Sentencia nº RC.00917 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Diciembre de 2007

SALA DE CASACIÓN CIVIL Exp. N° AA20-C-2007-000390

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En la solicitud de declaratoria de separación de cuerpos y bienes, y posterior conversión en divorcio, interpuesta por los cónyuges M.M. PÉREZ y V.M.D.M., ambos asistidos inicialmente por la abogada C.S.E.M., y posteriormente, el primero de los prenombrados asistido judicialmente por los abogados D.C.P., J.G.G.L., C.A., M.T.P.R. y J.Á.A.A.; y la segunda de los mencionados representada judicialmente por los abogados M.E.D.M., M.P., H.R.A., R.O.P., R.O.M., C.A.C.B. y K.A.Y.G.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2005, mediante la cual declaró homologado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la cónyuge contra la decisión de fecha 18 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, que a su vez declaró, con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y de bienes solicitada, disuelto el vínculo matrimonial, extinguida la comunidad de bienes y; por vía de consecuencia confirmó este fallo del juzgado a-quo.

Contra la citada decisión de alzada la representación judicial de la ciudadana V.M. deM., anunció recurso de casación, el cual fue negado por el juez del tribunal superior mediante auto de fecha 26 de julio 2005, por no cumplir con el requisito de la cuantía.

Con motivo de dicha negativa de admisión del recurso de casación, la representante judicial de la citada ciudadana ocurrió de hecho por ante esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia de fecha 8 de mayo de 2007, declaró con lugar el recurso de hecho propuesto y admitió el recurso de casación anunciado con antelación, contra la decisión dictada por el referido juzgado superior. Hubo formalización, impugnación, replica y contrarréplica.

Cumplidos los trámites de ley y concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala dicta sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe este fallo, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

El formalizante denuncia la infracción por la sentencia recurrida de normas de orden público, por homologar el desistimiento de la apelación ejercida contra la sentencia de primera instancia que convirtió en divorcio la separación de cuerpos y bienes solicitada, pues a su decir, al ser de orden público la acción de divorcio la misma no es disponible y no puede ser derogada por disposición privada, y para fundamentar tal infracción, expresó lo siguiente:

...Cuando en la sentencia recurrida el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la parte II de su decisión “MOTIVACIONES PARA DECIDIR”, expresa textualmente: “Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente nos encontramos en presencia de un medio de autocomposición procesal-desistimiento- el cual constituye un decaimiento del interés por parte del accionante de proseguir con la presente acción, derecho este que lo asiste por ser el titular de la pretensión invocada, haciéndose procedente el que tal figura exista en el ordenamiento jurídico vigente a los fines de regular ese desinterés por parte del accionante de seguir el proceso, ello siempre y cuando los derechos de los que se pretenda desistir no estén vinculados a normas de orden público, deviniendo en la imposibilidad de su relajación por voluntad de las partes. Aunado a lo anterior es conveniente señalar que la institución in comento se encuentra revestida de las características necesarias para su validez, que pueden obsérvese desde el punto de vista objetivo constituido este por el animus del actor de abandonar el ejercicio de la pretensión carácter o condiciones objetivas o formales, que son aquellas necesarias para la aprobación por parte del órgano jurisdiccional, como lo es la verificación de si el apoderado judicial tiene facultad expresa para realizar tales actos.

Establecido lo anterior, se observa que se trata de derechos disponibles por las partes, que esta alzada conoce en virtud del recurso de apelación Interpuesto

. (omissis) (Subrayado y negrillas del recurrente). Como puede evidenciarse el Juez de Segunda Instancia con su decisión QUEBRANTA Y LESIONA EL ORDEN PÚBLICO.

Es uniforme la legislación, la doctrina y la jurisprudencia nacional en señalar que las ACCIONES DE ESTADO, definidas por la doctrina en sentido amplio como las que de alguna manera se refieren al estado individual o familiar de las personas o a la capacidad de esas mismas personas; pero que en sentido estricto se definen como las acciones que tienen por objeto declarar, modificar, alterara o destruir un estado familiar cualquiera y que permiten a los interesados utilizando los medios legales disponibles sostener, defender, proteger, modificar, alterar o destruir los estados de familia.

La acción de divorcio, la acción de separación de cuerpos, la acción de revocación de adopción y la acción de impugnación de adopción, se encuentran dentro de una subclasificación conocida como acciones constitutivas de estado.

No obstante las diversas clasificaciones de las acciones de estado, declarativas, supresivas o las constitutivas que nos ocupa, todas ellas comparten caracteres que son comunes.

Destacamos de ellas que son de carácter moral, es decir el interés patrimonial es subsidiario.

Pero el carácter más importante es que ellas son DE ESTRICTO ORDEN PÚBLICO, especialmente considerado por las consecuencias jurídicas que gravitan sobre ello.

…Omissis…

Esa condición y carácter de ORDEN PÚBLICO DE LAS ACCIONES DE ESTADO, gravitan, como se dijo antes, sobre ellas haciendo que sean:

. Estrictamente personales, esto es, inseparable de sus titulares y ejercitables sólo por ellos, no pueden cederse, traspasarse, ni ser interpuestas por los acreedores de los derechos-habientes como lo señala el artículo 1.278 del Código Civil.

. Son intrasmisibles, esto es, no se trasmite a los herederos, si el titular fallece se extingue y si estaba el procedimiento en curso, el juicio se extingue y se reputa no iniciado.

. Son INDISPONIBLES, esto es, el titular puede ejercerla o no, pero NO PUEDE DISPONER libremente de ella, ni judicial, ni extra judicialmente. No pueden además renunciarse, ni transarse, ni convenirse. Si se la intenta NO PUEDE DESISTIR y debe concluir el juicio mediante sentencia. Se prohíbe el arbitraje como bien señala el literal “c” del artículo 3 de la ley de Arbitraje Comercial. Y no se permite el arbitramento en acciones de estado sobre divorcio o separación de los cónyuges, ni sobre los demás asuntos en los cuales no cabe transacción, como lo prohíbe el artículo 608 del Código de Procedimiento Civil.

. Como consecuencia de la INDISPONIBILIDAD DE LAS ACCIONES DE ESTADO en asuntos de divorcio y separación de cuerpos, no puede haber confesión ficta, como lo señala el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil y su aplicación supletoria de conformidad al artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales.

. Existen además restricciones en la acción de estado de divorcio y separación de cuerpos a la admisibilidad y apreciabilidad de las pruebas, como por ejemplo es inadmisible el juramento, la confesión debe ser apreciada por los jueces con cuidado y no puede fundamentarse la sentencia sólo en ella.

. Es exigencia expresa de la Ley en las acciones de divorcio y separación de cuerpos la intervención del Ministerio Público, como lo señala el artículo 196 del Código Civil, el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el parágrafo tercero del artículo 461 de la misma Ley Espacial, cuya omisión en todos estos casos, conduce a la nulidad de lo actuado y a la reposición de la causa como bien señala el artículo 172º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la amplia jurisprudencia respecto a lo comentado.

No es difícil intuir cuales han sido las motivaciones que influyen volitivamente en el legislador para revestir con la protección de “orden público” a las acciones de estado, especialmente a la acción de divorcio vincular y a la acción de separación de cuerpos.

El Estado y subsidiaria o paralelamente la sociedad están muy interesados en el mantenimiento, fortalecimiento y permanencia de la institución familiar “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, declaración que tiene rango constitucional en el artículo 75º del texto fundamental venezolano.

Y es sólo a través de la protección de la Institución del matrimonio entre un hombre y una mujer, como lo dispone la norma constitucional del artículo 77º, que el Estado y la Sociedad coadyuvan a la consecución de ese objetivo fundamental del ser humano.

A mayor abundamiento, señalo jurisprudencia sobre el carácter de orden público de las acciones de estado y la inderogabilidad e imposibilidad de relajación por voluntad de las partes contraviniendo la disposición expresa del artículo 6º del Código Civil de Venezuela.

…Omissis…

Como puede evidenciarse, cuando la recurrida dice que en lo decidido no tiene influencia el “orden público”, y cuando además declara expresamente que “los derechos de los que se pretenda desistir no están vinculados a normas de orden público, deviniendo en la posibilidad de su relación por voluntad de las partes”, QUEBRANTA Y LESIONA EL ORDEN PÚBLICO, fundamento de nuestro recurso de casación.

Igual apreciación tiene el recurrente sobre la omisión de la norma de orden público del artículo 196º del Código Civil, omisión motivadora del recurso de apelación ordinario de la sentencia del Juez de la primera instancia: “En todas las causas de divorcio y de separación de cuerpos intervendrá como parte de buena fe un representante del Ministerio Público”, interpretando que cuando la norma dice “en todas”, dispone imperativamente que son todas.

…Omissis…

Lo conducente ocurre con la omisión a la disposición del artículo 131º: El Ministerio Público debe intervenir: ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil: En las causas de divorcio y separación de cuerpos contenciosa. Omisión que también dio motivo y fundamento al recurso de apelación ordinario intentado contra la sentencia de primera instancia; articulado donde se señalan las causas donde “obligatoriamente interviene el Ministerio Público, cuya contravención u omisión deviene en la nulidad de lo actuado, siendo la notificación del Ministerio Público previa a toda otra actuación y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda”.

La omisión señalada en los párrafos anteriores QUEBRANTA Y LESIONA EL ORDEN PÚBLICO, quebrantamiento y omisión sobre las que fundamentamos el presente recurso de casación.

Ciudadanos Magistrados de esta Sala de Casación Civil, en la oportunidad en que el abogado G.C.C. suficientemente identificado en autos, actuando en nombre y representación de mi cliente, desistió del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada el 18 de agosto de 2004 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el mismo no estaba facultado expresamente para ello, a pesar de que en el poder apud acta otorgado en autos mi cliente le otorgara dicha facultad, tan cierta es esta afirmación que inmediatamente cuando se dicta la sentencia que homologó el citado desistimiento en fecha 28 de junio de 2005, a pocos días después, es decir, el 06 de julio del 2005, la señora V.M. deM. revoca el poder apud acta otorgado al aludido abogado G.C.C., luego al día siguiente anuncia recurso de casación y una vez negado el mismo recurre de hecho para ante esta Sala de Casación Civil, frente a esta situación, como se explica que mi representada haya consentido en desistir del citado recurso cuando pocos días después y hasta nuestros días no ha hecho mas que ejercer todas las acciones correspondientes para revertir los nefastos efectos que le produjo la temeraria, y desleal actuación del mencionado profesional del derecho. Es evidente ciudadanos Magistrados, que dicha actuación facinerosa nunca pudo haber sido consentida por mi mandante y en tal sentido siendo que las acciones de estado son estrictamente personales, intrasmisibles e indisponibles, dicho desistimiento no pudo haber sido realizado por apoderado judicial alguno sino que lo debió hacer directamente mi cliente.

En este orden de ideas, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas vista las irreversibles consecuencias que traería el desistimiento y al revisar detenidamente las actuaciones que constan en autos en donde luego de solicitada la conversión en divorcio mi poderdante a través de su antiguo apoderado alegó la reconciliación reiteradamente y la probó con documentos públicos fehacientes, debió aplicar analógicamente para este caso en conformidad con el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 4 del Código Civil el cual establece que para el acto conciliatorio las partes deben comparecer personalmente, para este tipo de desistimiento debió ordenar la comparecencia de forma personal de la ciudadana V.M. deM., como de hecho sucedió sorpresivamente con el demandante M.M., quien de manera diligente personalmente compareció asistido de su apoderada judicial y aceptó el tantas veces mencionado desistimiento de conformidad a diligencia de fecha 28 de junio de 2005 y luego, por si fuera poco el Juez de alzada diligentemente y sin mayor detenimiento homologó el mismo día el desistimiento, sobradas son las razones para intuir que mi cliente fue víctima de una presunta confabulación para hacerla caer en un error con consecuencias irreversibles para su patrimonio. Es por ello que por ser materia de orden público la separación de cuerpos y el divorcio el Juez de alzada debió instar a mi cliente y prevenirla de la actuación que ella supuestamente pretendía hacer por medio de su otrora apoderado judicial, y así solicitamos sea expresamente declarado por esta Sala de Casación Civil en la oportunidad legal correspondiente de conformidad al dispositivo 320 en su aparte cuarto, en tal sentido requiero se case al aludido fallo conforme a los argumentos antes expuesto.…

. (Negritas, subrayado y mayúsculas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

La formalización es la carga procesal más exigente impuesta al recurrente, la cual debe contener el desarrollo de razonamientos lógicos, claros y concretos, que permitan comprender cuándo, cómo y en qué sentido se produjo la pretendida infracción.

Respecto al cumplimiento de las reglas para la correcta formalización del recurso de casación, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, que este recurso extraordinario por su naturaleza, objeto y consecuencias, está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos, pues únicamente con el cumplimiento de estos requerimientos, pueden corregirse las ilegalidades del fallo, al permitir, entre otras cosas, el cotejo de la decisión con el resto de las actas procesales, tomando en consideración las argumentaciones contenidas en la formalización; por tanto, su fundamentación es requisito indispensable para resolver el recurso de casación.

Así, en decisión del 31 de julio de 2003, expediente Nº 2002-000205, Caso: Sudamtex de Venezuela S.A., c/ Retazos Pilis S.R.L. y otros, y del 30 de noviembre de 2005, expediente Nº 2005-000177, Caso: C.R.B.E. c/ K.G.G.O., la Sala señaló que el recurso de casación debe ser claro y preciso, por las siguientes razones:

…En numerosas decisiones la Sala ha señalado que el escrito de formalización del recurso de casación debe ser claro y preciso, debiendo el recurrente mencionar en sus denuncias las causales respectivas, de acuerdo con el recurso de casación invocado, dado que este recurso extraordinario equivale a una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida. Esta carga le corresponde al recurrente, bajo pena de que el recurso extraordinario sea declarado perecido por falta de técnica.

En relación con las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden en que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

Como puede verse, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al escrito de formalización, establece con carácter obligatorio un orden de prelación en las denuncias. Así, en primer término y de manera separada –cuestión que no hizo el formalizante- deben denunciarse los quebrantamientos u omisiones contemplados en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y, posteriormente, la denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, expresándose además las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea. Asimismo, se impone al formalizante la obligación de señalar las disposiciones de la ley que se consideran infringidas, o las que realmente son aplicables para resolver la controversia planteada...

.

Ahora bien, del examen de la presente denuncia por defecto de actividad se desprende la deficiente manera en que el formalizante pretendió cumplir con la carga de expresar de manera separada e independiente el vicio invocado, pues se evidencia una ausencia de claridad y precisión en la argumentación del presente escrito, dado que plantea de manera compleja a través de una misma denuncia el quebrantamiento por la recurrida del orden público y la falta de aplicación de varias normas jurídicas, por cuanto a su entender cuando la recurrida dice que “…los derechos de los que se pretenda desistir no están vinculados a normas de orden público, deviniendo en la posibilidad de su relajación por voluntad de las partes…”, quebranta y lesiona el orden público en el cual fundamenta el recurso de casación, pues a su decir la recurrida no debió homologar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada por el juzgado a-quo; y por otro lado señala que existe omisión de los artículos 4, 196 del Código Civil; 131 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, así como la falta de aplicación por el juez de la recurrida del artículo 756 ejusdem ya que las partes debieron comparecer personalmente para el acto del desistimiento.

Además, se puede apreciar del texto de la denuncia, que el formalizante aparte de entremezclar denuncias de forma y fondo, pretende a través de una denuncia por defecto de actividad, manifestar su inconformidad con la manera en la cual fueron examinadas las pruebas en el expediente y señala que “…el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas vista las irreversibles consecuencias que traería el desistimiento y al revisar detenidamente las actuaciones que constan en autos en donde luego de solicitada la conversión en divorcio mi poderdante a través de su antiguo apoderado alegó la reconciliación reiteradamente y la probó con documentos públicos fehacientes…”, lo cual pone de manifiesto que lo pretendido por el formalizante es expresar su desacuerdo con el razonamiento del juez de alzada en el juzgamiento de las pruebas, cuestión que debe denunciarse de conformidad con lo previsto en los artículos 313 ordinal 2º y 320 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, para que el recurrente denuncie con éxito la referida infracción (silencio de pruebas) debe además de encabezar la misma en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alegar la violación de la regla de establecimiento de la prueba infringida por el juez superior por falta o falsa de aplicación, siempre y cuando la falta de examen de la prueba o su análisis parcial haya sido decisivo del dispositivo del fallo, y demostrar que el error de derecho ha de cambiar la suerte de la controversia, lo que en el caso concreto no fue cumplido por el formalizante.

Por consiguiente, esta Sala desecha la denuncia de infracción de “normas de orden público”, por inadecuada fundamentación, y así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY I

La Sala pasa a analizar en conjunto las denuncias por infracción de ley, contenidas en los capítulos III y IV del escrito de formalización, en las cuales, no obstante lo confuso de su planteamiento, puede esta Sala de Casación Civil evidenciar que el recurrente, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, plantea la infracción por la recurrida de los artículos 263, 264 y 265 eiusdem, por errónea interpretación, al haber homologado el desistimiento de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva proferida por el juzgado a quo, en la que decretó la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y de bienes previamente acordada.

Así, el recurrente manifiesta su primera denuncia de fondo (capítulo III) de la siguiente manera:

...Cuando en la recurrida el Juez de alzada HOMOLOGA el desistimiento de la parte demandada, interpreta erróneamente el contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, sin tomar en consideración que este pronunciamiento podría resultar perjudicial para el propio demandado que desiste, lo cual como lo expresa la sentencia que declaró con lugar el recurso de hecho, nos legitima para recurrir en casación. Esta homologación fue realizada sin haber analizado ni apreciado: el tiempo transcurrido desde la separación de cuerpos de veinticuatro (24) años, las pruebas contenidas en documento público que cursaban en los autos y que evidenciaban la reconciliación, tales como: documento poder otorgado por la ciudadana V.M. deM. a su cónyuge M.M. ante un Notario en la Nación de España, otorgándole amplias facultades de disposición y administración de los bienes de la comunidad conyugal, así como también documento poder otorgado por los cónyuges, es decir M.M. y V.M. deM. en donde otorgan facultades a varios abogados para que lo representen judicialmente y con amplias facultades de disposición de los bienes de la comunidad conyugal; boletos aéreos, correspondientes a la línea aérea IBERIA, en donde se evidencia los viajes que conjuntamente hacían a la ciudad de M.E., los cuales nunca fueron valorados en la oportunidad para decidir la articulación probatoria decretada por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni mucho menos en la sentencia de la homologación del desistimiento hecho por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El juez de alzada en la sentencia que homologa el desistimiento, en su parte II “Motivaciones para Decidir”, dice: “Este Tribunal al respecto observa que en efecto el abogado G.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana V.M.D.M., ha hecho uso de uno de los denominados medios de autocomposición de la litis, como es el desistimiento, previsto en los artículos 263º, 264º y 265º del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

…Omissis…

Sigue diciendo el juez de alzada: “Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente nos encontramos en presencia de un medio de autocomposición procesal- desistimiento- el cual constituye un decaimiento del interés por parte del accionante de proseguir con la PRESENTE ACCIÓN, derecho este que lo asiste por ser EL TITULAR de la pretensión invocada, haciéndose procedente el que tal figura exista en el ordenamiento jurídico vigente a los fines de regular ese desinterés por parte del accionante de seguir el proceso, ello siempre y cuando los derechos de los que se pretenda desistir no estén vinculados a normas DE ORDEN PÚBLICO, deviniendo en la imposibilidad de su relajación por voluntada de las partes. Aunado a lo anterior, es conveniente señalar que la institución in comento se encuentra revestida de características necesarias para su validez, que pueden observarse desde el punto de vista objetivo constituido éste por el animus del actor de abandonar el ejercicio de la pretensión y el carácter o condiciones objetivas o formales, que son aquellas necesarias para la aprobación por parte del órgano jurisdiccional, como lo es la verificación de si el apoderado judicial tiene facultad expresa para realizar tales actos. (omisis) (destacado de quien recurre)

El destacado hecho en el texto de la sentencia del juez de alzada por quien recurre, tiene el deliberado propósito de señalar que esas “Motivaciones para Decidir” que argumenta el Juez de alzada, son por el contrario las que ha debido tomar en cuenta para no homologar el desistimiento del apoderado judicial de la parte demandada; al no hacerlo y proceder a homologar incurre en un ERROR DE INTERPRETACIÓN ACERCA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DE UNA DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LEY, caso contemplado en el ordinal 2a del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, fundamento del presente Recurso de casación y causal de su procedencia y consiguiente declaratoria con lugar.

…Omissis…

Tampoco es menos cierto, que en el caso que nos ocupa, el derecho del que dispone el apelante que luego desiste, es INDISPONIBLE como queda dicho a lo largo del texto de la presente formalización del recurso de casación.

…Omissis…

Ahora bien, si analizamos la diligencia suscrita por el abogado que desistió, observamos que en ella declara expresamente: “Desisto de la apelación” y agrega: “por consiguiente quede definitivamente firme la conversión en divorcio”, solicitud esta última que no le competía hacerla al representante judicial de la parte demandada por el carácter de acción personalísima del divorcio vincular y la indisponibilidad de las acciones de estado, ambas de estricto orden público…”. (Negritas y mayúsculas del texto).

Por otro lado, el recurrente manifiesta su segunda denuncia de fondo (capítulo IV) de la siguiente manera:

…Como bien señala la sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha ocho (08) del mes de mayo del año dos mil siete en ponencia del magistrado L.A.O.H., sentencia que declaró CON LUGAR el recurso de hecho intentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y que ha dado motivo y legitimado a la parte demandada que represento para el ejercicio del presente recurso extraordinario de casación, el Tribunal de última instancia antes de dar por consumado el desistimiento de la parte demandada ha debido revisar si tal acto es cumplido directamente por la parte o asistido de abogado.

Para decidir el Juez de alzada ha debido verificar esta circunstancia, y se habría dado cuenta que tal actuación procesal es realizada bajo el régimen de representación procesal y en cumplimiento de un mandato, no directamente por la parte; y como queda dicho el régimen de representación de acuerdo al artículo 154º del Código de Procedimiento Civil: “faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley a la parte misma”.

Debió además aplicar lo establecido en nuestro texto adjetivo civil acerca de la capacidad de disposición del objeto por parte del que desiste, artículo 264º del Código de Procedimiento Civil: “Para desistir de la Demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que versa la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Especialmente debió tomar en consideración, que no se trataba de una interlocutoria, sino que se trataba de una Interlocutoria con fuerza de definitiva, que ponía fin al juicio pero con gravamen irreparable o como apunta la propia sentencia de esta sala “podría ocurrir que la parte sufra un perjuicio a causa de la actuación de su representante legal”.

Verificada por el Juez la limitación del apoderado judicial de la parte demandada apelante, debió también observar dentro del contexto del recurso de apelación ¿de que se apelaba? Y se habría dado cuenta que se apelaba de un derecho que es indisponible y de estricto orden público: conversión de separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento en divorcio vincular; acción de estado, que no es dable disponer por medio de la representación.

De manera tal, que el juez de alzada no ha debido homologar el desistimiento de la apelación ordinaria de la parte demandada apelante por falta de cualidad del apoderado judicial para ejercer esa acción y consiguientemente entrar al estudio de la apelación de la sentencia del Juez de instancia y así solicitamos sea expresamente declarado por esta Sala en a oportunidad de dictar el fallo correspondiente…

. (Negritas, mayúsculas y subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En primer lugar, de la transcripción de la denuncia, se evidencia que el formalizante pretende delatar a través de una denuncia de error de interpretación acerca del contenido y alcance de una norma, el supuesto error cometido por el juez, al dejar de analizar algunas de las pruebas que fueron promovidas en el presente juicio.

En efecto, el formalizante denuncia que “…Esta homologación fue realizada sin haber analizado ni apreciado: el tiempo transcurrido desde la separación de cuerpos de veinticuatro (24) años, las pruebas contenidas en documento público que cursaban en los autos y que evidenciaban la reconciliación, tales como: documento poder otorgado por la ciudadana V.M. deM. a su cónyuge M.M. ante un Notario en la Nación de España, otorgándole amplias facultades de disposición y administración de los bienes de la comunidad conyugal, así como también documento poder otorgado por los cónyuges, es decir M.M. y V.M. deM. en donde otorgan facultades a varios abogados para que lo representen judicialmente y con amplias facultades de disposición de los bienes de la comunidad conyugal; boletos aéreos, correspondientes a la línea aérea IBERIA, en donde se evidencia los viajes que conjuntamente hacían a la ciudad de M.E., los cuales nunca fueron valorados en la oportunidad para decidir la articulación probatoria decretada por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni mucho menos en la sentencia de la homologación del desistimiento hecho por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”.

Sobre el particular, esta Sala observa que el recurrente confunde la presunta infracción en la recurrida por errónea interpretación de los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prevén los requisitos para que proceda el desistimiento, al haber homologado el desistimiento de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva del juzgado a quo que declaró la conversión en divorcio; con el vicio de silencio de pruebas, al plantear concurrentemente en un mismo capítulo el vicio de silencio de pruebas y errónea interpretación acerca del contenido y alcance de las mencionadas normas jurídicas, cuyos supuestos (errónea interpretación y silencio de prueba) deben estar comprendidos en delaciones distintas con un fundamento propio.

En efecto, la Sala encuentra que el formalizante en el desarrollo de su denuncia mezcla vicios por errónea interpretación de los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil que prevén los requisitos para que proceda el desistimiento, y simultáneamente denuncia el silencio en la apreciación de las pruebas, la cual debe proponerse por medio de una denuncia separada un fundamento propio, tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala en criterios como: sentencia del 21 de junio de 2000, Caso: Farvenca Acarigua C.A. c/ Farmacia Claely C.A. y del 5 de abril de 2001, Caso: E.R. c/ Pacca Cumanacoa.

Así pues, para que la recurrente denuncie con éxito la referida infracción de silencio de pruebas debe además de encabezar la misma en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alegar la violación de la regla de establecimiento de la prueba infringida por el juez superior por falta o falsa de aplicación, siempre y cuando la falta de examen de la prueba o su análisis parcial haya sido decisivo del dispositivo del fallo, y demostrar que el error de derecho ha de cambiar la suerte de la controversia, lo que en el caso concreto no fue cumplido por el formalizante.

En cuanto a la presunta infracción por la recurrida, a causa de la errónea interpretación de los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, por homologar el desistimiento de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva del juzgado de primera instancia que decretó la conversión en divorcio de la separación de cuerpos, esta Sala de Casación Civil estima conveniente precisar que el desistimiento homologado por la sentencia recurrida fue propuesto en relación a un recurso de apelación interpuesto por una de las partes, lo que en todo caso trae como consecuencia, que dicho desistimiento tendrá el mismo valor y efecto de la aceptación tácita de la sentencia de primer grado, cuya autoridad de cosa juzgada impide que el apelante pueda en el futuro proponer la acción correspondiente, lo cual en todo caso, no está reñido con la posibilidad de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley adjetiva para que proceda el desistimiento de alguno de los distintos recursos que prevé la ley, entre otros el de apelación.

En efecto, para que el juez de por consumado el desistimiento, ya sea de la acción, del procedimiento, o de algún recurso interpuesto, se requiere el cumplimiento de unas condiciones, a saber que la manifestación de voluntad del actor o del demandado conste en forma auténtica; y que sea hecha en forma pura y simple, sin términos, condiciones, ni modalidades de ninguna especie. Así también se exige a la parte capacidad para disponer del objeto sobre el cual versa la controversia, y que se trate de materias sobre las que no están prohibidas las transacciones; requisitos que en todo caso, puede la parte obtener su control mediante el recurso de casación, más no por ser el desistimiento de la apelación en el presente juicio de divorcio, materia de orden público como lo afirma el recurrente.

En ese sentido, ha quedado verificado en el caso particular en el folio dieciséis (16) del expediente toda vez que la ciudadana V.M. deM. otorgó poder al abogado G.C.C., con facultad para desistir, quien mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2005 folio doscientos seis (206), actuando en nombre y representación de su mandante desitió del recurso de apelación previamente interpuesto contra la sentencia del juzgado a quo, que decretó la conversión en divorcio de la separación de cuerpos solicitada, que se cumplieron los requisitos legales para homologar el desistimiento de dicha apelación.

En este sentido, entre otras decisiones, en fecha 30 de mayo de 2006, expediente N° 2006-000169, Caso: G.R.T. c/ B.E.R., esta Sala de Casación Civil señaló lo siguiente:

…En el juicio de divorcio, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,

…Omissis…

el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró con lugar la apelación intentada por la parte actora y con lugar la demanda de divorcio, revocando la sentencia dictada por el tribunal a quo.

…Omissis…

Al respecto, se observa que es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple. Además de estos requisitos, es necesario que la parte actúe representada o asistida por un abogado.

En ese sentido, cabe señalar que si bien es cierto que las partes pueden poner fin a sus respectivas pretensiones en cualquiera de las fases y grados que se encuentre el proceso, no es menos cierto que para que adquiera validez formal como acto de autocomposición procesal, es necesario que se tenga capacidad procesal expresa pues constituye un acto que excede de la simple administración ordinaria; lo cual, ha quedado verificado en el caso particular en el folio doscientos setenta y cinco (275), toda vez que la ciudadana B.E.R. actúa personalmente en el presente acto, en su propio nombre y representación, debidamente asistida por un abogado.

En consecuencia, visto que en el presente caso se cumplieron todos los extremos, se da por consumado el desistimiento del recurso de casación anunciado por la demandada. Así se decide…

. (Subrayado y Negritas de la Sala).

Queda claro, entonces, que en casos como el que nos ocupa, esta Sala de Casación Civil considera para dar por consumado el desistimiento ya sea de la acción, del procedimiento, o de algún recurso interpuesto, que concurran los presupuestos desarrollados en los artículo 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, ha dejado expresamente establecido, que para “…que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple. Además de estos requisitos, es necesario que la parte actúe representada o asistida por un abogado…”.

Ahora bien, en cuanto a desistir sobre materias en las que esté involucrado el orden público, en el presente caso las partes desistieron del derecho a ejercer el recurso de apelación, lo cual es distinto a desistir, convenir o transigir sobre la acción de divorcio o la forma en que legalmente se tramita el procedimiento de divorcio, o sobre las causales de divorcio o los requisitos para que proceda la conversión de separación de cuerpos en divorcio, es decir las partes no desistieron de la acción de separación de cuerpos o de divorcio y, menos aún sobre aspectos en los que esté involucrado el orden público o estén prohibidas las transacciones, tal y como lo afirma el recurrente.

Por las razones antes expuestas, esta Sala desecha las presentes denuncias fundadas en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por inadecuada fundamentación, y así se decide.

II

El formalizante sin fundamentar su denuncia al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alega que el juez de la recurrida debió aplicar y no aplicó unas normas jurídicas, por no pronunciarse sobre la prescripción de la acción de divorcio de conformidad con los artículos 185 y 1.977 del Código Civil, lo que a su juicio configuró una infracción de orden público. En efecto, el recurrente expresa lo siguiente:

… Habiendo transcurrido más de veintiún (21) años del nacimiento de la acción de conversión que se deriva del artículo 185 del Código Civil, se había extinguido la posibilidad de solicitar la conversión en divorcio y en ese caso aun cuando consideramos que es aplicable la prescripción de diez (10) años pues se trata de una acción personal se pudiera interpretar como la acción que nace de una ejecutoria y en este caso también se encontraba prescrita pues esta prescripción es de veinte (20) años de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil y tratándose de un derecho personalísimo de orden público el Juez omitió la obligación de apreciar esa ineludible circunstancia legislativa, y así solicito sea declarado por esta Sala de Casación Civil en la oportunidad legal correspondiente toda vez que la presente infracción aquí denunciada es determinante en la dispositiva de la sentencia, en tal sentido solicito expresamente que esta Sala de casación Civil case el presente fallo de conformidad con el aparte numero cuatro del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil por ser infracciones de orden público y evidentemente constitucionales…

.

La Sala, para decidir observa:

Del examen de la denuncia se desprende, que el formalizante incurre en una inadecuada fundamentación, pues además de entremezclar una denuncia por defecto de actividad (orden público) con errores de juzgamiento (falta de aplicación de una norma jurídica), no razona la delación de manera coherente ni demuestra la contradicción existente entre la decisión del Juez y las normas que se alegan infringidas.

Ahora bien, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la formalización del recurso, es una carga procesal que la ley impone al recurrente, según lo previsto en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el recurrente debe, además de indicar la sentencia contra la cual se recurre, y de expresar el motivo de casación en que se sustenta cada denuncia, debe además de citar el artículo o los artículos que se pretenden infringidos; especificar y razonar los fundamentos de la denuncia, explicando cuándo, dónde y cómo fueron violados dichos artículos, y mencionar los argumentos de la recurrida que se consideran violatorios de la disposición denunciada; todo ello con la finalidad de demostrar a los jueces del Alto Tribunal la contradicción existente entre la voluntad abstracta de ley y la conducta concreta del Juez expresada en la sentencia impugnada. Aunado a lo anterior debe especificarse de que manera fue determinante la infracción en la suerte de la controversia.

En ese sentido, en sentencia N° 00200 de fecha 3 de mayo de 2005, caso: Inversiones 25 de Abril, C.A. c/ F.G. deB., E. deB. y J.A. deF., esta Sala señaló lo siguiente:

“...la Sala en sentencia Nº 65, de fecha 5 de abril del 2001, expediente Nº 99-911, ratificada en la N° 711 del 27 de julio de 2004, textualmente señaló:

‘...Este Supremo Tribunal, en aplicación de normas consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículos 26 y 257), ha tratado de flexibilizar en cierta medida su doctrina al respecto, no obstante considera sigue siendo necesario que los escritos contentivos de la formalización de los recursos de casación estén redactados en forma clara, precisa, de manera que su análisis permita, sin lugar a dudas, entender el sustratum de lo denunciado, esto quiere decir que en la elaboración de tales textos debe el exponente hacer gala de todos los conocimientos de la técnica denominada casacionista, y ello porque el escrito de formalización es la carga mas exigente impuesta al recurrente, ya que se estima como una demanda de nulidad contra la sentencia impugnada.

De lo expuesto se colige, que la fundamentación del recurso debe contener todos los razonamientos, explicaciones que permitan, diáfanamente, a los Magistrados de este Alto Tribunal entender por qué la sentencia recurrida, se considera infractora de las normas jurídicas denunciadas, que de no ser así los obligaría a realizar la ardua labor de relacionar los argumentos esgrimidos con las normas denunciadas y enfrentarlos con la sentencia presuntamente violadora de ellas, deber que no se corresponde a este Tribunal Supremo, pues se repite esta es una obligación inherente al recurrente...’.

Por consiguiente, esta Sala desecha por inadecuada fundamentación la presente denuncia, por cuanto, en ésta existen deficiencias, en particular carece de un fundamento claro, jurídico y coherente que permita a la Sala ubicar en que consiste la infracción delatada. Así se establece.

Por las razones antes expuestas, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declara sin lugar el presente recurso, por inadecuada fundamentación. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la ciudadana V.M. deM., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de junio de 2005.

De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de la causa, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, y particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once días del mes de diciembre de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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ANTONIO R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2007-000390

El Magistrado A.R.J., aun cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayoría en la presente decisión; sin embargo, no comparte la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba.

En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2007-000390