área, en sintonía con el manejo presupuestario asignado para tales fines, 2.- Tomar decisiones de trascendencia y establecer procedimientos para su área funcionarial que influyen directamente en la calidad o cantidad de los resultados, la generación de productos y la administración de los recursos, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de la institución que requiera dentro de área funcional, 3.- Elaborar los planes operativos y presupuestarios del área de trabajo bajo su responsabilidad, 4.- Coordinar los procesos técnicos y administrativos relacionados con la gestión del área bajo su responsabilidad, 5.- Organizar el trabajo del área bajo su responsabilidad, 6.- Supervisar la aplicación de políticas, normas y procedimientos, 7.- Supervisar personal bajo su responsabilidad, 8.- Elaborar informes sobre la gestión del área y otros que le sean requeridos.

Riela al folio tres (3) del expediente administrativo comunicación Nº 7293 de fecha 31 de mayo de 2006, dirigida a la recurrente donde le notifican su designación en el cargo de Coordinador adscrita a Coordinación de Análisis de Requerimientos de la Vicepresidencia de Tecnología del Instituto y al mismo tiempo se le hace del conocimiento que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción. De manera pues que no cabe duda que las actividades principales que desempeñaba la querellante, requerían un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en la toma de decisiones en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo en especial las derivadas del manejo de información relacionada con la coordinación para la elaboración de los informes del Plan operativo anual del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), así como el participar en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad. Todo ello refleja la naturaleza de alta confidencialidad que revestían las actividades que como funciones principales desempeñaba la actora, de allí que debe concluirse que la calificación de confianza que se le dio de acuerdo con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se ajusta a derecho, por tanto no existe el falso supuesto de hecho alegado. Así se decide.

Con relación a la conculcación del derecho a la estabilidad que denuncia la querellante, reproduce este Tribunal lo señalado en los párrafos anteriores donde se determinó que la misma ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que mal puede reclamar una estabilidad que sólo le corresponde a los funcionarios de carrera y luego de examinar las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo no se desprende que la ciudadana M.R., ostentara tal condición, desestimándose de esta manera el presente alegato. Así se decide.

Con relación al abuso y desviación de poder que aduce la parte actora incurrió la Administración querellada, toda vez que intencionalmente tergiversó los hechos al imputarle funciones que no realizaba, debe indicarse que ninguno de los vicios denunciados se configuran por la tergiversación de los hechos. Así, el abuso de poder se configura cuando el funcionario titular de la facultad haga un uso desmedido de la misma y la desviación de poder es cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal, debiendo la parte denunciante probar los vicios alegados, pruebas que requieren de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación efectuada por la parte actora, y visto que en el presente caso el exceso de atribución o distorsión de la norma no fue probado a los autos, se desestiman las denuncias formuladas. Así se declara.

Analizados todos los vicios denunciados y al no haberse comprobado su existencia, y observada que la actuación de la Administración se encuentra totalmente ajustada a derecho, debe forzosamente declararse sin lugar la presente querella. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.Y.R.P., asistida por el abogado F.L.G., ambos ampliamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en la P.A. Nº PRE-026 de fecha 12 de agosto de 2008, emanada del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ( ) días del mes de de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el No. 12-2010.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

Exp. 8286

HLSL/npl/ycp