Decisión nº PJ0032015000001 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 8 de Enero de 2015

Fecha de Resolución 8 de Enero de 2015
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro
PonenteJuan Pablo Albornoz Rossa
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

S.A.d.C., 08 de enero de 2015

Año 204º y 155º

Asunto No. IP21-R-2014-000086.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana M.J.V.M. venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V-7.528.991, domiciliada en Yabuquiva, del Municipio Autónomo F.d.E.F..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogadas M.A.C. COLINA, EGLY A.C.M., M.M.P. y F.A.G.M., respectivamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 75 346, 76.344, 5.402 y 85.760.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C. A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo los Nos. 79 y 80 del Tomo 51-A, de fecha 29 de noviembre de 2002.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados O.T., A.M., M.I., J.V.H., J.C.P., H.B., J.R., P.G.R., AYLEEN GUEDEZ, DUBRASKA JARAMILLO, L.Q., R.R.M., J.R.S.T., P.D.P. y W.S., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.487, 31.035, 48.523, 64.815, 68.640, 89.805, 70.411, 106.350, 98.945, 120.241, 82.976, 109.235, 81.083, 141.769 y 133.732.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

I) NARRATIVA:

I.1) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

1) De la Demanda: La actora alegó lo siguiente: Que en fecha 16 de mayo de 1983, ingresó a prestar sus servicios profesionales al Banco Occidental de Descuento (BOD), a la edad de 21 años, inicialmente como pasante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sede Punto Fijo, siendo posteriormente contratada por la precitada institución bancaria con el cargo de oficinista, en un horario comprendido de lunes a viernes de 8:30 am a 11:30 am y de 2:00 pm a 4:30 pm, adscrita a la Gerencia del Banco Occidental de Descuento (BOD), agencia Avenida J.L.C.C. los Medano, actualmente sede del IUTIRLA.

Que de conformidad con lo preceptuado en nuestra legislación laboral y en especial en materia de seguridad e higiene, el Banco Occidental de Descuento, debió previo a su contratación de manera permanente, efectuar una serie de exámenes de tipo pre-empleo u ocupacionales con el propósito de constatar si se encontraba apta para el desempeño de mis funciones, sin embargo, no fue evaluada en aquella oportunidad, así como tampoco, durante mas de veinticuatro (24) años que duró la relación que los vinculó desde el punto de vista laboral. De igual forma el Banco Occidental de descuento (BOD), tampoco le informó sobre las condiciones inseguras de las cuales estaría expuesta, no le notificó de los riegos, no le entregó la descripción de los cargos que ejerció y menos aún me dio entrenamiento en las áreas en las cuales trabajé.

Que aún cuando para el momento de su contratación por parte del Banco Occidental de Descuento (BOD), estaba vigente el Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo publicado en Gaceta Oficial No. 1631 de fecha 31 de diciembre de 1973, la institución bancaria no dio cumplimiento a las disposiciones contenidas en dicho reglamento violando de manera flagrante sus derechos como trabajadora.

Que ejerció diferentes cargos dentro de la Institución Bancaria cumpliendo diferentes funciones entre los cuales mencionan: a) Taquilla de Atención al Público, por espacio de cinco (5) años; b) Aperturas de Cuentas Corrientes y Entrega de Chequeras, por espacio de cinco (5) años, c) Departamento de Cambio, por espacio de tres (3) años, con un horario de 8:00 am a 12 m y de 2:00 a 6:00 pm, con un promedio de dos (02) horas extras diarias las cuales en su mayoría no le fueron pagadas por el banco; d) Departamento de Gerencia, al cual fue promovida 1989, pero aunque hubo nombramiento no fue notificada de los riesgos laborales a los cuales me expondría, así tampoco recibí por parte de la empresa descripción del cargo correspondiente y mucho menos capacitación en dicha área; e) Supervisión de Operaciones, para el cual el Banco Occidental de Descuento 1997 comenzó con el entrenamiento de su nueva responsabilidad siendo la primera vez que recibía capacitación para el desempeño del cargo, cuyo nombramiento llegó en fecha 10 de junio de 1998 en el cargo de Supervisor III.

Que el horario de trabajo en la mini agencia del Centro Comercial Las Virtudes era de 8:00 am a 8:00 pm, donde se dividía el horario en dos (2) bloques para el personal que laboraba en la precitada agencia. El banco Occidental de Descuento (BOD), asignó en la referida mini agencia dos (2) supervisores, con cuatro (4) cajeros. A finales del año 1998, después de desempeñar sus funciones en la precitada mini agencia la otra supervisora asignada renunció a su cargo quedando mi persona a cargo de la oficina cumpliendo los turnos por un mes donde el horario era de 8:00 a.m a 10:00 p.m en una jornada de lunes a sábado, ya que no había personal calificado que pudiera cubrir ese turno. En tal sentido, en reiteradas oportunidades le hubo requerido de manera verbal a la Institución bancaria que enviara otro supervisor, pero siempre le indicaban que ya enviarían a otra persona, siendo ella en definitiva quien debía cubrir el horario completo.

Que en la actualidad y a la luz de la normativa vigente que regula tanto las condiciones laborales así como de seguridad e higiene considero que fue objeto de explotación por parte del Banco Occidental de Descuento (BOD), para quien laboró por espacio de mas de veinticuatro (24) años, donde no solamente entregó su juventud sino también su salud, institución bancaria que sin piedad ejerció sobre su humanidad no solo presión psicológica sino que también, jugó con mis sentimientos de responsabilidad, fidelidad, lealtad, mística y compromiso para con la institución, al burlar mis derechos como trabajadora al someterla de manera brutal y hasta sádica al desempeño de todas y cada una de mis funciones a las cuales fue expuesta, donde no había tiempo para descansar ni tampoco para comer, pues en la mayoría de los casos, debido al flujo de clientes y/o usuarios del banco debía deglutir y trabajar al mismo tiempo, elementos estos que visiblemente encuadran dentro de la definición de estrés laboral.

Que en el año 2000 y después de diecisiete (17) años de servicio personales y profesionales ininterrumpidos para la institución, siempre ciudadano Juez anteponiendo al Banco Occidental de Descuento (BOD), por encima hasta de su propia Salud, capacidad física y hasta intelectual; su cuerpo comenzó a experimental un desgaste físico a través de hormigueo en la espalda y adormecimiento de las manos; consecuencia de la negligencia y culpa imputable al Banco Occidental de Descuento (BOD), debido a todas las condiciones inseguras e insalubres a las cuales fue expuesta, constituidas por largas jornada de trabajo, excesiva carga de responsabilidades, ausencia de equipos de protección, estrés físico y laboral así como también, a largos trayectos transitados.

Que en el mes de julio de 2003, es cuando la empresa la instruye por primera vez en materia de seguridad e higiene con los talleres de Notificación de Riesgo Laboral y Seguridad de Activos. Que en julio de 2007, participó por primera vez desde que comenzó a trabajar para la institución bancaria en el taller sobre La implementación de la LOPCYMAT y su Reglamento, dictado por el Banco Occidental de Descuento, (BOD.

Que en enero de 2008, se dirigió al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) al Servicio de Reumatología, a consulta médica, siendo evaluada nuevamente por el especialista quien debido a las condiciones precarias de salud en la cuales se encontraba quien le indicó reposo, cumpliendo según las sugerencias del médico tratante con el proceso de incapacidad por ante el Instituto Venezolano de Seguros (IVSS), Caja Regional de Punto Fijo con el diagnostico de “Osteoartitris Generalizada, Cervicoartrosis, Compresión Radicular desde C3-C6, STC, Escoliosis, Columna Lumbar Inestable y Condromalacia de Patella. Que paralelamente en abril de 2008, acudió ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), motivado a todas y cada una de las situaciones de estrés laboral, sobre cargo en las funciones desempeñadas en la empresa demandada y abusos de los cuales fue expuesta en el trabajo, que produjeron en su persona un deterioro progresivo en la salud física y psíquica, motivado a la negligencia y culpa imputable directamente al Banco Occidental descuento (BOD), al no contratar mas personal para el desempeño de las funciones administrativas-contables-financieras desarrolladas por mi persona al no notificarla de los riesgos a los cuales fui expuesta; al no instruirla y/o capacitarla en las áreas de trabajo y al no darle equipos de protección. Que en fecha 03 de mayo de 2010, el INPSASEL, a través de la p.a. No. 0469-2010, le certificó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

Que si la empresa hoy demandada hubiera adoptado todas y cada una de las normativas en materia de seguridad e higiene establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (LOPCYMAT), tales como: estudio hombre-máquina-sistema de trabajo, desde el inicio de la relación laboral no se hubiera enfermado, ya que habrían tomado todas y cada una de las medidas pertinentes para evitar que patología alguna se hubiese producido a su humanidad. Del mismo modo, el Banco Occidental de Descuento, no procedió a notificarme por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse los cambios en el p.l. hasta el año 2007.

En tal sentido, se evidencia que después de haberse desempeñado como empleada de la institución bancaria hoy demandada Banco Occidental de Descuento (BOD), por mas de veinticuatro (24) años de servicios, en forma permanente, directa y subordinadas, es mas que notorio el daño ocasionado en su humanidad, constituido por las lesiones físicas que tengo en mi columna vertebral a nivel cervical y dorso lumbar así como en mis brazos y manos, las cuales adquirió como consecuencia directa del exceso de trabajo al que fue sometida, al falta de ergonomía en los muebles e implementos y herramientas de trabajo, al estrés laboral, entre otros elementos anteriormente narrados lo cual conlleva evidentemente, a un agravamiento de sus problemas socio-económicos, debido a las limitaciones que en la actualidad tengo y que me impiden sostener a mi familia lo cual le genera una situación de inseguridad, angustia, desespero y frustración, sobretodo tomando en consideración que al momento de ser certificada por el INPSASEL, tenia 47 años de edad, con por lo menos trece (13) años de vida laboral útil, los cuales han desaparecido en la imposibilidad de ser contratada por institución bancaria alguna, debido a su patología médica, la cual es notoria al momento de efectuar el correspondiente examen médico pre-ocupacional que le pudiera efectuar cualesquiera de las instituciones bancarias y/o financieras en las que pudiera solicitar empleo.

2) De los Conceptos Demandados: a) La cantidad de BOLIVARES VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 25.679,64), por concepto de Indemnización por Discapacidad Total y Permanente; b) La cantidad de BOLIVARES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 189.697,80), por concepto de indemnización por Responsabilidad Subjetiva contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT. c) La cantidad de BOLIVARES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y UNO CON CIENCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 158.081,50), por concepto de Indemnización por Secuelas o Deformaciones conforme a los artículo 71 y 130 de la LOPCYMAT. d) La cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 250.000,00), por concepto de Daño Moral. e) La cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 250.000,00), por concepto de Daño Biológico; f) La cantidad de BOLIVARES SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 63.232,60), por concepto de Indemnización por Incapacidad del Trabajador, contenida en la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Banco Occidental de Descuento; g) La cantidad de BOLIVARES CUATROCIENTOS ONCE MIL ONCE CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 411.011,90), por concepto de Lucro Cesante; h) La cantidad de BOLIVARES CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 44.633,66), por concepto de Indemnización contenida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3) De la Contestación de la Demanda: El apoderado judicial de Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento (BOD), alegó lo siguiente

Hechos que admite la demandada:

  1. Mi representada admite como un hecho cierto que la demandante trabajó para la demandada desde el 16 de mayo de 1983 hasta el día 31 de julio de 2008. b) Que admite como un hecho cierto que ejecutó los servicios propios del cargo de Oficinista, Secretaria de Gerencia y Supervisora II, prestando servicios para el Banco Occidental de Descuento C. A., en la ciudad de Punto Fijo. c) Que la actora devengaba para la fecha 31 de julio de 2008, oportunidad en la cual culminó la relación laboral por causa ajena a la voluntad de las partes, un salario básico mensual de Bs. 1.834,26, lo que equivale a Bs. 61,14, diarios; d) Que la demandante ejerció sus funciones en un horario comprendido de lunes a viernes de 08:30 a.m a 11:30 am y de 02:00 pm a 04:30 pm mientras ejerció el cargo de oficinista.

De los Hechos Negados:

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: a) Que la demandada haya dejado de informar a la demandante sobre condiciones inseguras y riesgos a los cuales estaría expuesta; b) Que haya incumplido con lo establecido en el Reglamento de las Condiciones de Higienes y Seguridad en el Trabajo, toda vez que le entregó el manual de identificación de riesgos y su descripción de cargo y que de alguna manera la demandada esté contraviniendo lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo vigente toda vez que ésta, a través de su Servicio de Seguridad y S.L. da estricto cumplimiento a todos sus deberes legales y si alguna de la que hoy constituyen obligaciones legales en un principio no se cumplían era por cuanto antes de la entrada en vigencia de la LOPCYMAT del 2005 no estaba consagradas legalmente; c) Que la demandante haya laborado horas extraordinarias durante su relación de trabajo con la demandada; d) Que haya de dejado de otorgarle instrucción y formación a la demandante sobre el ejercicio de sus funciones y sobre los cargos desempeñados; e) Que no es cierto que de alguna forma la demandada haya incumplido con los artículo 1, 2, 6 y 19 de la LOPCYMAT promulgada en 1986 ni la que se encuentre hoy en día vigente; f) Que no es cierto que la demandante no contara en el ejercicio de sus actividades con máquinas y mobiliario ergonómico, toda vez que todas las oficinas en la que prestó servicios, contaban y cuentan con sillas, escritorios y demás implementos de trabajo ergonómicos; g) Que no es cierto que la demandante no se haya notificado sobre los riesgos se su puesto de trabajo y mucho menos que no se le haya entregado la correspondiente descripción de cargo y en el supuesto negado de que la demandante haya ejecutado actividades distintas a la inherentes a su cargo lo cual negamos haya ocurrido fue por su propia voluntad toda vez que no estaba obligada a ello; h) Que las actividades desplegadas implicaran grandes esfuerzos físicos e intelectuales, toda vez que los equipos utilizados en la agencia como lo eran las máquinas de escribir se encontraba en optimas condiciones y de ninguna manera dificultaban las actividades laborales; i) Que no es cierto que la demandante ejercía funciones inherente a la Gerencia de Recurso Humanos llevando expedientes administrativos del personal de oficina, toda vez que estas actividades las ejecuta directamente esa gerencia, la cual tiene su sede en Maracaibo; j) Que al momento de promover a la demandante al cargo de secretaria de gerencia no se le haya capacitado para el ejercicio de sus funciones ni se le haya notificado de los riesgos a los cuales se encontraba expuestas; k) Que en el ejercicio de sus funciones la demandante utilizara una máquina de escribir dispuesta sobre una mesa o mueble que se encontraba al nivel de sus rodillas; l) Que el hecho de vivir fuera de la ciudad de Punto Fijo y específicamente en la población de Yabuquiva generara para la demandante cansancio, estrés y angustia, debido supuestamente a que debía trabajar en horario excesivo, lo cual como ya se ha señalado no es cierto, toda vez que la demandada de ninguna forma le exigía laborar horas extraordinarias y en caso de haberse laborado en alguna ocasión fue de forma excepcional; m) Que la demandada haya explotado de alguna forma a la demandante durante veinticuatro (24) años y mucho menos que las actividades que ejecutó hayan afectado su salud y que la demandada haya ejercido sin piedad una presión psicológica sobre la trabajadora; n) Que la demandada de forma negligente y culposa haya hecho laborar a la demandante bajo condiciones inseguras e insalubres, en largas jornadas de trabajo, con carga excesivas de responsabilidades con ausencia de equipos de protección personal bajo estrés físico y laboral; ñ) Que la demandada haya vulnerado lo establecido en el artículo 53 numeral 9 de la LOPCYMAT al no reubicar a la demandante en otro puesto de trabajo.; o) Que no es cierto que en reiteradas ocasiones la demandante haya manifestado a su jefe inmediato su disconformidad con el supuesto y negado atropello alegado y que sus condiciones de salud no se prestaban a tan extensa jornada de trabajo; p) Que la demandante se hay visto obligada por la demandada en clara violación a sus derechos humanos a realizar estudio de Administración Bancaria y esta ante el inminente temor de perder su trabajo decidiera iniciar dichos estudios; q) Que no es cierto que los síntomas presentados por la demandante hayan podido ser ocasionado por sus actividades laborales, por el contrario, corresponden a enfermedades que por su naturaleza son congénitas o por lo menos no están asociadas al tipo de labores de la demandante donde no se ejecutaban esfuerzos físicos. Asimismo, la demandada niega de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos reclamados por la demandante en su libelo de demandada.

4) De la Sentencia Recurrida: En fecha 10 de julio de 2014, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del nuevo Régimen como el Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo dictó sentencia mediante la cual declaró:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.J.V.D.M., en contra de entidad de trabajo: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C. A., por los conceptos y montos explanados en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: se condena al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., al pago de los conceptos y montos explanados en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE DECIDE. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión

.

I.2) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vistos los Recursos de Apelación interpuestos por la abogada Suñe Vílchez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 205.695, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), y la abogada M.A.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 75.346, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana M.J.V.D.M., contra la decisión de fecha 10 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo. Dicho recurso fue recibido por éste Juzgado Superior Primero del Trabajo el 06 de agosto de 2014, y en esa misma fecha (06/08/14), le dio entrada al presente asunto. En consecuencia, al Quinto (05) día hábil siguiente, se fijó al 30 de septiembre de 2014, para celebrar la audiencia Oral, Pública a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, dicha audiencia tuvo que ser reprogramada en virtud de que para esa fecha, este Circuito Judicial Laboral con sede en la ciudad de S.A.d.C., se encontraba conmemorando su décimo aniversario, por lo cual se acordó no dar despacho los días 29 y 30 de septiembre de 2014, conforme a la resolución No. 2014-05 de fecha 26 de septiembre de 2014, procediendo este despacho a fijar dicha audiencia para el día 14 de octubre de 2014. Asimismo, por auto de fecha 13 de octubre de 2014, este Tribunal procedió a suspender nuevamente la audiencia fijada para el 14/10/14, en virtud de la solicitud que hicieran ambas partes ante esta Alzada, de suspender la causa por un lapso de veinte (20) días de despacho, a los fines de desarrollar conversaciones para llegar a un posible acuerdo, proveyendo este Tribunal Superior de conformidad a lo solicitado y dejándose constancia en dicho auto, que una vez vencido dicho lapso de suspensión, la presente causa de reanudaría al estado de fijar nueva oportunidad para la Audiencia Oral y Pública de Apelación. Así pues, una vez vencido el lapso solicitado por las partes, este Tribunal procedió de manera inmediata mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2014, a fijar para el día 27 de noviembre de 2014 la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia, oral y pública de conformidad al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad ésta en la cual se llevó efectivamente la audiencia de apelación, pero debido a la complejidad del asunto debatido el Tribunal difirió el dispositivo del fallo para ser dictado al cuarto (4to) día de despacho siguiente, es decir, para el 03 de diciembre de 2014, a las dos y treinta de la tarde (02:30 pm).

II) MOTIVA:

II.1) DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el P.L., se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto resulta muy útil la Sentencia No. 419 del 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el P.L., cuyo contenido comparte este Juzgador. Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, sobre la distribución de la carga de la prueba en asuntos como el de autos, en los cuales se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, disponiendo entre otras decisiones, en la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado, Dr. L.E.F.G., lo que a continuación parcialmente se transcribe:

Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT

. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial que antecede al presente caso, puede apreciarse que la parte demandada en la oportunidad procesal de contestar la demanda, admite como un hecho cierto que la demandante trabajó para la demandada desde el 16 de mayo de 1983 hasta el día 31 de julio de 2008, que la trabajadora ejerció los cargos de Oficinista, Secretaria de Gerencia y Supervisora II, que devengó un salario básico mensual de Bs. 1.834,26, lo que equivale a Bs. 61,14, diarios. Asimismo, niega que la demandada haya dejado de informar a la demandante sobre condiciones inseguras y riesgos a los cuales estaría expuesta, que haya incumplido con lo establecido en el Reglamento de las Condiciones de Higienes y Seguridad en el Trabajo, que no es cierto que de alguna forma la demandada hay incumplido con los artículo 1, 2, 6 y 19 de la LOPCYMAT promulgada en 1986, ni la que se encuentra hoy en día vigente, que la demandante haya laborado horas extraordinarias durante su relación de trabajo con la demandada, entre otros hechos negados de manera pormenorizada en la contestación de la demanda.

Siendo que quedó plenamente admitida la relación laboral, le corresponde al actor demostrar los elementos constitutivos de la responsabilidad subjetiva de donde deriva una parte de las indemnizaciones que reclama. Y así se establece.

Así las cosas, se tienen como hechos controvertidos en el presente asunto, los siguientes:

  1. -. El último salario devengado por la trabajadora

  2. -. Si le corresponden o no a la actora las indemnizaciones reclamadas en su libelo de demanda.

Luego, para demostrar estos hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE.

De la Prueba Documental:

1) Ratifica todo y cada uno de los documentos privados consignados con la demanda y que rielan insertos al folio del expediente signados bajo el No. IP31-L-2012-214, los cuales obran insertos del folio 37 y 91 de la pieza 1 del expediente.

2) Promueve marcados con la letra “A” copia fotostática simple de Hoja de Liquidación de fecha 20 de agosto de 2008, emitida por la parte demandada suscrita por la ciudadana N.C.M. en su carácter de Vicepresidente de Talento Humano, constante de cinco (5) folios útiles, la cual riela del folio 03 al folio 06 de la Pieza 2 del expediente.

3) Promueve marcada con la letra “B” Original de Nombramiento para el cargo de Supervisor III, a nombre de la ciudadana M.V., de fecha 10 de junio de 1998, emitida por el Banco Occidental de Descuento, suscrita por la ciudadana N.C.M., la cual obra inserta al folio 08 de la pieza II del expediente.

4) Promueve marcada con la letra “C” copia fotostática simple a color de Titulo de Bachiller mención ciencias, a nombre de la ciudadana M.V., expedido por el Ministerio de Educación Cultura y Deportes signado bajo el No. AA0319321, de fecha 17 de julio de 2003, la cual obra inserta al folio 10 de la pieza II del expediente.

5) Promueve marcado con la letra “D” copia fotostática simple de Memorandum Interno, de fecha 16 de junio de 1998, emitido por el Banco Occidental de Descuento, dirigido a la ciudadana MARBEYA A VELASCO, suscrita por el ciudadano L.Y., en su carácter de Gerente, la cual obra inserta la folio 12 de la pieza II del expediente.

6) Promueve marcada con la letra “E” copia fotostática simple de Correo Electrónico Interno, dirigido a la Gerente de Negocio de la oficina de Punto Fijo, enviado en fecha 01 de septiembre de 2006, la cual aparece el nombre de la ciudadana M.V., la cual obra inserta al folio 14 de la pieza II del expediente.

7) Promueve marcada con la letra “F” original de Forma 15-30, de fecha 23 de febrero de 2001, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la ciudadana M.D.M., la cual obra inserta al folio 16 de la pieza II del expediente.

8) Promueve marcada con la letra “G” original de Electromiografía realizada por el médico fisiatra Dr. R.A.G., de fecha 28 de febrero de 2001, a la ciudadana M.J.V., la cual obra inserta al folio 18 de la pieza II del expediente.

9) Promueve marcada con la letra “H” original de Forma 15-30, de fecha 09 de marzo de 2001, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la ciudadana M.D.M., la cual obra inserta al folio 20 de la pieza II del expediente.

10) Promueve marcada con la letra “I” original de Forma 15-30, de fecha 28 de marzo de 2001, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la ciudadana M.D.M., la cual obra inserta al folio 20 de la pieza II del expediente.

11) Promueve marcada con la letra “J” original de Récipe Medico, de fecha 29 de diciembre de 2006, emitido por el Médico F.H., Cirujano de Mano, a nombre de la ciudadana M.V., la cual obra en folio 24 de la pieza II del expediente.

12) Promueve marcada con la letra “K” copia fotostática simple de Récipe Medico, de fecha 08 de enero de 2007, emitido por la Dra. Florelba R.d.P., a nombre de la ciudadana M.V., la cual obra en folio 26 de la pieza II del expediente.

13) Promueve marcadas con la letra “L” originales de Certificados de Incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con diferentes fechas de emisión, a nombre de la ciudadana M.V., las cuales obran insertas del folio 28 al 37 de la pieza II del expediente.

14) Promueve marcada con la letra “M” copia fotostática simple de Informe médico expedido por la Dra. Elaudi Rodríguez, médico Reumatólogo, de fecha 20 de noviembre de 2009, a nombre de la trabajadora hoy demandante, la cual obra inserta al folio 39 de la Pieza II del expediente.

15) Promueve marcada con la letra “N” copias fotostáticas simples de Informe médico, récipe e indicaciones médicas a nombre de la ciudadana M.V., expedido por la Dra. Elaudi Rodríguez, médico Reumatólogo, de fecha 14 de enero de 2010, la cual obra inserta del folio 41 al 42 de la Pieza II del expediente.

16) Promueve marcada con la letra “O” original de Informe médico e Indicaciones médicas, expedido por la Dra. Elaudi Rodríguez, médico Reumatólogo, de fecha 08 de febrero de 2011 y 21 de enero de 2011 respectivamente, a nombre de la trabajadora hoy demandante, la cual obra inserta en los folios 44 y 45 de la Pieza II del expediente.

17) Promueve marcada con la letra “P” copias fotostáticas simples de Informe médico, récipe e indicaciones médicas a nombre de la ciudadana M.V., expedido por la Dra. Elaudi Rodríguez, médico Reumatólogo, de fecha 11 de octubre de 2011, la cual obra inserta del folio 47 al 48 de la Pieza II del expediente.

18) Promueve marcada con la letra “Q” copias fotostáticas simples de Informe médico a nombre de la ciudadana M.V., expedido por la Dra. Eyranabell García, médico Internista, de fecha 20 de agosto de 2012, la cual obra inserta del folio 50 al 53 de la Pieza II del expediente.

19) Promueve marcada con la letra “R” original de Informe Médico constante de Resonancia Magnética de Columna Cervical, de fecha 11 de julio de 2012, a nombre de la ciudadana M.V., suscrita por los médicos R.J.P. y Z.R., médicos Imagenólogos, la cual obra inserta en los folios 55 y 56 de la pieza II del expediente.

20) Promueve marcada con la letra “S” original de Estudios de Conducción Nerviosa y Electromiografía, de fecha 30 de julio de 2009 y 05 de noviembre de 2009, a nombre de la ciudadana M.V., expedido por la Dra. M.R., médico Fisiatra-Electromiografía, la cual obra inserta del folio 58 al 59 de la Pieza II del expediente.

21) Promueve marcada con la letra “T” copias fotostáticas simples de Informe médico a nombre de la ciudadana M.V., expedido por el Dr. J.C., médico Neurocirujano, de fecha 09 de marzo de 2010, la cual obra inserta en el folio 61 de la Pieza II del expediente.

22) Promueve marcada con la letra “U” copias fotostáticas simples de Informe médico suscrito en original nombre de la ciudadana M.V., expedido por la Dra. Florelba R.d.P., médico Fisiatra, de fecha 11 de noviembre de 2009, la cual obra inserta en el folio 63 de la Pieza II del expediente.

23) Promueve marcada con la letra “V” original de Informe Médico constante de Resonancia Magnética de Columna Cervical, Rodilla Izquierda y Columna Lumbosacra, de fecha 31/07/09, 04/11/09 y 04/11/ respectivamente, a nombre de la ciudadana M.V., suscrita por los médicos R.J.P. y Z.R., médicos Imagenologos, la cual obra inserta del folio 63 al 67 de la pieza II del expediente.

24) Promueve marcada con la letra “W” original de Incapacidad Residual, de fecha 03 de septiembre de 2009, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la ciudadana M.D.M., suscrita por el Dr. M.F. la cual obra inserta al folio 69 de la pieza II del expediente.

25) Promueve marcada con la letra “X” original de escrito de solicitud de reconsideración dirigida a la Oficina de Evaluación de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 05 de abril de 2010, suscrita por la ciudadana M.V., la cual obra inserta al folio 71 de la pieza II del expediente.

26) Promueve marcada con la letra “Y” copias fotostáticas simples de Informe médico, de fecha 28 de enero de 2010, a nombre de la ciudadana M.V., expedido por el Dr. F.H., médico Cirujano de la Mano, de fecha 11 de noviembre de 2009, la cual obra inserta en el folio 73 de la Pieza II del expediente.

27) Promueve marcada “Z” copia fotostática simple de entrevista realizada por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II, ciudadana Noiralyh Bracho a la hoy demandante, de fecha 18 de febrero de 2010, la cual obra inserta del folio 75 al 77 de la pieza II del expediente.

28) Promueve marcada con el número “1” original de Forma 14-100, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la ciudadana M.V., debidamente sellada y suscrita por la accionada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, la cual corre inserta del folio 79 al 83 de la pieza II del expediente.

29) Promueve marcada con el número “2” copias fotostáticas simples, de Afiliación Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actualizada en fecha 05 de abril de 2010, a nombre de la ciudadana M.V., la cual corre inserta al folio 85 de la pieza II del expediente.

30) Promueve marcada con el número “3” Original de Certificación No. 0469-2010, de fecha 03 de mayo de 2010, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, a nombre de la ciudadana M.V., la cual corre inserta del folio 87 al 89 de la pieza II del expediente.

31) Promueve marcada con el número “4” copias fotostáticas simples, escrito de Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco Occidental de Descuento, contra la P.A. signada bajo el No. 0469-2010, dictada por el INPSASEL, la cual riela del folio 95 al 125 de la pieza II del expediente.

32) Promueve marcada con el número “5” original de la Decisión del Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco Occidental de Descuento (BOD), el cual fue declarado Sin Lugar por el INPSASEL, la cual obra inserta del folio 127 al 141 de la Pieza II del expediente.

33) Promueve marcada con el número “6” copias fotostáticas simples, de Informe de Investigación de origen de enfermedad ocupacional de la ciudadana M.V., sustanciada por el INPSASEL, las cuales corren insertas del folio 143 al 186 de la pieza II del expediente.

34) Promueve marcada con el número “7” original de Carta de Residencia, de fecha 29 de enero de 2013, expedida por el C.C. el Hatillo de Yabuquiva, a nombre de la ciudadana M.V., la cual corre inserta del folio 188 al 190 de la pieza II del expediente.

35) Promueve marcada con el número “8” copias fotostáticas simples, de Mapas Aéreos, bajada de la pagina de Internet, las cuales obran insertas del folio 192 al 197 la cual corre inserta al folio 85 de la pieza II del expediente.

36) Promueve marcada con el número “9” copias fotostáticas simples, de Relación de Gastos y Remisión de Documentos Internos del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), de diferentes fechas, a nombre de la ciudadana M.V., las cuales obran insertas del folio 199 al 206 de la pieza II del expediente.

37) Promueve marcada con el número “10” copias fotostáticas simples, de Recibos de Pago correspondientes a los meses de enero, febrero y junio del año 2006, emitidas por la empresa accionada, a nombre de la ciudadana M.V., la cual corre inserta del folio 208 al 210 de la pieza II del expediente.

38) Promueve marcada con el número “11” copias fotostáticas simples, de Recibos de Pago correspondientes a los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2007, emitidas por la empresa accionada, a nombre de la ciudadana M.V., la cual corre inserta del folio 212 al 214 de la pieza II del expediente.

39) Promueve marcada con el número “12” copias fotostáticas simples, de Titulo de Técnico Superior Universitario en Administración Bancaria y Financiera expedido por el Instituto Universitario de Tecnología R.L.A. (IUTIRLA), de fecha 22 de noviembre de 2007, de la ciudadana M.V., la cual corre inserta al folio 218, de la pieza II del expediente.

Pues bien, en relación los documentos promovidos en los particulares 1, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 34, 35, 36, 37 y 39, observa esta Alzada que se tratan de documentos privados, los cuales fueron impugnados por la parte contraria indicando que algunos de esos documentos son emanados de terceros que no fueron ratificados en juicio y otros fueron acompañados en copia fotostáticas simples, no insistiendo la parte promovente en su valor probatorio. Es por lo que, este Tribunal no les otorga valor probatorio y en consecuencia los desecha del presente juicio. Y así se declara.

En relación con los documentos promovidos en los particulares 2, 3, 4, 5 y 38, observa esta Alzada que a pesar de ser reconocida por su contraparte, el Tribunal de Primera Instancia las desechó del presente Juicio, por cuanto no aportan nada al controvertido. Luego de una revisión minuciosa de estos instrumentos, este Tribunal Superior coincide con la recurrida, toda vez que ciertamente no ayudan a resolver los hechos discutidos en el presente asunto. Por tanto se desechan del presente Juicio. Y así se declara.

Ahora bien, en relación con los documentos contenidos en los particulares 7, 10, 13, 24, 28, 29, 32 y 33 este Sentenciador observa que las mismas constituyen documentos públicos administrativos, unos acompañados en original y otros en copias fotostáticas simples, emanados de un organismo público competente en cumplimiento de sus funciones, conforme a los principios y bases establecidas en la normativa que regula la actividad administrativa, tal y como lo prevé el artículo 99 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, distinguido con el No. 6.217, de fecha 15/07/2008, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya presunción respecto de la veracidad de sus respectivos contenidos, no fue desvirtuada de forma alguna, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio como documentos públicos administrativos a los contenidos en los particulares 7, 9, 10, 24, 28 y 32 por haber sido acompañados en original; asimismo se le otorga valor probatorio como copia de documento público administrativo a los contenidos en los particulares 13, 29 y 33 por haber sido acompañado en copias simples. Y así se declara.

Asimismo, en relación con los documentos promovidos en los particulares 25, 27 y 31, este Tribunal observa que se tratan de documentos privados, que no fueron impugnados de ninguna forma por la parte demandada, por lo cual se les otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

Finalmente con relación a la documental promovida en el particular 30, observa este Sentenciador que de trata de documento público promovido en original emanado de un organismo público competente en cumplimiento de sus funciones, conforme a los principios y bases establecidas en la normativa que regula la actividad administrativa. Por lo cual se le otorga valor probatorio como documento público, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Salud y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se declara.

De la Prueba de Exhibición de Documentos:

1) Solicita al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, que exhiba los siguientes documentos: a) los recibos de pago desde el 16 de mayo de 1983 hasta el 31 de julio de 2008; b) Los exámenes pre-empleo realizados por la accionada al momento de su contratación así como también todos y cada uno de los exámenes pre-vacaciones, post-vacaciones y periódicos practicados a la ciudadana M.J.V., correspondiente a los años 1983, 1984,1985, 1986, 1987, 1988, 1989, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008. c) las notificaciones de riesgos y principios de prevención de la condiciones inseguras o insalubres de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 de la LOPCYMAT, a nombre de la ciudadana M.V., relacionadas con los cargos desempeñados por ésta en la Institución Bancaria de Oficinista, taquilla de atención al público, departamento de cambio, departamento de gerencia secretaria de gerencia y supervisor III; d) los comprobantes de formación teórica y prácticas para la ejecución de las funciones inherente a su actividad de la ciudadana M.V., durante el periodo comprendido entre los años 1983, 1984,1985, 1986, 1987, 1988, 1989, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008.; e) la comunicación de memorándum o cualquier otro medio de prueba escrito que demuestre que la institución bancaria dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 numeral 9 de la LOPCYMAT, en lo atinente a la reubicación en su puesto de trabajo o adecuación de la tareas inherentes al cargo de supervisor III.

Al respecto, observa este Tribunal Superior que en relación con los documentos solicitados en los particulares a, b, c y d, la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente exhibió las notificaciones de riesgos y principios de prevención y los comprobantes de formación teórica y práctica para ejecución de las funciones inherentes a las actividades desempeñadas por la trabajadora, pero solo las referentes al cargo de Supervisor II. Por lo que, una vez analizado este medio probatorio considera esta Alzada que, el Tribunal A Quo acertadamente activó la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

En relación con lo documentos solicitados en el particular e, luego de la revisión reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, la parte demandada indicó que el artículo 53 numeral 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se refiere a la reubicación o reinserción en el puesto de trabajo, que no es el caso de la demandante, porque el INPSASEL nunca acordó tal reubicación, por lo que mal puede exhibir esa documental. Luego de una revisión de las actas procesales ciertamente en el presente caso nunca se acordó por parte del órgano administrativo competente la reubicación de la trabajadora demandante, por lo tanto no procede la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición de ese documento por parte de la accionada. Y así se declara

De la Prueba de Informe:

1) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Jurisdicción del Municipio Carirubana del Estado Falcón, copia del expediente administrativo y Médico signado bajo el No. 01-28-16, que cursa por ante esa institución desde el año 1983 al 2010, ambos inclusive, referente a la ciudadana M.J.V.M..

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que se recibieron resultas la cuales corren insertas en los folios 163 al 254, de la V pieza del expediente, en fecha 19 de marzo de 2014. Asimismo, se evidencia que se recibieron nuevamente resultas la cuales rielan en los folios del 6 al 116 de la VI pieza del expediente, en fecha 11 de abril de 2014, mediante comunicación de en fecha 09 de abril de 2014, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la Dra. Mayerling Yánez, directora del Centro Hospital Cardón, mediante la cual informa y remite los documentos solicitados, en los siguientes términos:

Al respecto le informo que lo solicitado fue enviado y recibido en su oportunidad por la funcionaria I.O. en fecha 18 de marzo de 2014, sin embargo ésta dirección envía nuevamente informe Médico y copia del expediente administrativo y Médico

.

Al respecto, esta Alzada observa que dicha Solicitud de Informe fue promovida y evacuada conforme lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Por lo que, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este medio de prueba goza de valor probatorio. De su contenido se desprende todo lo relacionado a la historia médica de la ciudadana hoy demandante. Y así se declara

2) Al instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), informe y remita copia del expediente contentivo de la Investigación de la enfermedad ocupacional que la demandante de autos padece, signado bajo el No. FAL-21-IE-10-0106, así como también, la historia médica signada bajo el No. 0727 del año 2008.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que se recibieron resultas la cuales corren insertas en los folios 77 al 82, de la V pieza del expediente, mediante comunicación de en fecha 12 de noviembre de 2013, emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el TSU. M.E.B., gerente de la Diresat Falcón, mediante la cual informa y remite los documentos solicitados, en los siguientes términos:

Único: Respecto a la Historia Médica No. 0727, del año 2008, en relación a este punto, se le remite al tribunal, resumen Clínico de Historia Médica, por el Servicio de S.L. de este despacho Administrativo, el cual se remite en sobre cerrado, y consta de cuatro (04) folios útiles, en original ya que por tratarse de exámenes clínicos confidenciales los cuales deberán tenerse bajo causa de reserva, ello en virtud de que; las historias médicas constituyen documentos de carácter legar y confidencial contentivos de la identificación del usuario, de su estado clínico y antecedentes, de los estudios de laboratorios, diagnósticos y de tratamiento que se le proporciona. Por lo que el trabajador o la trabajadora, tienen el derecho d que se mantenga en secreto su contenido, derivado del derecho a la intimidad y al honor

.

Esta Alzada observa que dicha Solicitud de Informe fue promovida y evacuada conforme lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este medio de prueba goza de valor probatorio. De su contenido se desprende resumen clínico de todo lo relacionado a la historia médica ocupacional de la ciudadana hoy demandante. Y así se declara

De la Prueba Testimonial:

Promovió el testimonio del ciudadano E.J.L.L., quien es venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-9.580.427, domiciliado en la ciudad de Punto Fijo Municipio Carirubana del Estado Falcón.

En relación con este testigo, este Tribunal observa que el A Quo, declaró desierto el acto por cuanto el mismo no compareció a la audiencia de juicio, es por lo que esta Alzada lo desecha del presente juicio. Y así se declara.

De la Prueba de Inspección Judicial:

De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promueve la inspección judicial para que el tribunal se traslade a la sede de la Agencia del Banco Occidental de Descuento (BOD), ubicada en la Avenida J.L., edifico sede del Banco Occidental de Descuento (BOD), de la ciudad de Punto Fijo, a objeto de que certificar, verificar y dejar constancia de los hechos solicitado en cada uno de los particulares establecido en el escrito de promoción de prueba de la parte actora.

Al respecto observa esta Alzada que la Inspección Judicial fue realizada por el Tribunal de la causa en fecha 19 de noviembre de 2013, tal como se desprende del folio 83 al 89, de la pieza V del expediente, en la cual la Juez dejó constancia de todos y cada uno de los particulares solicitados por la parte promoverte. En consecuencia, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este medio de prueba goza de valor probatorio. Y así se declara

II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA.

De las documentales:

1) Promueve marcado con la letra “A1 a A3” copias fotostáticas simples de Constancias de Registro del Trabajador (14-02), Cuenta Individual ente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y C.d.T. (14-100), perteneciente a la ciudadana M.V.D.M., las cuales obran insertas del folio 15 al 17 de la pieza III del expediente.

2) Promueve marcado “B1” original de Comunicación, de fecha 20 de agosto de 2008, emitida por el Banco Occidental de Descuento, dirigida a la ciudadana M.V., la cual corre inserta al folio 18 de la pieza III del expediente.

3) Promueve marcado “C1 a C4” original de Comunicaciones de fecha 06 de marzo de 2009 y 14 de agosto de 2008, emitidas por el Banco Occidental de Descuento, suscrita por el ciudadana E.R.d.R., Gerente de Operaciones Contables; copias simples de Estado de Cuenta de Fideicomiso; copia simple de C.d.T., de fecha 20 de agosto de 2008, las cuales se encuentran insertas en los folios del 19 al 22 de la pieza III del expediente.

4) Promueve marcado “D1 a D7” Original de C.d.N.d.M.d.R. por el Puesto de Trabajo referente a Supervisor, de fecha 05 de diciembre de 2007, emitida por la parte accionada la cual contiene firma de recibida por la ciudadana M.V., la cual obra inserta del folio 23 al 29 de la pieza III del expediente.

5) Promueve marcado “E1 a E4” copias fotostáticas simples de Estudio-Máquina- Sistema de Trabajo, puesto de trabajo Supervisor Operativo, de fecha 29 de enero de 2008, emitido por la empresa accionada, la cuales obran insertas del folio 30 al 33 de la pieza III del expediente.

6) Promueve marcado “F1 a F2” Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales y Hoja de Liquidación de Compensación por Transferencia de fecha 27/08/97, emitidas por el Banco Occidental de Descuento a favor de la ciudadana M.V., las cuales obran insertas en los folios 34 y 35 de la pieza III del expediente.

7) Promueve marcado “G1” copia fotostática simple de Solicitud de Evaluación de Discapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 17 de marzo de 2008, a nombre de la trabajadora M.V., la cual obra inserta al folio 36 de la pieza III del expediente.

8) Promueve marcados “H1 a H41” copias fotostáticas simples de Solicitudes de Vacaciones, debidamente suscrita por la parte demandante M.V., correspondiente a los periodos 1984, 1985, 1986, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, la cuales obran insertas del folio 37 al 77 de la pieza III del expediente.

9) Promueve marcados “I.1 a I.61”, Solicitudes de Anticipos de Prestaciones Sociales, debidamente suscritas por la trabajadora demandante, realizadas en diferentes fechas y por diferentes montos, la cuales corren insertas del folio 78 al 138 de la pieza III del expediente.

10) Promueve marcado “J.1 a J.9” copias fotostáticas simples de Titulo de Bachiller de fecha 17 de julio de 2003, emitido por el Ministerio de Educación, y distintos Certificados otorgados a la demandante M.V., por haber participado en diferentes cursos y charlas por el Banco Ocicidental de Descuento y dos certificados otorgados por la empresa Structured Aproach de Venezuela y la empresa R&N Asesores Gerenciales, las cuales obran insertos del folio 139 al 147 de la pieza III del expediente. Y así se declara.

11) Promueve marcados “K1 a K5” originales de Registro del Comité de Seguridad y S.L.d.B.O.d.D. oficina ubicada en el C.C Las Virtudes, de fecha 12/05/08, y oficina ubicada en el Avenida J.L.d.P.f. de fecha 07 de mayo de 2007, emitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y copias fotostáticas simples de Constancias de Registro de Delegado de Prevención de fecha 18 de abril de 2008, la cuales se encuentra insertas del folio148 al 152 de la pieza III del expediente.

12) Promueve marcado “L” copias fotostáticas simples de Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento 2007-2010, así como copia simple de Acta Convenio de Prorroga de esa Convención Colectiva, las cuales rielan del folio 153 al 184 de la pieza III del expediente.

13) Promueve marcados “LL1 a LL6” copia fotostáticas simples de Descripción de Cargo de los puesto de Trabajo de Supervisor Operativo, Supervisor de Caja y Secretaria de Oficina, la primera y tercera de fecha 28 de febrero de 2009 y la segunda emitida en enero de 2010, por la parte accionada, la cuales rielan del folio 185 al 190 de la pieza III del expediente.

14) Promueve marcado “M” copias fotostáticas simples de Acta Minuta de Reunión y del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, emitido por el Banco Occidental de Descuento de fecha 12 de octubre de 2010, las cuales obran insertos del folio 191 al 240 de la pieza III del expediente.

15) Promueve marcada “N” original de Constancia, de fecha 22 de enero de 2013, emitida por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, suscrita por la T.S.U, L.L., Gerente de Suscripción de Personas, donde se deja constancia que la trabajadora demandante se encuentra amparada por una póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad, la cual obra inserta en el folio 02 de la pieza IV del expediente.

16) Promueve marcado “O” copias fotostáticas simples de Recibos de Pago correspondiente a la años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, emitidos por la empresa demandada a nombre de la ciudadana M.V., las cuales rielan del folio 03 al 109 de la pieza IV del expediente.

17) Promueve marcado “P” copias fotostáticas simples de Estado de Cuenta Nómina, emitidas por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, pertenecientes a la parte demandante, correspondiente a los años 2010, 2011, 2012 y 2013, las cuales obran insertas del folio 110 al 154 de la pieza III del expediente.

En relación con las documentales promovidas en el particular 1, observa este Sentenciador que se trata de documentos públicos administrativos emanados de un organismo público competente en cumplimiento de sus funciones, conforme a los principios y bases establecidas en la normativa que regula la actividad administrativa acompañados en copias simples, la cuales no fueron impugnadas de ninguna forma por la parte demandante. Es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio como copia de documento público administrativo. Y así de declara.

Con respecto al los documentos promovidos en los particulares 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12 13 y 14, este Tribunal observa que se trata de documentos privados, lo cuales no fueron impugnados de ninguna forma por la parte demandante. Es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo este Tribunal encuentra que en relación específicamente con los documentos promovidos en los particulares 13 y 14, los mismos no aportan nada a los fines de resolver los hechos debatidos en el presente asunto, todas vez que se trata de documentos emitidos en los años 2008 y 2009 respectivamente, posterior a la terminación de la relación de trabajo. Y así se declara.

Asimismo, en relación con los documentos promovidos en los particulares 6, 15, 16, 17, observa esta Alzada que a pesar de ser reconocida por la contraparte, el Tribunal de Primera Instancia los desechó del presente Juicio por cuanto no aportan nada al controvertido. Luego de una revisión de estos instrumentos este Tribunal Superior coincide con la recurrida, toda vez que ciertamente no ayudan a resolver los hechos discutidos en el presente asunto. Por tanto este Tribunal los desecha del presente Juicio. Y así se declara.

Finalmente en relación con el documento promovido en el particular 7, observa esta Alzada que el A Quo lo valoró como la Planilla 14-02 que se refiere a la Registro de Asegurado estableciendo que ya se había emitidos la valoración ut supra, lo cual no es lo correcto, toda vez que el documento promovido se refiere a la Planilla de Solicitud de Evaluación de Discapacidad o Planilla 14-08. Ahora bien, siendo que la misma se trata de un documento público administrativo el cual no fue atacado de ninguna forma, es por lo que el Tribunal le otorga valor probatorio. Y así se declara.

De la prueba de Informe:

1) A la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo Estado Zulia a fin de que informe a éste Juzgado sobre los siguientes particulares: a) Si durante el año 2007 el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C. A, suscribió con el Sindicato de Trabajadores una Convención Colectiva que fue depositada y homologadas por ese órgano administrativo para el período 2007-2010; b) Si durante el año 2010 el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., suscribió con el Sindicato de su Trabajadores una Prorroga de la Convención Colectiva que fue depositada y homologada por ese órgano administrativo en el año 2007 para el período 2007-2010; c) En caso afirmativo, para que remita copias certificadas de la convención colectiva mencionada y su prorroga.

En relación este medio de prueba, observa esta Alzada que al momento de celebrarse la audiencia de juicio las resultas de la presente prueba de informe no constaban en el expediente y como quiera que la parte demandada y promoverte de dicho medio probatorio no insistió en ella. Es por lo que esta Alzada al igual que lo hizo el Tribunal de Primera Instancia la desecha del presente juicio ya que no existe medio prueba alguno que valorar. Y así se declara.

2) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a fin de que informe a éste Juzgado sobre los siguientes particulares: a) Si ente ese organismo se encuentra registrado bajo el No. FAL-05-J-6511-000413, el Comité de Seguridad y S.L. correspondiente a la agencia BOD centro comercial las virtudes; b) Si ente ese organismo se encuentra registrado bajo el código No. FAL-05-1-J-6511-000579, el delegado de prevención R.S. C.I: V-10.967.935, perteneciente la BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO; c) Si ente ese organismo se encuentra registrado bajo el código No. FAL-05-J-6511-000103, el Comité de Seguridad y S.L. correspondiente a al oficina del BOD, de la Avenida J.L.; d) Si ante ese organismo se encuentra registrado bajo el código No. FAL-05-J-6511-002093, el delegado de prevención Reny Colina C.I: V-16.196.073, perteneciente a la oficina BOD J.L.d.P.F.; e) Si ante ese organismo se encuentra registrado bajo el código No. FAL-05-1-j-6511-002092, el delegado de prevención A.Z. C.I. V-9.582.372 perteneciente a la oficina BOD J.L.d.B.O.d.D..

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que se recibieron resultas la cuales corren insertas en los folios 256 y 257, de la V pieza del expediente, mediante comunicación de en fecha 20 de marzo de 2014, emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el TSU. M.E.B., Gerente de la Geresat Falcón, mediante la cual informa y remite los documentos solicitados, en los siguientes términos:

Primero: consta en nuestro archivos digitales (base de datos SIGI) C.d.R.d.C.d.S. y S.d.P., de BOD CC Las V.d.B.O.d.D., registrado bajo el numero FAL-05-1-J-6511-000579 siendo su fecha de constitución 12/02/2007.

Segundo: Igualmente consta en nuestro archivos digitales (base de datos SIGI) C.d.R.d.D.d.P., R.S. con cédula de identidad N° V-10.967.935, bajo el número FAL-05-1-J-6577-11-000579 de la Agencia BOD CC Las V.d.B.O.d.D..

Tercero: Consta en nuestro archivos digitales (base de datos SIGI) C.d.R.d.C.d.S. y S.d.P., de BOD J.L.d.B.O.d.D., registrado bajo el numero FAL-05-J-6511-000103 siendo su fecha de constitución 04/05/2007.

Cuarto: Igualmente consta en nuestro archivos digitales (base de datos SIGI) C.d.R.d.D.d.P., Reny Colina Sánchez con cédula de identidad N° V-16.196.073, bajo el número FAL-05-1-J-6511-11-002093 de la Agencia BOD sede principal J.L.d.B.O.d.D..

Quinto: También consta en nuestro archivos digitales (base de datos SIGI) C.d.R.d.D.d.P. del trabajador A.Z., con cédula de identidad N° V-9.582.372, bajo el número FAL-05-1-31-J-6511-002093 de la Agencia BOD sede principal J.L. del Banco Occidental de Descuento

.

Esta Alzada observa que dicha Solicitud de Informe fue promovida y evacuada conforme lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este medio de prueba goza de valor probatorio. De su contenido se desprende todo lo relacionado con el registro del comité de Seguridad y S.L. y de los delgados de prevención por parte de la empresa demandada a partir del año 2007. Y así se declara

3) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en al ciudad de Punto Fijo, a fin de que informe a este Juzgado sobre los siguiente particulares: a) Si la empresa Banco Occidental de Descuento, domiciliada en Maracaibo Estado Zulia inscribió ante ese instituto a la ciudadana M.V., venezolana mayor de edad identificada con la cédula de identidad No. V-7.528.991; b) Si entre los archivos que ese instituto lleva, reposa la información de que la demandante ciudadana M.V., fue incapacitada por ese organismo; c) Asimismo, para que informe cual es el estado actual de dicha ciudadana ante es organismo, en especial para que informe si la misma se encuentra pensionada por dicho seguro.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que se recibieron resultas la cuales corren insertas al folio 75, de la V pieza del expediente, mediante comunicación de en fecha 06 de noviembre de 2013, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la Lcda. Joselys M.J.d.O.A.d.P.F., mediante la cual informa en los siguientes términos:

La empresa Banco Occ Descuento C. A., signado en esta Oficina Administrativa con el N° Patronal F26200076, realizó ingreso de dicha aseguradora en mayo del año 1983 y la egresó el 31/07/2008.

No se visualizó en nuestros archivos solicitud de dicha aseguradora para trámite de incapacidad desde el año 2009, hasta la presente fecha, por lo tanto no cuenta con pensión por incapacidad; sin embargo en caso de que la incapacidad no haya sido aprobada por la Comisión Nacional Evaluadora, a la asegurada le queda el informe original de Incapacidad Residual con porcentaje de evaluación, el cual pasada seis (06) meses debe introducir por esta oficina con recaudos actualizados, por lo que le sugiero, consultar a la asegurada si posee la forma 14-04 (Solicitud de Prestaciones) o informe de Incapacidad Residual (Resultado de la evaluación médica)

.

Esta Alzada observa que dicha Solicitud de Informe fue promovida y evacuada conforme lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este medio de prueba goza de valor probatorio. De su contenido se desprende que la parte patronal ingresó a la trabajadora en dicho organismo en el año 1983 y la egresó en el año 2008. Y así se declara

4) A la Sociedad Mercantil Seguro la Occidental, C. A., ubicada en la urbanización S.F.A.. Caracas con calle J.L.C., a fin de que informe a este Juzgado sobre los siguiente particulares: a) Si la ciudadana M.V., identificada con la cédula de identidad No. V-7.528.991, se encontró o se encuentra amparada ante esa empresa por una Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad. En caso de ser afirmativo informe si esa póliza es o fue una póliza colectiva contratada por el Banco Occidental de Descuento para sus trabajadores y quien paga dicha p.a.; b) Asimismo para que informe, en caso de ser afirmativo el particular anterior, el o los números de pólizas, las coberturas de esta o estas y, si la mencionada ciudadana tuvo algún familiar también amparado por dicha póliza. Así también, para que informe la fecha en que dicha póliza entró en vigencia para la mencionada ciudadana; c) Si la mencionada ciudadana M.V., presentó algún tipo de siniestralidad durante la vigencia de la referida p.E.c.d. ser afirmativo, para que remita un reporte detallado de todos los siniestros reportados y soportados par la referida póliza desde su entrada en vigencia hasta la fecha en que la respuesta sea emitida.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que se recibieron resultas la cuales corren insertas del folio 102 al 110, de la V pieza del expediente, mediante comunicación de en fecha 05 de noviembre de 2013, emitida por el Sociedad Mercantil Seguros la Occidental, C. A., suscrita por la Abog. D.B.B., Gerente de Asesoría Legal mediante la cual informa en los siguientes términos:

1. La ciudadana M.V.D.M., titular de la cédula de identidad No V-7.528.991, es beneficiaria de una Póliza Colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad identificada bajo el No. 24-1000089, contratada y pagada por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C. A. para sus trabajadores.

2. La ciudadana M.V.D.M., titular de la cédula de identidad No V-7.528.991, es beneficiaria de una Póliza Colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad identificada bajo el No. 24-1000089 contratada y pagada por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C. A. para sus trabajadores, desde el 27 de julio de 2003, sin embargo no posee inclusiones de beneficiarios adicionales en su póliza y presenta las siguiente coberturas: Básica Bs. 60.000,00, Maternidad Bs. 25.000,00, Farmacia Bs. 3.000,00, Atención primaria Bs. 5.000,00 con un deducible de la cantidad de Bs. 150,00.

3. En fecha 27 de Noviembre de 2006 esta empresa aseguradora emitió Carta Aval, válida por 15 días hábiles, para cubrirle la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 25/100 (Bs. 4.559,25) para gastos originados por Síndrome de Túnel Carpiano

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Esta Alzada observa que dicha Solicitud de Informe fue promovida y evacuada conforme lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este medio de prueba goza de valor probatorio. De su contenido se desprende que la demandante se encuentra amparada por una póliza Hospitalización Cirugía y Maternidad contratada por la accionada, asimismo se evidencia que la trabajadora demandante hizo uso de esta póliza en el año 2006 para cubrir gastos originados por Síndrome de Túnel Carpiano Y así se declara.

De la Prueba de Exhibición:

Solicita a la parte demandante exhiba los documentos referidos al titulo de bachiller y certificados otorgados a la ciudadana M.V., los cuales fueron promovidos como prueba documental en copias simples por parte de la demandada específicamente ele particular 10 marcados “J1 al J9”.

Al respecto, observa este Tribunal Superior que en la audiencia de juicio la parte demandante solo exhibió y reconoció las documentales marcada J1 y J9, alegando que en relación al resto de los documentos los mismo fueron impugnados como prueba documental porque fueron promovidos en copias simples y que no se encuentran en su poder. Ahora bien, siendo que la parte demandante no exhibió los documentos solicitados acompañados en copias por la accionada, considera esta Alzada que, el Tribunal A Quo acertadamente activó la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el resto de los documentos solicitados. Y así se declara.

De la Prueba Testimonial:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos KATIUSCA MOLLEDA Y A.C., quienes son venezolanos, mayores de edad, identificados con la cédula de identidad Nos. V-7.813.622 y V-7.999.405, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En relación con estos testigos, este Tribunal observa que el A Quo, declaró desierto el acto, por cuanto el mismo no compareció a la audiencia de juicio, es por lo que este Tribunal lo desecha del presente juicio. Y así se declara.

II.4.- DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SUS CONCLUSIONES:

Corresponde ahora analizar los motivos objeto de la presente Apelación, los cuales fueron expresados oralmente por la representación judicial tanto de la parte demandante recurrente como de la parte demandada recurrente durante la audiencia que a tales efectos se realizó bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, visto que los motivos de apelación de la parte demandante recurrente fueron expuesto en primer orden, esta Alzada considera pertinente para inteligencia de esta decisión, analizar en primer lugar los motivos de apelación expuesto por la parte accionada, por cuanto de la procedencia de éstos va a depender la negación o no de todo lo alegado por la parte demandante, todo ello, para el mejor entendimiento de los motivos y razonamientos de la presente decisión, por lo cual este Tribunal invierte su orden. En este sentido, debe advertirse que en el presente asunto el apoderado judicial de la parte demandante esgrimió cinco (05) motivos de apelación y la parte demandada expuso dos (07) motivos de apelación con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen.

II.5) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

PRIMERO

“Que no está de acuerdo con sentencia recurrida, porque a su juicio el Juez de Primera Instancia erró al momento de establecer la carga de la prueba en el presente asunto”.

Pues bien, este primer motivo de apelación el Tribunal lo ha declarado absolutamente improcedente. Al respecto, esta Alzada hizo una revisión pormenorizada la sentencia recurrida y encuentra que la distribución de la carga de la prueba que hizo la Juez de Primera instancia se encuentra absolutamente ajustada a derecho, es decir, en estos casos en los cuales se demandan indemnizaciones derivadas de infortunios laborales específicamente de enfermedad ocupacional, a la parte actora le corresponde demostrar el daño, la inobservancia de las normas de la LOPCYMAT, así como la relación de causalidad o vínculo causal entre la inobservancia con el daño sufrido, para que efectivamente sean procedentes la indemnizaciones que reclama las cuales estan basadas en responsabilidad subjetiva y a la parte demandada que alegó en este caso como defensa que había sido fiel cumplidora de todas las normas que dispone la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, desde luego le correspondía probar tales afirmaciones; tal como ha sido establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No 09 de fecha 21 de enero de 2011 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., que estableció lo siguiente:

Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT

. (Subrayado y resaltado en negritas de este Tribunal Superior).

En tal sentido, observa esta Alzada que la distribución de la carga de la prueba que hizo el Tribunal de Primera Instancia se encuentra total y absolutamente ajustada a derecho, por lo cual este Sentenciador considera que en ess aspecto es inobjetable la sentencia recurrida. Por tal razón, este primero motivo de apelación de la parte demandada el Tribunal lo declara improcedente. Y así se declara.

SEGUNDO

“Que en el presente asunto no esta demostrado el Hecho Ilícito, por cuanto no esta demostrada bajo ningún concepto la relación de causalidad entre los incumplimientos en materia de seguridad y s.l. de su representada y el daño sufrido por la trabajadora, indicando inclusive que ni siquiera de determinó cuales fueron los incumplimientos por parte de su representada”.

Pues bien, este segundo motivo de apelación esta Alzada lo ha declarado igualmente improcedente. Al respecto, considera esta Alzada hacer las siguientes consideraciones: La responsabilidad subjetiva del patrono descansa en una trilogía de elementos, es decir, deben estar evidenciados en las actas procesales al menos tres elementos:

En primer lugar, debe estar evidenciado el daño propiamente dicho y a los efectos de este Tribunal Superior lo mismo que para el Tribunal de Primera Instancia, no hay ninguna duda de que está absoluta y completamente demostrado el daño que padece la trabajadora demandante, toda vez que el mismo quedó demostrado con la Certificación del INPSASEL e inclusive con la Certificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales obran en las actas procesales, es decir, no hay dudas para este Sentenciador que efectivamente existe un daño como primer elemento que debe ser demostrado para que sea procedente la responsabilidad subjetiva del patrono de donde se derivan las indemnizaciones que reclama la trabajadora.

En segundo lugar, tiene que estar evidenciado y demostrado el incumplimiento de ciertas normas, cierta exigencias que le resultan obligantes y que se las impone la Ley a al empleador en este caso al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO. Ahora bien, en el caso particular está sobradamente demostrado que la parte patronal incumplió al menos con la notificación de riesgo inherente a los diferentes cargos desempeñados, durante aproximadamente veinticinco (25) años de prestación de servicio por parte de la trabajadora demandante, es decir quedó demostrado que la empresa nunca hizo la notificación de riesgos.

Es importante destacar, que la parte demandada trató de excepcionarse indicando que la LOPCYMAT es una Ley que entró en vigencia en el año 2005 y que habiendo iniciado su relación de trabajo con la demandante en el año 1983, que no le podían exigir el cumplimiento de esas normas. Sin embargo, la parte actora ha invocado en su libelo de demanda el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, dictada en el año 1973, es decir, que desde 10 años antes de haber iniciado la relación laboral entre las partes, ya existía una norma como es éste Reglamento contenido en un Decreto Presidencial que obligaba al cumplimiento entre otras obligaciones por ejemplo, la notificación de riesgo. Igualmente quedó evidenciado en las actas procesales que la parte demandada incumplió con el estudio relación Persona/ Sistema de Trabajo/ Máquina, así como con la práctica de exámenes pre-empleo, pre-vacaciones y pos-vacacionales entre otros. De tal modo, que como segundo elemento a juicio de este Tribunal, está absolutamente demostrado que hay un daño y adicionalmente que la parte patronal incumplió normas en materia de seguridad.

El tercer lugar, tiene que estar evidenciado el elemento fundamental y que normalmente suele ser la parte mas difícil de demostrar y es el hecho que exista una relación causal, es decir, una relación de causa-efecto entre los incumplimientos por parte del patrono y el daño que padece en este caso la trabajadora demandante, dicho de otra manera, debe quedar efectivamente evidenciado de que modo influyó la falta de notificación de riesgo, la falta de los exámenes pre-vacaciones, pos-vacacionales y pre-empleo o la falta del estudio relación Persona/ Sistema de Trabajo/ Máquina, o de que forma estos incumplimientos fueron determinantes en la aparición de padecimientos físicos como es el Síndrome de Túnel de Carpo Bilateral Moderado, Enfermedad de Quervain Izquierdo, Atrapamiento de Nervio Cubital Izquierdo a nivel del codo, Discopatía Cervical: Protusión del disco C4-C5, C5-C6 y C6-C7 acompañado de radiculopatía, Discopatía Lumbar: Protusión del disco L$-L5 que padece la ciudadana M.V..

Ahora bien, en este particular el Tribunal tiene dudas, por cuanto no esta perfectamente determinado que estos incumplimientos por parte de la demandada, efectivamente hayan producido los padecimientos físicos que padece la trabajadora conforme a la certificación del INPSASEL y el Tribunal tiene dudas, porque ciertamente es sumamente difícil poder determinar tan solo con estos elementos, en que proporción fue determinante o no esa circunstancia; recordemos que de estas cinco (5) enfermedades o patologías que presenta la trabajadora demandante, dos de ellas están asociadas a las vulgarmente conocidas como hernias discales que realmente son protusiones discales y que ha sido absolutamente determinado que estas discopatía tienen un origen fundamentalmente degenerativo, que ciertamente poco puede intervenir el tipo de trabajo que se desarrolla para la aparición de esas protusiones discales en los discos intervertebrales. Cabe destacar, que normalmente mucha personas las asocian al levantamiento de peso o trabajo forzado y no tiene que ver absolutamente nada con eso, porque no tienen la misma sintomatología y son sumamente diferentes en su aparición, por ejemplo al otro tipo de hernias que comúnmente se conocen como la hernia inguinal o la hernia umbilical, que si están asociadas a estos elementos. Pero mas allá de eso, sí subsisten tres enfermedades asociadas al Síndrome de Túnel de Carpo Bilateral Moderado, Enfermedad de Quervain Izquierdo y Atrapamiento de Nervio Cubital Izquierdo a nivel del Codo, que se observan en los miembros superiores de la trabajadora, por lo que a juicio de este Tribunal queda la duda si efectivamente, si hubiese hecho la notificación de los riegos asociados al desempeño laboral, haya podido asumirse por parte de la trabajadora durante tantos años de servicios una actitud o unos hábitos menos proclive a la contracción de la enfermedad o al agravamiento de esa enfermedad. Asimismo, considera este Tribunal que de haber hecho como lo ordena la Ley los exámenes pre y pos vacacionales, se haya podido determinar ese tipo de deterioro degenerativo en la trabajadora y poder haber asumido con anticipación para que efectivamente pudiera haberse evitado la aparición del problema o disminuido su impacto.

De tal modo, siendo que el Tribunal tiene dudas sobre este particular con relación a la apreciación de estos hechos, es por lo que este Juzgador aplica el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al cual se indica que cuando haya dudas sobre la apreciación de los hechos, el Juez deberá valorar los hechos que resultan mas favorable para el trabajador y por tal motivo en medio de esa duda que tiene este Tribunal, no considera que esta absoluta e indubitablemente determinada esa relación causal. Sin embargo, este Sentenciador aplica el principio in dubio pro operario y en este caso la duda favorece a la trabajadora y con el auxilio de esa norma entonces queda determinada ya la trilogía de los elementos que dan lugar a la responsabilidad subjetiva patronal y en base a este razonamiento, es que este Tribunal Superior del Trabajo declara igualmente improcedente el segundo motivo de apelación de la parte demandada. Y así se declara.

TERCERO

“Que la sentencia de Primera Instancia no había valorado algunos elementos que resultan atenuantes en el presente asunto, tales como el hecho de que la trabajadora goza de una póliza de seguro, de hospitalización, cirugía y maternidad, completamente pagadas por la entidad bancaria, que recibe cesta ticket, que le pagan utilidades, la pensión correspondiente, que recibió su pago de prestaciones y de otros cumplimientos que si quedaron absolutamente establecidos por el INPSASEL”.

Al respecto, este Tribunal hizo una revisión minuciosa de las actas procesales, muy especialmente de la sentencia recurrida y encontró que ciertamente estos elementos que resultan atenuantes tal como lo indica la parte demandada, el Tribunal de Primera Instancia no los valoró, es decir, no los consideró al momento de hacer algunas apreciaciones para los cuales son muy útiles, porque si bien es cierto, que no estamos discutiendo en este asunto si a la trabajadora le fueron pagadas o no las prestaciones sociales, si recibe una pensión o si tiene una p.d.s.o. no, no es menos cierto que esto forma parte de la conducta de la empresa accionada y que la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, obliga al Tribunal a tener en cuenta sobre todo a los efectos de hacer las ponderaciones de otro tipo de indemnizaciones que pidió las trabajadora como es el caso especifico del daño moral, pero que en el caso concreto efectivamente no fueron consideradas por el Tribunal A Quo.

Ahora bien, en relación con este motivo de apelación a pesar de ser cierto y está evidenciado que el Tribunal de Primera instancia no ponderó esos medios de pruebas, sin embargo este Tribunal de Alzada lo declara parcialmente con lugar, porque a pesar de ello considera que no tienen ninguna determinación para que haya una modificación sobre este particular en la sentencia recurrida, es decir, es cierto que no fueron considerados como lo denuncia el apoderado judicial de la parte demandada, pero no tienen mayor influencia o mayor incidencia en las conclusiones que arribó el Tribunal de Primera Instancia. Por tal razón, este motivo de apelación se declara parcialmente con lugar. Y así se decide.

CUARTO

“Que el Tribunal de Primera Instancia no valoró algunos medios de pruebas y muy especialmente indicó que el A Quo erró o confundió un medio de prueba específicamente enmarcado con la letra “G” que se trata de la 14-08, donde se hace la certificación de los padecimientos de la trabajadora demandante por parte del IVSS, confundiéndola con la planilla 14-02, que es la planilla de Registro de Asegurado”.

Al respecto, esta Alzada observa que efectivamente tal como lo indica el apoderado judicial de la parte demandada el Tribunal de Primera Instancia se equivocó o confundió esos dos medios de prueba, toda vez que ciertamente no se trata del mismo documento. Ahora bien, observa este Tribunal luego de la revisión minuciosa de estos instrumentos, que sin embargo de esa confusión no se deriva ningún hecho determinante para el cambio o la modificación de la sentencia recurrida por el error o la equivocación entre la Planilla 14-08 denominada Solicitud de Evaluación de Discapacidad, en la cual se establecen los padecimientos de la trabajadora demandante y la Planilla 14-02, la cual se refiere al Registro de Asegurado, ambas emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Por lo cual ese cuarto motivo de apelación es declarado parcialmente con lugar. Y así se declara.

QUINTO

“Que en el presente asunto no es procedente el Daño Biológico”

Este motivo de apelación el Tribunal lo declara absolutamente procedente, por cuanto a juicio de esta Alzada fundamentalmente en el presente caso estamos hablando de un mismo daño, es decir, no hay un daño biológico al menos demostrado en las actas procesales y un daño físico o no hay un daño distinto al que esta evidenciado en las actas procesales determinado por ambos organismos, vale decir, tanto por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, referido los padecimientos de la trabajadora como es el Síndrome de Túnel de Carpo Bilateral Moderado, Enfermedad de Quervain Izquierdo, Atrapamiento de Nervio Cubital Izquierdo a nivel del codo, Discopatía Cervical: Protusión del disco C4-C5, C5-C6 y C6-C7 acompañado de radiculopatía y Discopatía Lumbar: Protusión del disco L4-L5, porque fuera de estas cinco (5) patología no existe en las actas procesales demostración alguna de un daño distinto que se pueda evidenciar o que pueda denominar como daño biológico. Desde luego no es procedente en derecho, no es legal, sobre todo no guarda ninguna relación con la justicia, pretender dos indemnizaciones por un mismo daño, porque estamos hablando en toda la referencia que se hace en las actas procesales exactamente del mismo daño. Por lo que insiste el Tribunal, no hay un daño por llamarlo de algún modo biológico como lo llamó la apoderada judicial de la parte demandante, distinto de las cinco patologías que efectivamente si están demostradas en las actas procesales.

Por tal razón este Tribunal considera que el Tribunal de Primera Instancia efectivamente erró al condenar el daño biológico cuando resulta absolutamente improcedente la condenatoria de un daño que efectivamente ya se esta reconociendo con las indemnizaciones a que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, porque es el que efectivamente esta demostrado en las actas procesales. Por tales razones, ese quinto motivo de apelación de la parte demandada es declarado procedente. Y así se declara.

SEXTO

“Que no está de acuerdo con la condenatoria de la Indemnización contenida en la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Banco Occidental de Descuento”.

Pues bien de la revisión de las actas procesales observa este Sentenciador que la parte demandante indicó en su libelo de demanda que le debían pagar dos años de salarios por concepto de la indemnización de contenida en la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Banco Occidental de Descuento y el Tribunal de Primera Instancia consideró procedente esa solicitud, estableciendo que no correspondían dos (02) años de salario, sino dos (02) meses de salario.

Al respecto, luego de una revisión de la Convención Colectiva del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, puede apreciarse que ciertamente la indemnización contenida en esa cláusula 19, no es de dos (02) años como erradamente lo solicitó la parte demandante en su libelo de demanda, porque en ninguna parte de esa cláusula ni de la Convención Colectiva en su totalidad establece una indemnización de dos años o un monto equivalente a dos años por concepto de accidente o enfermedad ocupacional que incapacite al trabajador en los términos en que lo solicita la parte actora. Al respecto, Indica la cláusula 19 de de dicha Convención Colectiva la cual fue reconocida por ambas partes y que rigió durante la relación de trabajo, que el monto correspondiente por concepto de esa indemnización es de dos (2) meses de salario. Desde luego, existe una diferencia significativa y desconoce esta Alzada por que la parte demandante ha solicitado dos (2) años cuando la cláusula es tan clara y tan precisa al establecer que son dos (2) meses de salario.

Ahora bien, el apoderado judicial de la parte demandada indicó que adicionalmente este concepto debió ser declarado improcedente, con lo cual no está de acuerdo este Tribunal Alzada, por cuanto considera que en el presente asunto, es absolutamente procedente la indemnización de los dos (02) meses de salario a que se contrae la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Banco Occidental de Descuento 2007-2010, como acertadamente lo declaró el Tribunal de Primera Instancia, por lo cual no comparte este Sentenciador la opinión de la representación judicial de la parte demandada, no obstante, si comparte con la representación de la accionada el hecho de que no son dos años de salario, sino dos meses de salario como lo dispone la mencionada cláusula. Por tal razón ese motivo de apelación este Tribunal lo declara parcialmente con lugar. Y así se declara.

SÉPTIMO

“Que se alza contra la parte de la sentencia recurrida que declaró con lugar el Daño Moral”.

Al respecto, el Tribunal hizo una revisión de las actas procesales y efectivamente coincide en todo y por todo en relación con ese motivo de apelación con la representación judicial de la parte demandada. Ciertamente, no encuentra esta Alzada por qué razón el Tribunal de Primera Instancia ha condenado una indemnización por daño moral que es absolutamente improcedente, por cuanto el argumento que se ha utilizado para condenarlo, es el hecho que en materia laboral y en efecto así lo establecido de manera reiterada, pacífica y que ya es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, conforme al cual ha venido indicando que no es necesario para que proceda el daño moral, que haya la demostración de la responsabilidad subjetiva, que bástese con la responsabilidad objetiva para que de allí también pueda proceder el daño moral, con lo cual coincide este Tribunal Superior, porque es una absoluta verdad jurídica.

Ahora bien, eso no implica que la parte que reclama una indemnización por daño moral, este eximida de demostrar ese daño. Cabe destacar que todo daño para poder recibir una indemnización debe efectivamente demostrarse. En tal sentido, existen daños respecto de los cuales las máximas de experiencias nos enseñan a los jueces, que efectivamente esos daños vienen prácticamente de un modo consustancial con el daño físico que se padece, por ejemplo pérdida de miembros, desfiguración de rostro, caso de muerte de algún familiar cercano, lo cuales vienen consustancialmente con un daño moral.

Sin embargo, un daño moral derivado de discopatía lumbares o hernias discales o el túnel carpiano como ocurre en el caso concreto desde luego que debe ser demostrado. Cabe destacar, que el daño moral esta asociado fundamentalmente a la afectación a las esferas de las emociones, de los sentimientos, en las esferas psíquicas en lo espiritual de la persona que lo padece y en este caso no hay en las actas procesales un solo medio de prueba que demuestre el daño moral, ni siquiera se intentó hacerlo. Es importante indicar, que este es un criterio que no solamente sostiene esta Alzada, toda vez existen múltiples decisiones en las cuales se ha pronunciado este Tribunal del mismo modo, entre los cuales podemos mencionar las dictadas en los asuntos: (IP21-R-2010-000110, IP21-R-2012-000090, IP21-R-2014-000089 y IP21-R-2012-000115), sino que resulta absolutamente conteste con toda la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, es decir resulta conteste con las decisiones que también ha tomado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia.

En este orden de ideas resulta útil y oportuno citar el criterio establecido por la Sala de Casación Social de de nuestro M.T., entre otras decisiones, en la Sentencia No. 532 del 24 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., en la cual quedó sentado lo siguiente:

“En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: JOSÉ TESORERO C/ HILADOS FLEXILÓN), la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

.

Así las cosas, debe concluirse que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. (S.C.C. 23-03-92)”. (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior).

Como puede apreciarse del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y que considera procedente la indemnización por daño moral derivada de la responsabilidad objetiva patronal, resulta importante destacar que es imprescindible a los efectos de la procedencia de dicha indemnización, que el daño moral esté plenamente demostrado, por cuanto no es consustancial a todo daño material la generación de un daño moral y en el presente asunto no quedó demostrada una afectación a la esfera psíquica o moral de la trabajadora demandante, derivada o con ocasión del Síndrome de Túnel de Carpo Bilateral Moderado, Enfermedad de Quervain Izquierdo, Atrapamiento de Nervio Cubital Izquierdo a nivel del codo. Discopatía Cervical: Protusión del disco C4-C5, C5-C6 y C6-C7 acompañado de radiculopatía, Discopatía Lumbar: Protusión del disco L$-L5, que padece la trabajadora. En este caso, se observa que en las actas procesales que conforman este asunto, no existe ningún elemento que pueda evidenciar la existencia del daño moral que se está reclamando, porque como antes se dijo ni siquiera se intentó demostrarlo. Es decir, no se demostró la existencia misma del daño moral que tales discopatía supuestamente le producen, indistintamente de su naturaleza ocupacional o común, ya que, como quedó establecido anteriormente, el daño moral no es una consecuencia “automática” de todo padecimiento físico, por lo cual, resulta indispensable su demostración a los efectos de que resulte procedente su indemnización, circunstancia de hecho que no fue demostrada en el presente asunto. Por tal razón en relación con ese séptimo motivo de apelación de la parte demandada lo declara procedente y en consecuencia declara improcedente la condenatoria del daño moral en el presente asunto. Y así se declara.

Pues bien, de siete (7) motivos de apelación de la parte demandada tres (3) de ellos fueron declarados parcialmente con lugar, dos (2) fueron declarados sin lugar y dos (2) declarados con lugar, es por lo que se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada. Y así se declara.

II.6) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

PRIMERO

“Que se alza contra la parte de la sentencia que condenó la indemnización que se deriva de la Discapacidad Total y Permanente que padece la trabajadora, contemplada en el artículo 81 de la LOPCYMAT en su límite medio, por cuanto considera que debió ser condenada en su limite superior. Adicionalmente indicó que la recurrida se equivocó no solo por darle el término medio sino que lo calculó con un salario que no correspondía”.

Pues bien, luego de la revisión de las actas procesales muy especialmente de la sentencia recurrida el Tribunal evidencia, que ciertamente la sentencia de Primera Instancia lo estableció dicha indemnización en el término medio vale decir, cuatro años y medio. Ahora bien, este Tribunal observa que es absolutamente cierto y por lo cual le concede la razón a la apoderada judicial de la parte demandante, que la Juzgadora de Primera Instancia erró por cuanto utilizó un salario inferior al salario que esta efectivamente evidenciado en las actas procesales como último salario devengado por al trabajadora. Al respecto, observa esta Alzada que la sentencia recurrida específicamente del folio 175 de la pieza VI del expediente, a pesar de haber indicado que esa indemnización debía calcularse con base al salario integral como corresponde, sin embargo utilizó el salario básico devengado por la trabajadora demandante lo cual no es lo correcto, toda vez que debió ser calculada efectivamente con base al salario integral, por lo que en consecuencia ese aspecto debe ser corregido por este Tribunal. Y así de declara.

Ahora bien, en relación con el pedimento de que se aumente a su nivel máximo la indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, este Tribunal lo considera improcedente por cuanto la argumentación utilizada para ello es que la trabajadora demandante padece cinco enfermedades. Al respecto, el Tribunal insiste en el hecho de que dos de estas enfermedades no encuentran relación causal, específicamente las referidas a la Discopatía Cervical: Protusión del disco C4-C5, C5-C6 y C6-C7 acompañado de radiculopatía, Discopatía Lumbar: Protusión del disco L$-L5, que padece la actora que son dos de las cinco que están allí establecidas, porque son propiamente enfermedades degenerativas que poco o nada guardan relación con la actividad laboral que se desarrolla. Por lo que, considera este Tribunal absolutamente ajustado a derecho el término medio como lo determinó la recurrida, porque en efecto tal como lo dijo la parte demandada existen también unos elementos atenuantes que hay que considerar acá, muy especialmente la conducta de la parte demandada después de la certificación de la enfermedad ocupacional que padece la trabajadora. Por lo que, considera esta Alzada que tal como lo consideró el Tribunal de Primera Instancia, lo ajustado a derecho en este caso en particular, es condenar efectivamente a la parte accionada al pago de la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT en su nivel medio. Por tal razón este primer motivo de apelación el Tribunal lo declara parcialmente con lugar. Y así se declara.

SEGUNDO

“Que no esta de acuerdo con parte de sentencia recurrida que condenó el daño moral por la cantidad de Bs. 50.000,00”.

En relación con este motivo de apelación este Tribunal da por reproducidas las explicaciones que hizo anteriormente, al resolver el séptimo motivo de apelación de la parte demandada, conforme la cual este Tribunal declara improcedente el concepto de daño moral, porque considera que el presente caso no procede ni la cantidad de Bs. 250.000,00 reclamada por la demandante en su libelo de demanda, ni la cantidad de Bs. 50.000,00 que estimó el Tribunal de Primera Instancia. Porque como ante se indicó, es improcedente el concepto de daño moral por cuanto no esta demostrado ni se intentó demostrar durante todo el proceso, la afectación en la esfera emocional, psíquica, espiritual o moral de la trabajadora demandante para que resulte procedente dicha indemnización. Por tal razón este segundo motivo de apelación es declarado improcedente. Y así se declara.

TERCERO

“Que no esta de acuerdo con parte de sentencia recurrida que condenó el daño biológico por la cantidad de Bs. 50.000,00”.

Pues bien, con relación a este motivo de apelación este Tribunal lo considera improcedente porque tal como se estableció anteriormente específicamente al resolver el quinto motivo de apelación de la parte demandada, resulta improcedente el daño biológico porque no es un daño distinto al de las cinco patologías que efectivamente están demostradas en las actas procesales, ya que lo que se evidencia es un daño que tiene cinco vertiente o se expresa de cinco manera en la salud de la trabajadora demandante, pero que no existe en las actas procesales demostración alguna del daño biológico al menos en los términos que son necesario para condenarlo distinto a las cinco (5) patologías que hemos indicado y que ya han sido condenada por el Tribunal de Primera Instancia y que este Tribunal del Alzada confirma porque efectivamente a juicio de este Sentenciador deben condenarse y deben ser pagadas por la parte demandada. De tal modo, que este tercer motivo de apelación de la parte demandante se declara improcedente. Y así se declara.

CUARTO

“Que se alza contra parte de la sentencia recurrida que negó el lucro cesante, que a su juicio debe ser declarado procedente por cuanto por los padecimientos físicos que están demostrado en las actas procesales, la trabajadora no puede dedicarse a otra actividad que efectivamente sabe hacer para procurarse unos ingresos adicionales”.

Sobre este particular es importante determinar lo siguiente: El lucro cesante es un lucro al cual se tiene derecho porque efectivamente ya se esta devengando o se esta disfrutando de un ingreso, un lucro, una plusvalía y deja de percibirse con ocasión del daño, es decir, no se trata de un lucro que eventualmente se pudiera percibir sino que se trata del lucro, pago, reembolso, ingreso etcétera, que ya se esta recibiendo al momento de producirse el daño y que con ocasión de él deja de percibirse. Ahora bien, este Tribunal observa que la trabajadora demandante cuando estaba prestando servicio efectivo, percibía un salario que resulta superior al salario establecido en la pensión de invalidez que efectivamente esta disfrutando desde el momento que la demandada en este caso BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, reconoció el daño y comenzó a pagar dicha pensión, por lo que siendo que la misma tiene un monto inferior al salario que venía devengando la trabajadora, desde ese punto de vista el Tribunal si esta de acuerdo con que en efecto existe una diferencia, un lucro en que la trabajadora demandante esta cesante con ocasión del daño; pero no con ocasión de que pudiera dedicarse a otra actividad como erradamente lo alega la apoderada judicial de la demandante, porque no esta demostrado en las actas procesales de ninguna manera, que para ese momento la trabajadora percibía unos ingresos por alguna otra actividad y que con ocasión del daño lo dejó de percibir.

Ahora bien, lo único que si se evidencia en las actas procesales que la trabajadora dejó de percibir fue una diferencia respecto del salario. Por otra parte el Tribunal considera que la Juez de Primera Instancia se equivocó al declarar improcedente el lucro cesante, porque a juicio de quien aquí sentencia, si es efectivamente procedente, pero no en los términos solicitados por la apoderada judicial de la parte demandante conforme al cual solicitó todos los salarios dejados de percibir desde cuando comenzó a cobrar la pensión hasta la presente fecha, pues todo eso no es lucro cesante, ya que el lucro cesante en este caso particular es únicamente la diferencia y es lo que condena este Tribunal de Alzada, es decir la diferencia entre el monto establecido en la pensión de invalidez y el último salario básico mensual realmente devengado por la trabajadora que es lo que verdaderamente constituye un lucro cesante en el presente caso, la cual debe pagarse hasta la fecha en que la trabajadora alcance la edad de 55 años, que es la edad exigida para que le nazca su derecho a jubilación conforme al articulo 12 de la Cláusula Décima Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento. Por lo que ese aspecto se modifica la sentencia recurrida. Por tal razón se declara parcialmente procedente este motivo de apelación. Y así se decide.

QUINTO

“Que la sentencia recurrida negó la indemnización que se deriva del artículo 71 en concordancia con el artículo 130 de la LOPCYMAT”.

Observa esta Alzada que esta indemnización es la que esta asociada al hecho que el accidente o enfermedad ocupacional haya dejado deformidades o secuelas en la persona como pérdidas de miembros o pérdida de órganos etcétera. Al respecto, este Tribunal Superior también hizo un estudio pormenorizado de la norma y efectivamente no encuentra que en ese aspecto en particular se haya equivocado el Tribunal de Primera Instancia, es decir, esta Alzada considera absolutamente ajustado a derecho que en este caso particular no se haya declarado la procedencia de la indemnización que se deriva del articulo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dadas las circunstancia de hecho que aquí están demostradas, es decir no esta demostrado en las actas procesales de ninguna forma que las enfermedades que padece las trabajadora le hayan dejado secuelas o deformaciones físicas como lo exige la norma y como acertadamente lo declaró el Tribunal de Primera Instancia. Por tal razón este quinto y último motivo de apelación de la parte demandante ha sido declarado improcedente. Y así se declara.

De modo que, de cinco (5) motivos de apelación de la parte demandante dos (2) de ellos fueron declarados improcedentes, dos (2) parcialmente procedentes y uno (1) improcedente. Es por lo que se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante. Y así se declara.

II.7) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS, REVOCADOS, CONFIRMADOS Y CONDENADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

FALLO

II.7.1) CONCEPTO Y MONTO MODIFICADOS POR ESTA ALZADA:

1) INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT).

En relación con este concepto observa esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia condenó esta Indemnización con base al salario de Bs. 61.14, a razón de 1.642,5 días, resultando la cantidad de Bs. 100.422,45, lo cual no es lo correcto por cuanto, dicho cálculo debió realizarse con base al último salario integral diario devengado por la trabajadora y no con el salario básico diario como erradamente lo calculó el Tribunal A Quo en su sentencia.

Al respecto, observa esta Alzada de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, la cual obra inserta en el folio 34 de la pieza 3 del expediente promovida por la propia demandada, que el salario básico mensual utilizado por la empresa es Bs. 1.834,26. Asimismo se evidencia que la alícuota de Bono Vacaciones de Bs. 152,86 y la alícuota de Utilidades de Bs. 611,40, lo cual da como resultado la cantidad Bs. 2.598,52, siendo el salario diario integral de Bs. 86,61, con el cual corresponde calcular la indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, reclamada por la trabajadora demandante.

En consecuencia, le corresponde a la trabajadora demandante una indemnización equivalente a 1.642,5 días, que multiplicado por el de salario integral Bs. 86,61, arroja la cantidad de Bs. 142.256,92.

II.7.2) CONCEPTOS Y MONTOS REVOCADOS POR ESTA ALZADA:

1) DAÑO MORAL: Se revoca el presente concepto condenado por la recurrida por la razones y motivo explanadas en la parte motiva de esta sentencia al resolver el séptimo motivo de apelación de la parte demandada. Y así se decide.

2) DAÑO BIOLÓGICO: Se revoca el presente concepto condenado por la recurrida por la razones y motivo explanadas en la parte motiva de esta sentencia, al resolver el quinto motivo de apelación de la parte demandada. Y así se decide.

II.7.3) CONCEPTO Y MONTO CONFIRMADO POR ESTA ALZADA:

1) INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 19 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO 2007-2010.

Se confirma el monto de BOLIVARES CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 5.197,20), por concepto de indemnización por Incapacidad del Trabajador conforme a la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO. Y así se confirma.

II.7.4) CONCEPTO Y MONTO CONDENADO POR ESTA ALZADA:

1) LUCRO CESANTE: Establece el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento 2007-2010, aplicable a caso concreto lo siguiente:

Artículo 12.- El derecho a la jubilación se adquiere por los trabajadores del Banco en los casos siguientes:

a) Cuando el trabajador haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre, o de 55 años si es mujer; siempre que hubiere cumplido por lo menos 15 años de servicios.

b) Cuando el Trabajador hubiere alcanzado la edad de 55 años si es hombre o de 50 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio y;

c) Cuando el Trabajador hubiere cumplido 35 años o más de servicio independientemente se su edad.

Omissis

. (Subrayado y resaltado en negritas de este Tribunal Superior del Trabajo).

Ahora bien, observa esta Alzada que la trabajadora hoy demandante al momento de que le fuera otorgada la pensión de invalidez contaba con 46 años de edad, tal como puede evidenciarse de la Planilla de Solicitud de Evaluación de Discapacidad la cual obra inserta al folio 36 de la pieza 3 del expediente, por lo que le restaban 9 años de prestación de servicio para que le naciera a la ciudadana M.J.V.D.M. el derecho a jubilación, tal como lo exige la mencionada Convención Colectiva, lo cual equivale a ciento ocho (108) meses.

Asimismo, observa esta Alzada que la Trabajadora hoy demandante devengó un último salario básico mensual de Bs. 1.834,26, tal como se evidencia de la Hoja de Liquidación que obra inserta al folio 34 de la pieza 3 del expediente. De igual forma, se evidencia que la empresa demandada paga a la trabajadora la cantidad de Bs. 917,13, por concepto de Pensión de Invalidez, (folio 18 de la pieza 3 del expediente). En tal sentido, existe una diferencia de Bs. 917,13 entre el último salario básico mensual devengado por la trabajadora y el monto pagado por concepto de pensión de invalidez por la empresa demandada, la cual multiplicada por 108 meses, arroja como resultado la cantidad de Bs. 99.050,04, que es lo que a juicio de esta Alzada verdaderamente constituye un lucro cesante en el presente caso. Y así se decide.

En consecuencia, se condena a la parte demandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a pagar a la ciudadana M.J.V.D.M., la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUATRO CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 246.504,16), que es la suma de las cantidades condenadas por cada concepto. Y así se establece.

Del mismo modo, se ordena la indexación de los conceptos indemnizatorios condenados, la cual será calculada desde la fecha de la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. L.E.F.G.. Asimismo, se ordena que en caso de que la parte condenada a pagar, no cumpla voluntariamente con la sentencia, se aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2014, dictada por Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la misma decisión.

TERCERO

Se MODIFICA la sentencia recurrida por los motivos y razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO

Se ordena NOTIFICAR de la sentencia al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

QUINTO

Se ordena REMITIR el presente asunto a la Coordinación Judicial de Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esa Circunscripción Judicial para su prosecución procesal.

SEXTO

No hay CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente fallo

Publíquese, regístrese y agréguese. Notifíquese a las partes.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los ocho (08) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P.A.R..

LA SECRETARIA.

ABG. M.G.J.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 08 de enero de 2015, a las una y cincuenta minutos de la tarde (01:50 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en S.A.d.C., en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. M.G.J..

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