Decisión nº 60-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 4 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

Se dio inicio al conocimiento de esta causa por ante esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada E.P., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 57.950, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano M.V.V.A., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. V- 7.600.164, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2009, por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por Desconocimiento de Paternidad introdujo contra la ciudadana M.B.S.P., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. 15.012.290, y de la niña (NOMBRE OMITIDO)

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala y en fecha 30 de marzo de 2009, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

Narran los abogados S.Q.M. y E.P.B., que su representado contrajo matrimonio civil el día 27 de enero de 2007 con la ciudadana M.B.S.P.; que su representado veinte días antes de contraer matrimonio con la antes nombrada ciudadana comenzó a observar de parte de ella una actitud anormal con él, es decir, comunicaciones constantes con personas ajenas o desconocidas a la vida social de ellos, reiteradas llamadas telefónicas hasta altas horas de la noche, salidas repentinas, razones por las cuales tomó la decisión de suspender el matrimonio, pero se dejó convencer de ella y a la final el matrimonio se realizó; que la ciudadana M.S.P. tenía pleno conocimiento que el ciudadano M.V.V. presentaba quebrantos de salud con el diagnóstico de “Hipertensión Arterial Sistémico” y debía tomar todos los días el medicamento “ZIAC 5 MG”, produciéndole dicho medicamento ciertos efectos físicos; que su representado debido a sus quebrantos de salud no mantuvo relaciones íntimas, a pesar haber viajado a la i.d.A. de luna de miel; que al regresar de dicho viaje establecieron el domicilio conyugal en el edificio “El Saman” en esta ciudad de Maracaibo comenzando de nuevo las llamadas misteriosas, las salidas repentinas, los mensajes de texto y otras circunstancias extrañas por parte de su esposa M.S.P.; que al transcurrir los días le manifestó a su esposo que estaba embarazada, lo que le produjo a su representado sorpresa y es allí donde se desarrollan ciertas dudas, tomando en consideración que no existían entre ellos relaciones íntimas aproximadamente quince (15) días antes de efectuarse el matrimonio e incluso en la propia luna de miel, producto del tratamiento médico al cual era sometido; que a partir de ese momento comienzan a producirse entre la pareja serias desavenencias al punto de que estando el ciudadano M.V.V. fuera de la ciudad por razones de trabajo, su esposa M.S.P., toma la decisión de cambiarle la cerradura a la puerta principal de la residencia que lo obliga a arrendar un inmueble, de todas manera los conflictos continúan y su esposa decide sin autorización de su esposo, marcharse del país para dar a luz a su hija en los Estados Unidos de Norteamérica; que transcurrido todo ese tiempo, el 08 de octubre de 2007 nace la niña y se entera por terceras personas que ha sido presentada ante Consulado de Venezuela en los Estados Unidos de Norteamérica y lleva por nombre (NOMBRE OMITIDO), situación ésta que para su representado deja mucho que pensar, manteniendo la duda de si es o no es su hija, puesto, que su esposa mantenía comunicación constante y reiterada con el ciudadano J.R., con quien tuvo relaciones amorosas antes de contraer matrimonio y por otra parte la situación de salud que presenta su representado, plenamente conocida por su esposa y con base al último examen médico realizado y al no producirse entre ellos relaciones íntimas, lo hace dudar de su paternidad, a pesar de que la niña nació dentro de la relación matrimonial que ambos mantienen; que por lo expuesto demandan a la ciudadana M.B.S.P. y a la niña (NOMBRE OMITIDO) por Desconocimiento de Filiación Paterna, con fundamento en los artículos 201, 206 y 208 del Código Civil.

Por auto dictado en fecha 07 de abril de 2008, el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda y ordenó: a) citar a la demandada, ciudadana M.B.S.P., para que en su nombre y en representación de la niña (NOMBRE OMITIDO) comparezca dentro de los cinco (5) días siguientes a dar contestación a la demanda; b) oficiar al Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, a los fines de realizar la prueba hematológica y heredo-biológica y c) notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público, y recibió las pruebas aportadas por la parte actora junto con el libelo de demanda, asímismo se ordenó librar Edicto de conformidad con el artículo 215, en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Citada la demandada el día 05 del mayo de 2008, fué consignado en actas ejemplar del Diario La Verdad, donde aparece publicado en la página C-5 del cuerpo C el edicto ordenado en el auto de admisión.

En fecha 30 de abril de 2008, la ciudadana M.B.S.P., contestó la demanda manifestando que: es cierto que contrajo matrimonio con el ciudadano M.V.V., el 27 de enero de 2007; es falso que mantuviera una actitud anormal 20 días antes de contraer matrimonio; es falso que recibiera llamadas telefónicas a altas horas de la noche; es falso que realizara salidas repentinas y es falso que por esa situación se haya producido la suspensión del matrimonio, ya que antes de casarse cada uno vivía en la casa de sus progenitores, por lo que mal podrán tener conocimiento de las llamadas a altas horas de la noche; es también falso que su esposo presente quebranto de salud y que tomara algún medicamento que le produjera efectos físicos al punto que le impidiera mantener relaciones íntimas con ella; que el ciudadano M.V.V. toma el medicamento ZIAC de 5mg, y de las investigaciones realizadas por ella, comprobó que el medicamento indicado no produce efectos secundarios o colaterales; que disfrutaron felizmente la luna de miel en la i.d.A., y que es falso que al regreso comenzaran las llamadas misteriosas, sus salidas repentinas, que recibiera mensajes de texto y que hubiera otras circunstancias extrañas de su parte; que es falso que haya mantenido comunicación con el ciudadano J.R. y que haya sido con él con quien haya tenido relaciones amorosas antes de contraer matrimonio; lo cierto es que no trabaja y que desde su matrimonio ha dedicado su tiempo a su hogar y a su esposo al contrario de él quien ha manifestado un cambio de actitud debido a que desde el mes de marzo de 2007 mantiene una relación amorosa con la ciudadana H.C.M.S., con quien convive desde que ellos se separaron en el mes de junio de 2007; que sus decisiones no han sido unilaterales sino obligada por el abandono de su esposo, teniendo que trasladarse a los Estados Unidos de Norteamérica a fin de que sus padres asumieran todos los gastos del embarazo y del alumbramiento en los Estados Unidos de Norteamérica, lugar donde ellos y su hermana residen; que en el presente caso se encuentra demostrado que dio a luz a la niña (NOMBRE OMITIDO) el día 08 de octubre de 2007, fecha en la cual se encontraba casada con el ciudadano M.V.V., tal como se evidencia del acta de matrimonio consignada en el expediente y por cuanto los hechos alegados por el progenitor así como el derecho invocado, no reúnen los extremos mínimos exigido por la ley, para que proceda la acción de desconocimiento, es por lo que solicita al Tribunal la declare sin lugar.

Consta en actas que en fecha 07 de abril de 2008, el Tribunal ordenó oficiar al Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, a los fines de realizar la prueba hematológica y heredo biológica a la ciudadana M.S., a la niña (NOMBRE OMITIDO) y al ciudadano M.V.V..

El 07 de mayo de 2008, la parte actora solicitó al Tribunal se ratifica el oficio N° 1359 de fecha 07 de abril del mismo año, y se oficiara a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, a los fines de fijar el día y la hora para la realización de la referida prueba

En fecha 19 de mayo de 2008, se agregó a las actas comunicación No. LGM LUZ o51-08, emanada de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de La Universidad del Zulia, suscrita por la Lic. Lisbeth Borjas de Fajardo, fijando la cita para la elaboración de dicha prueba para el día jueves 26 de junio de 2008.

El 27 de mayo de 2008, la parte actora solicitó se notifique por boleta a la demandada, a fin de indicarle el día y la hora en que habrá de realizarse la prueba de ADN en la Unidad de Genética Médica de la Universidad del Zulia y en fecha 28 de mayo el Tribunal ordena notificar por boleta a la ciudadana M.S., informándole que debe comparecer el día 26 de junio de 2008 a las diez de la mañana, en la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, a fin de realizarse la prueba de A.D.N., así mismo se le informa que debe comparecer con su respectiva cédula de identidad y una foto tipo carnet,

Consta en actas que en fecha 11 de junio de 2008, el alguacil del tribunal se trasladó a la oficina de Saviez, sector Indio Mara detrás del Cuartel Libertador, a fin de notificar a la ciudadana M.S., del auto de fecha 28 de mayo de 2008, siendo entregada la boleta a la ciudadana YACELY PORTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en actas comunicación No. LGM LUZ 106-08, de fecha 26 de junio de 2008, emanada de la misma institución, se informó que el día fijado para practicar la referida prueba, solo se presentó en las instalaciones del laboratorio el ciudadano M.V.V., no habiendo comparecido la madre biológica y su hija, se les otorgó un tiempo prudencial de dos (2) horas para darle oportunidad a la ciudadana M.S.P.d. presentarse con su hija, sin que esto ocurriera.

A los folios cincuenta y seis (56) y ochenta y siete (87) se evidencian comunicaciones del Jefe de laboratorio de la Unidad de Genética de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, en la cual participa que la ciudadana M.S., no se presentó con la niña (NOMBRE OMITIDO) a las instalaciones del Laboratorio a realizarse las pruebas de paternidad ordenadas, asistiendo solo el ciudadano M.V.V..

En fecha 16 de julio de 2008, se agregó a las actas boleta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

En fecha 26 de septiembre de 2008, nuevamente el a quo, ordena notificar a la ciudadana M.S., informándole que deberá comparecer a la Unidad de Genética de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, acompañada de la niña (NOMBRE OMITIDO), a lo fines de realizarle la prueba de A.D.N, y el 29 del mismo mes y año, la apoderada judicial de la ciudadana M.S., se dio por notificada del auto de fecha 26 de noviembre de 2008, alegando la ilegalidad de la acción, la inadmisibilidad de la demanda y la impertinencia de la prueba para demostrar hechos falsos expuestos en la demanda.

En auto de fecha 30 de septiembre de 2008, el a quo fijó el día y la hora a los fines de celebrar el Acto Oral de Evacuación de Pruebas.

Cumplidas las diligencias para la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, en fecha 18 de febrero de 2009 se dio inició al acto con la presencia de las apoderados judiciales de ambas partes. Acto seguido la apoderada judicial del ciudadano M.V.V., promovió prueba testimonial y pruebas documentales, las cuales fueron agregadas al expediente.

Consta en actas sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2009, por el Juez Unipersonal N°1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual declara:

a) Sin lugar por infundada la demanda de Desconocimiento de Paternidad iniciada por el ciudadano M.V.V.A., en contra de la ciudadana M.B.S.P. y de la niña (NOMBRE OMITIDO), ya identificados.

b) Se condena en costas a la parte perdidosa, ciudadano M.V.V.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

Contra dicha decisión ejerció recurso de apelación la apoderada judicial de la parte actora, el cual fue oído en ambos efectos por el a quo, ordenándose la remisión de la totalidad del expediente a esta Alzada a los fines del conocimiento del recurso interpuesto.

En fecha 29 de abril de 2009, se procedió a la celebración del acto oral de formalización de la apelación interpuesta, tal como lo dispone el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y constituida la Sala de Apelaciones, compareció la apoderada judicial de la parte apelante manifestando: que el Tribunal al sentenciar debió como punto previo resolver lo solicitado en relación a que el acto de contestación de la demanda se llevó a efecto sin haberse notificado al Fiscal del Ministerio Público, por lo que de conformidad con los artículos 170, 171 y 172 de la LOPNA establece que todo lo actuado “como primer punto de la notificación fiscal debe ser anulado”, por lo que solicitó la reposición de la causa, ya que la naturaleza de las normas y de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente son de orden público y no pueden ser relajadas ni por las partes ni por el juez; que hubo falta de motivación de conformidad con los artículos 243 y 244 del CPC, ya que en el momento que el Tribunal admitió el presente juicio de desconocimiento ordenó la realización de las pruebas heredo biológicas, en el transcurso del juicio, se fijaron varias citas sin que la demandada acudiera a realizársela; que el tribunal ordenó, que hasta tanto no constaran en actas los resultados de la prueba no se iba a llevar a efecto el acto oral; que el tribunal de manera inexplicable procedió a fijar el acto oral sin que en actas constaran los resultados de las pruebas heredo biológicas, y al momento de sentenciar no tomó en cuenta lo establecido en los artículos 201 y 210 del Código Civil; que por sentencia reiterada de la Sala de Casación Social ha quedado plenamente determinado que la falta de comparecencia de la demandada a la realización de las pruebas heredo-biológicas, se tendrá como una presunción de que la niña no es hija de su representado, nada de esto fue expuesto en la sentencia; que la demandada acudió por ante el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio y demandó el divorcio según copia que se encuentra consignada en el expediente, confesando en el escrito de divorcio que su representado no conoce a la niña, que nació en el exterior, que fue presentada por ella sola, esto debe ser tomado en cuenta al sentenciar, de acuerdo a los artículos 1400 y 1401 del Código Civil; que la niña no goza ni ha gozado de posesión de estado de hija por parte de su representado, de acuerdo al Código Civil que establece que tiene que reunirse varios elementos para la misma, como son que su representado la haya reconocido como su hija ante la familia y sociedad, que le den el trato de hija y que este a su vez reciba el trato de padre, esto no esta probado porque en efecto ni siquiera conoce a la niña; que al momento de la valoración de los testigos por parte del tribunal, cuando expone que la declaración de las testigos tienen pleno valor probatorio, cuando de una simple lectura que ustedes realicen al expediente podrán comprobar que las testigos además de que son inhábiles se contradicen en sus dichos, en efecto al preguntarles si conocían a las partes manifestaron que si, y que habían compartido en varias oportunidades en su casa, y en la repregunta manifestaron que solo habían acudido una sola vez y que no sabían donde era, por lo tanto las declaraciones de los testigos carecen de valor probatorio deben ser desechadas y nunca se deben tomar como posesión de estado; que su representado no conoce la niña, ni le ha dispensado el trato de hija, por lo tanto hubo inmotivación en la sentencia; que la referida sentencia va en contra del artículo 56 de la Constitución Nacional que establece que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de conocer a sus padres, llevar su apellido, esta sentencia le esta cercenando el derecho a la niña, de este derecho constitucional y de los demás derechos que la Ley Especial le establece como son, ser criado dentro de su familia de origen, recibir amor, cariño, establecidos en los artículos 25, 26, 27, 30, 32 y siguientes de la Ley, que al momento de sentenciar el juez se apartó de la realidad cuando su representado manifiesta que no tuvo acceso a la demandada y que la niña que ella presentó sola en el exterior y que él no conoce, no es su hija, por lo que solicitan a esta Corte en primer lugar ordene la reposición de la causa al momento de verificar la notificación del Fiscal y conceder a la demandada los 5 días para la contestación de acuerdo al artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, además ordenen la realización de las pruebas heredo biológicas, porque además la niña tiene derecho a conocer la identidad de sus padres biológicos, de esta manera garantizar el orden público y el debido proceso, que no pueden ser relajados por las partes y por el tribunal; que solicitan que se declare con lugar la apelación interpuesta. Seguidamente se le concedió la palabra a la apoderada de la parte demandada, quien expuso: Primero: que en relación con la solicitud de reposición se evidencia del expediente, que la misma se practicó el día 08 de julio de 2008 y la sentencia se dictó en el mes de marzo de 2009, constando en actas dicha notificación, lo cual se encuentra conforme con el criterio sustentado por esta Corte, en relación con que la falta absoluta de la notificación del Fiscal produce los efectos de la nulidad planteada por la parte actora, lo contrario sería una reposición inútil, ya que ambas partes ejercieron sus derechos procesales y el Fiscal tuvo su derecho de actuación suficiente si lo hubiera considerado pertinente. Segundo: que ciertamente su representada se negó en varias oportunidades a la evacuación de la prueba de ADN solicitada por la parte actora en la demanda, sustentando tal negativa en el hecho de que la demanda no cubría los extremos de carácter obligatorio exigidos en el artículo 201 del Código Civil y por lo tanto dicha prueba resultaba impertinente, en efecto nuestra legislación distingue entre la filiación derivada del matrimonio y la extramatrimonial estableciendo en el primero de los casos una presunción a favor del hijo que solo puede ser desvirtuada de acuerdo al mencionado artículo 201, el primero de ellos probando que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el periodo de la concepción del hijo o probando que durante el periodo de la concepción vivía separado de ella; que de la demanda se evidencia que la parte actora no alegó ninguno de esos dos extremos, por lo que la demanda era inadmisible como se alegó en su oportunidad. Tercero: que el juez no tomó en cuenta la presunciones contenidas en los artículos 201 y 210 lo cual es falso, el si tomó en cuenta la presunción del artículo 201 (referida a la filiación matrimonial, como la presente) la presunción del artículo 210 se refiere a la extramatrimonial y a los juicios de inquisición o investigación de paternidad, no a los juicios de desconocimiento como el presente. Cuarto: que la posesión de estado como tal, también se corresponde con la investigación de la filiación extramatrimonial, ya que en el presente caso (NOMBRE OMITIDO) disfruta de la presunción de hija del ciudadano M.V. y le corresponde a él desvirtuar esa carga, lo cual no hizo en el presente caso: Quinto: que en ese sentido se aclaró la permanencia y vigencia del artículo 201 del Código Civil a la luz de la doctrina de la Protección Integral en sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Dra. L.E.M. en relación con el recurso de interpretación de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela interpuesto por el C.d.D. del Niño y del Adolescente, en cuyo contenido aclara en total vigencia la presunción de paternidad derivada del artículo 201 del Código Civil, a cuyos efectos consigna copia de dicha sentencia, en la cual se aclara que se mantienen vigentes los dificultosos requisitos para impugnar la paternidad matrimonial y que solo en el caso previsto en la ley para la Familia, Paternidad y Maternidad cuando exista concurrencia de voluntad de las partes involucradas (hijo, supuesto padre, marido) debe dársele preeminencia a la identidad biológica por encima de la identidad legal; es decir, que esa sentencia tan novedosa en nuestra materia no modificó y así expresamente lo aclara, la protección que al hijo le confiere la presunción de filiación matrimonial derivada del artículo 201. Sexto: Para el caso que este Tribunal considere que la ciudadana M.S. estaba obligada a practicarse la prueba de ADN promovida por la parte actora como única prueba y que con motivo de su negación surja para ella la presunción establecida en el artículo 210 (no aplicable al presente caso), a todo evento dicha presunción fue desvirtuada con la declaración de los testigos evacuados en la audiencia oral, que expresaron que el ciudadano M.V. celebró la concepción de su hijo y el embarazo de su cónyuge. No tiene importancia en este caso si el niño haya nacido en el exterior ni que la presentación haya sido exclusivamente por la madre o que el progenitor no conozca a la niña, lo que todo esto indica es la falta de cumplimiento de las obligaciones de la parte actora con su hija (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), quien no tiene violado ninguno de los derechos alegados por la recurrente, ya que ella vive con su progenitora, conoce la condición de padre del ciudadano M.V. y tiene garantizados todos los derechos con su progenitora y abuelos maternos.

Cumplidos los trámites procesales por ante esta Segunda Instancia, se resuelve la presente controversia en los términos siguientes:

II

El tema a decidir en la presente causa, en primer lugar es la falta de notificación del Fiscal del Ministerio Público, que según la recurrente acarrea la nulidad de todas las actuaciones y en segundo lugar, para el caso de que la primera no prospere, está referido a la disconformidad de la parte actora, ciudadano M.V.V., con la sentencia dictada por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual declaró sin lugar por infundada la demanda por desconocimiento de paternidad introducida por el mencionado ciudadano en contra de la ciudadana M.S.P. y de la niña (NOMBRE OMITIDO).

Al respecto, esta Corte observa:

PUNTO PREVIO

En primer término: Las apoderadas judiciales de la parte actora apelante manifestaron en el acto de formalización que el Tribunal al sentenciar debió como punto previo resolver lo solicitado en relación a que el acto de contestación de la demanda se celebró si estar notificado el Fiscal del Ministerio Público, tal como lo establecen los artículos 170, 171 y 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al señalar que la falta de notificación del Ministerio Público acarrea la nulidad de todas las actuaciones, cuando estas se han realizado sin previamente notificar al representante del Ministerio Público, por lo que solicitó la reposición de la causa al estado de notificar al Fiscal del Ministerio Público, ya que la naturaleza de las normas y de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente son de orden público y no pueden ser relajadas ni por las partes ni por el Juez.

Al respecto esta Corte Puntualiza lo siguiente:

Se constata de autos, que el Tribunal tan pronto le dio entrada a la demanda que por Desconocimiento de Paternidad introdujo el ciudadano M.V.V., en contra de la ciudadana M.S.P. y la niña (NOMBRE OMITIDO), ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público y ésta no se efectuó antes de que la demandada de autos diera contestación a la demanda. Sin embargo, se evidencia de los autos que la representación fiscal luego de estar notificada pudo observar que en autos se había llevado a efecto con antelación a su notificación, el acto de contestación a la demanda, actuación ésta a la cual no realizó ninguna oposición. Asimismo, se evidencia que las apoderadas judiciales de la parte actora no realizaron ninguna defensa sobre el particular en la instancia inferior, siendo en esta Superioridad al celebrarse la audiencia oral de formalización del recurso de apelación de la sentencia definitiva, cuando por primera vez alega que existe como tal, un vicio de orden público que amerita la reposición de la causa.

Para la decisión de este punto esta Corte Superior debe referirse al contenido del artículo 170 letra “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que dispone:

Artículo 170. Atribuciones:

Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la protección del niño y del adolescente:

(…)

c) Defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos.

Asimismo el artículo 172 eiusdem, citado por la recurrente en el acto de formalización, sanciona la falta de notificación de la representación fiscal cuando establece:

Artículo 172. Intervención necesaria.

La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que la requieran implica la nulidad de éstos.

La recurrente interpreta que la notificación practicada al Fiscal del Ministerio Público con posterioridad al acto de contestación de la demanda, hace anulable la sentencia recurrida. Sin embargo, esta Alzada disiente de su interpretación por considerar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solo preceptúa la nulidad de aquellos procedimientos donde exista ausencia total de la “falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que la requieran”, cuando en ella no se verifique la notificación de la representación fiscal, donde la Ley ordene su participación.

En el presente caso, si bien la notificación del Fiscal del Ministerio Público no se había producido para la fecha cuando se dio contestación a la demanda, se constata al folio 54 que obra agregado a los autos la boleta de notificación del Fiscal del Ministerio Público, antes de la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, por ende, pudo participar con antelación en el referido acto en dicho procedimiento, tal como lo dispone el literal “c” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en defensa del interés de la niña (NOMBRE OMITIDO) y no lo hizo.

En consecuencia, por cuanto el procedimiento objeto del presente recurso de apelación, cumplió su fin último como fue la sentencia, resulta inútil la reposición de la causa al estado de notificar al Fiscal del Ministerio Público, en virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior niega el pedimento formulado de reposición de la causa. Así se decide.

En segundo término, el Juez de causa en fecha 13 de mayo de 2008, ofició al Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, para la fijación de fecha para la realización de la prueba hematológica-heredo-biológica, a la ciudadana M.S., a la niña (NOMBRE OMITIDO) y al ciudadano M.V.V., y en fecha 19 de mayo de 2008, se agregó a las actas oficio No. LUZ-051-08, emanado de la Jefe de Laboratorio de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, fijando el día jueves 26 de junio a las diez de la mañana como el día y la hora para la realización de la mencionada prueba.

El 27 de mayo de 2008, el apoderado judicial del demandante solicitó se notifique a la demandada por boleta indicándole el día y hora que debe comparecer, y el día 28 de mayo del mismo año, en auto dictado por el a quo, se ordena librar boleta de notificación a la ciudadana M.S.P., informándole que debe comparecer a la Unidad de Genética Medica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, el día jueves 26 de junio, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), a fin de llevar a cabo la experticia de ADN y se le informa que debe presentarse con su cédula de identidad y “foto tipo carnet de cada persona”; siendo entregada la boleta de notificación por el Alguacil del Tribunal a la ciudadana Yacely Portillo.

Según oficio N° LGM LUZ-106-08, de fecha 26 de junio de 2008, la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, informa que la ciudadana M.S. y la niña (NOMBRE OMITIDO) no asistieron a realizarse la experticia de ADN, solo asistió el ciudadano M.V.V..

En fecha 29 de julio de 2008, nuevamente el a quo oficia a la Unidad de Genética Molecular de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, para que se fije nuevamente el día y la hora para la realización de la prueba hematológica-heredo-biológica a los ciudadanos M.V.V., M.S. y a la niña (NOMBRE OMITIDO); así mismo solicita se le envíe al Tribunal copia de la acreditación que tiene para realizar dicha prueba.

Consta en actas oficio N° LGM LUZ- 135-08, de fecha 03 de septiembre de 2008, en el cual informa que la cita se fijó para el día miércoles 24 de noviembre de 2008, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.).

En diligencia de fecha 29 de septiembre de 2008, la apoderada de la demandada, se da por notificada de la oportunidad de llevarse a efecto la toma de muestra de sangre para la prueba de A.D.N, y ratifica la diligencia de fecha 04 de agosto de 2008, en la cual indica que la prueba solicitada es ilegal e impertinente puesto que la acción intentada es inadmisible .y con vista a esta diligencia, el Juez de causa fija el acto oral de evacuación de prueba. Posteriormente el a quo ordena dejar sin efecto el auto de fecha 30 de septiembre de 2008, en el cual fija el acto oral de pruebas, manifestando que dicho acto será fijado cuando conste en actas las resultas de la prueba de ADN.

El 27 de noviembre según oficio N° LGM LOUZ- 220-08, la Jefe de Laboratorio de Genética Molecular de la facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, informa que la ciudadana M.S.P. y la niña (NOMBRE OMITIDO), no comparecieron a realizarse la prueba de ADN, presentándose solamente el ciudadano M.V.V..

En auto de fecha 08 de diciembre de 2008, el Juez de causa fijó el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, ordenando notificar a ambas partes y el día 18 de febrero de 2009, se celebró el mencionado acto con la presencia de las partes, así como los testigos promovidos por la demandada en el acto de contestación de la demanda.

Se evidencia al folio ciento veintiséis (126), luego de celebrarse el acto oral de evacuación de pruebas, acta de fecha 11 de marzo de 2009, en la cual la Licenciada LISBETH BORJAS, en su condición de experta designada por la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, manifiesta que acepta el cargo y presta ante el Juez de causa el Juramento de Ley, “acto seguido procedió a imponerse de las actas a los fines legales consiguientes”.

Hecho este recorrido de actuaciones realizadas por el a quo, así como oficios emanados de la Unidad de Genética Molecular, se evidencia que la experta nunca aceptó el cargo para el cual fue designada y tampoco se juramentó ante el tribunal como experta, siendo este un requisito exigido como paso previo para la realización de la prueba heredo-biológica, y por cuanto la experta designada aceptó el cargo y se juramentó el día 11 de marzo de 2009, lo que se traduce que para las fechas en que fue oficiada por el Tribunal así como las fechas y los días fijados, la experta nombrada no había aceptado el cargo ni estaba juramentada, en consecuencia, las actuaciones practicadas para la fijación de la oportunidad de toma de muestras para la realización de la prueba heredo-biológica resultan anulables. Así se decide.

Sobre la identidad de la persona, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en el artículo 56 lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica de conformidad con la Ley….

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Del artículo antes transcrito se desprende el derecho que tiene toda persona a un nombre propio y al apellido de la familia de origen, puesto que la identidad es un derecho inherente a la persona humana, del cual no se puede prescindir, la identidad nace con la persona, siendo éste un derecho que tenemos todas las personas, el Estado tiene la obligación de asegurar el derecho a la identidad legal, la cual debe coincidir con la identidad biológica.

La Doctora Grisanti Aveledo de Luigi, en su libro Lecciones de Derecho de Familia, define las acciones de filiación:

Las acciones de filiación son acciones declarativas de estado, porque todas ellas están orientadas a lograr una decisión judicial que determine la filiación que siempre ha correspondido a una persona. Son acciones que implican controversia sobre la filiación.

Clases: Las acciones de filiación pueden ser de reclamación de filiación o de impugnación de reconocimiento. Son de reclamación cuando pretenden lograr un pronunciamiento judicial que reconozca la filiación. Son de impugnación cuando tienden a lograr que se niegue una filiación indebidamente atribuida a una persona por un título.

A. Son acciones de reclamación de filiación. Por ejemplo: a) Acción de reclamación de estado. Mediante el ejercicio de esta acción, el sedicente hijo persigue demostrar su maternidad matrimonial, a falta de partida de nacimiento y de posesión de estado.

b) Acción de inquisición de paternidad extramatrimonial. La finalidad de esta acción es establecer legalmente el vínculo de filiación entre el hijo extramatrimonial y su pretendido padre, cuando éste no lo ha reconocido voluntariamente. Se persigue lograr un reconocimiento forzoso, a falta del reconocimiento voluntario.

c) Acción de inquisición de maternidad extramatrimonial. El objeto de esta acción es comprobar legalmente la filiación materna o maternidad extramatrimonial, cuando no ha habido reconocimiento espontáneo. También en este caso, a falta de reconocimiento voluntario, se pretende obtener un reconocimiento forzoso.

B) Son acciones de impugnación de filiación. Por ejemplo: a) Acción de desconocimiento de la paternidad matrimonial. Tiene por objeto desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial, que atribuye la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, al marido de la madre.

b) Acción de impugnación de estado. Su objeto es desvirtuar la prueba de maternidad matrimonial que una persona tiene en virtud de su partida de nacimiento o de su posesión de estado.

c) Acciones de nulidad y de impugnación de reconocimiento. Su objeto es desvirtuar el reconocimiento-prueba de la filiación extramatrimonial-cuando falso (impugnación) o cuando se perfeccionó con violación de disposiciones legales (nulidad).

(Pág. 332 y 333)

El Código Civil consagra en su artículo 201, una presunción iuris tantum, para que en virtud del reconocimiento de los hijos concebidos dentro del matrimonio, éstos sean considerados como hijos del cónyuge de la madre.

El artículo 201 del Código Civil señala:

El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.

Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía separado de ella

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Sin embargo, ello no impide el derecho del marido ni el derecho del padre biológico de intentar la acción de desconocimiento judicial o la acción de inquisición de paternidad, según sea el caso, ante los órganos jurisdiccionales competentes.

La paternidad de los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio se comprueba mediante la presunción de paternidad y ésta es una presunción iuris tantum, porque admite prueba en contrario y en eso consiste precisamente la acción de desconocimiento de paternidad, en desvirtuar la presunción, al demostrar que no se han dado los hechos de los cuales se deduce la paternidad del marido de la madre, en relación con los hijos de ella.

Sobre esta materia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, señala:

En atención a ello, previo a determinar con fundamento en los artículos constitucionales transcritos, sobre cuál identidad debe prevalecer y se encuentra garantizada en el Texto Constitucional, es necesario aclarar qué debe ser entendido por identidad biológica e identidad legal. En tal sentido, por identidad biológica debe entenderse aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascendiente y su hijo. Adicional a ello, debe destacarse que es ésta la única que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedimiento judicial.

Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.

En atención a ello, se debe destacar que es en la identidad de cada persona que se encuentra la específica verdad personal, que es el conocimiento de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biológica es obstruido o negado, por el simple formalismo de un positivismo exegético que no atiende a la realidad fáctica y jurídica de una nación, y que tampoco aprecia el efectivo desarrollo y garantía de los derechos constitucionales.

En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.

En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.

Por otra parte, la identidad legal, es aquella establecida mediante presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efectos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus hijos, como ocurre en el caso de la adopción o el reconocimiento como suyo, por parte del marido, de un hijo de pareja extramatrimonial mediante el consentimiento tácito al no interponer el juicio de desconocimiento de paternidad. También debe incluirse dentro de dicha categoría a la filiación declarada por los órganos jurisdiccionales competentes

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De la jurisprudencia parcialmente transcrita, y aplicada al caso de autos, tenemos que la niña (NOMBRE OMITIDO), tiene derecho a saber quien es su padre biológico, que éste es un derecho de rango constitucional consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que es evidente que existe contradicción entre la identidad biológica, y la identidad legal, al haber sido desconocida por el presunto padre biológico ciudadano M.V.V., que a su vez la niña esta amparada por una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, y al constatar del acta de nacimiento que la niña es hija de M.S.P. y de su cónyuge, M.V.V., siendo que la niña (NOMBRE OMITIDO), tiene derecho a saber quien es su verdadero padre, y por cuanto, el Estado debe garantizarle el derecho a investigar la paternidad, tal como reza el artículo 56 al afirmar que toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a conocer la identidad de los mismos, teniendo la niña garantizado por parte del Estado el derecho a investigar el nexo biológico que la une con su padre biológico, y considerando que en el caso concreto, la identidad biológica priva sobre la identidad legal, por cuanto es ésta la que le otorga identidad genética respecto a sus ascendientes biológicos; entendiendo como identidad biológica aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascendiente y su hija, afirmando lo expuesto en el precitado antecedente jurisprudencial, que la identidad biológica es la única que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedimiento judicial, tomando en cuenta que el desarrollo científico actual nos permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos; en aplicación al principio del interés superior establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente que señala que: “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”, dado que en el caso que nos ocupa la verdad biológica ha sido obstruida por la acción incoada por quien aparece como su padre y ante la expresa manifestación de la apoderada judicial de la madre, de negativa de la progenitora de conducir a la niña a los fines de realizarle la experticia heredo-biológica, se concluye, que para proteger a la niña (NOMBRE OMITIDO), se declara el derecho constitucional que ella tiene de saber a ciencia cierta quien es su padre. Así se decide.

En consecuencia esta Corte Superior, en virtud de los argumentos antes expuestos, declara nula la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009, dictada por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y como quiera que el procedimiento empleado para realizar la prueba heredo-biológica ordenada, resulta estar viciado, al no haber sido designado el experto o los expertos con la identificación de la persona o las personas que la llevarían a efecto, así como la aceptación de los que fueren designados y el juramento de ley ante el Juez de tal persona, lo cual constituye un vicio que atañe el orden público y además de estar involucrado el derecho que tiene la niña de autos de conocer la verdadera identidad de su padre biológico, se declara nula la sentencia y repone la causa al estado de ordenar la realización de la experticia heredo-biológica, debiendo nombrar el experto y previa aceptación del cargo, tomarle el juramento de ley ante el Tribunal, a los fines de realizar la experticia al ciudadano M.V.V., en su carácter de presunto padre de la niña (NOMBRE OMITIDO), así como a la nombrada niña, para establecer biológicamente su filiación, con la debida notificación de los involucrados, y luego de que consten sus resultas incorporarlo al acto oral de evacuación de pruebas. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por las apoderadas judiciales del ciudadano M.V.V.A., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de marzo de 2009, por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. 2) NULA la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009. 3) REPONE la causa al estado de ordenar la realización de la experticia heredo-biológica, debiendo nombrar el experto y previa aceptación del cargo, tomarle el juramento de ley ante el Tribunal, a los fines de realizar la experticia al ciudadano M.V.V., en su carácter de presunto padre y a la niña (NOMBRE OMITIDO), y establecer biológicamente su filiación, con la debida notificación de los involucrados, y luego de que consten en autos sus resultas, incorporarlo al acto oral de evacuación de pruebas.

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M..

La Juez Ponente, La Juez Profesional,

B.B.R.. O.R.A.

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. “60”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil nueve. La Secretaria,

Exp. No. 01306-09