Decisión nº 335-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 06 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-035644

ASUNTO : VP02-R-2008-000760

DECISIÓN N° 335-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. A.Á.D.V.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: M.V.Á.U., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 06-10-81, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.282.331, soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de M.Á. y de J.L., residenciado en la Urbanización San Jacinto, sector 8, calle 03, bloque 1, apartamento 00-04, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

A.D.M.F., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 17.480.919, fecha de nacimiento 23-05-87, de 21 años de edad, soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de C.F.H. y de D.M., residenciado en el sector S.M., avenida 25 con calle 66, Residencias Terranova, piso 6, apartamento 6B, en Maracaibo, Estado Zulia.

G.A.H.A., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 15.531.643, fecha de nacimiento 19-07-81, de 27 años de edad, soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de N.A. y de C.H., residenciado en la Urbanización San Francisco, avenida 40, Edificio C.S., piso 02, apartamento 02-02, en el Estado Zulia.

A.E.V.H., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 18.662.689, fecha de nacimiento 27-04-89, de 19 años de edad, soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de B.H. y de E.V., domiciliado en el Conjunto Residencial “Las Flores”, Edificio Clavel, piso 05, apartamento C-51, avenida Sabaneta con calle 101, diagonal a la Clínica Zulia, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: D.M.C., DORTI COLINA YÉPEZ y S.B.R., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 40.757, 46.376 y 47.091, respectivamente.

VICTIMAS: BANESCO, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y CORPBANCA.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado O.A., Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITOS: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ESTAFA CONTINUADA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 6 en concordancia con el 16 ordinal 3° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462 en concordancia con el 99 ambos del Código Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 25 de Septiembre de 2008, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho D.M.C., DORTI COLINA YÉPEZ y S.B.R., contra la decisión N° 7224-08, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de Septiembre de 2008.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 26 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizan en los siguientes términos:

En el capítulo denominado “Violación al Debido Proceso”, expresan que en fecha 04-09-08, fueron presentados ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los ciudadanos M.Á., A.M., G.H. y A.V., por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Continuada Agravada, cometidos en perjuicio de la instituciones bancarias CORPBANCA, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y BANESCO, y el citado Tribunal les decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 ejusdem.

Continúan y exponen que con ocasión al acto de presentación de imputados, la defensa solicitó a la Juez de Control, la libertad inmediata de sus representados o la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, al considerar lo siguiente:

Aprecian los accionantes, en el caso bajo estudio, una flagrante violación al debido proceso y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 46 ordinales 1° y 4° y de los artículos 1 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciar que sus representados fueron aprehendidos por varios funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, sin la salvaguarda de todos sus derechos y garantías, tal como se desprende de la declaración de M.Á., quien manifestó entre otras cosas, lo siguiente: “siguen golpeándome, diciéndome que me iba a bolsear, no se que es eso, que me iban a guindar y me iban a dar con un batazo (sic) para que dijera la verdad, pero les dije lo mismo, un funcionario me golpeó repetidamente en la cara, porque yo seguía declarando lo mismo, el mismo (sic) funcionario dijo que si teníamos que saber porque nosotros éramos una banda, porque ni ARMANDO ni ANDRÉS conocen a ese señor”; igualmente plasman un extracto de la declaración del ciudadano A.M., quien indicó: “…me patió entre las piernas y el costal (sic), comenzó a juzgarme y a decirme malas palabras, luego bajaron del carro a GABRIEL y ANDRÉS, estábamos los 3 en el piso, luego nos montaron en una camioneta, ahí se encontraba MARCOS, luego se montaron dos funcionarios, comenzaron a preguntarnos sobre un hombre, pero no se el nombre, nos decían que habláramos sino nos iban a colgar y dar batazos”; por su parte, de la declaración del ciudadano A.V., se evidencia: “…nos empiezan a gritar groserías, a patearnos las piernas, para que nos quedemos tranquilos, después nos suben a las camionetas de ellos, nos colocan las esposas y empezaron a preguntarnos sobre personas que yo no conozco, que dijéramos cuanto nos estaban pagando porque sino al llegar allá, nos iban a golpear hasta que dijéramos todo, que nos iban a guindar, a dar con un bate….”; testimonios, que a criterio de los apelantes, la Juez Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no tomó en cuenta, a pesar que al imputado M.Á. se le apreciaba un hematoma en uno de los pómulos, ni siquiera lo remitieron a la Medicatura Forense, lo cual era su obligación como Juez Constitucional o debió instar al Ministerio Público, que es el garante de la legalidad para que éste lo hiciera, circunstancias que en criterio de los representantes de los imputados constituyen causal de nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la intervención, asistencia y representación del imputado, lo cual fue solicitado en su debida oportunidad, pero no aparece en la exposición de la defensa, ya que la Juez Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, nunca dejó constancia de la totalidad de su exposición, sino que realizó un escueto e incoherente extracto de lo que pensó que la defensa expuso, razón por la cual solicita a la Alzada se realice un pronunciamiento sobre las nulidades antes mencionadas.

Igualmente esgrimen los profesionales del Derecho que las instituciones bancarias se encuentran sumamente impotentes, ya que no han podido aprehender al ciudadano E.R., también conocido como J.G.R., también conocido como A.J.P.L., quien pudiera ser considerado como “El Rufian”, que es quien roba a los ladrones, según la doctrina italiana, por esta razón los cuerpos policiales y las instituciones bancarias pretenden crear un precedente armando un expediente para tratar de involucrar a sus representados, quienes no tienen ninguna vinculación con otras estafas realizadas por el citado ciudadano E.R., y el único que ha cobrado varios cheques es el ciudadano M.Á., es por esa razón que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no detuvieron a M.Á., el día que falló la electricidad en la ciudad de Maracaibo, sino que recabaron las información de las estafas perpetradas por el ciudadano E.R., para agregar todas esas actuaciones a la presente causa.

Manifiestan los accionantes que la ciudadana E.G., en su carácter de ejecutiva integral del Banco CORPBANCA, en su declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejó sentado lo siguiente: “…una vez elaborado el cheque de gerencia se lo entregué para su revisión al Sr. F.R., quien tiene el cargo de Jefe de Agencia y éste me dijo que ese cheque no saldría del banco hasta tanto el no confirmara la procedencia de esos fondos, entonces le informé al Sr. M.Á. que debía esperar la revisión del cheque por parte del supervisor, y comenzaron los apagones eléctricos, los cuales sirvieron como excusa para dar tiempo a que el Sr. F.R., investigara la procedencia de dichos fondos…”, posteriormente los Abogados defensores plantean las siguientes interrogantes ¿Por qué la institución bancaria ordenó la liberación de los fondos cuando ellos sabían que su defendido no los poseía?, pero sin embargo no se les olvidó cobrar los gastos para la tramitación del cheque de gerencia, ¿Por qué este ensañamiento en masa cuando todo el mundo sabe que las instituciones bancarias están involucradas en estafas millonarias, utilizando como medio de comisión los cajeros automáticos en los cuales existe un límite para el retiro de los fondos, utilizando las tarjetas de crédito, donde se realizan deducciones sin autorización de los tarjetahabientes o cuando ni siquiera les han entregado la misma? situaciones con las cuales se evidencia, en opinión de los recurrentes, una complicidad interna en la mayoría de los casos, pero esas instituciones nunca son investigadas por el poder económico que ellos representan.

En el aparte denominado “Ausencia de Elementos de Convicción”, plantean que en el mismo acto de presentación, señalaron que de actas no surgían elementos de convicción para estimar que los ciudadanos aprehendidos hayan incurrido en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, como lo son: Asociación para Delinquir y Estafa Continuada Agravada, cometidos en perjuicio de las instituciones bancarias CorpBanca, Banco Occidental de Descuento y Banesco, toda vez que para que configure el delito de Estafa es necesario, tal y como lo afirma el jurista venezolano A.A.S., en su obra “La Estafa y otros Fraudes en la Legislación Penal Venezolana”, que exista, en primer lugar, un engaño, y el ciudadano M.Á., sólo se acercó a la ciudadana E.G. y le solicitó la elaboración de un cheque de gerencia que nunca saldría hasta ser autorizado por el supervisor F.R., en segundo lugar, que igualmente exista la inducción en error producida por el medio engañoso, M.Á. no presentó una cedula falsa o alguna actitud que sorprendiera la buena fe de la ejecutiva E.G. y al supervisor F.R., y en tercer lugar, debe existir la obtención de un provecho injusto con perjuicio ajeno, y en el caso bajo estudio, no hubo perjuicio patrimonial en perjuicio de las instituciones bancarias, ya que las cantidades de dinero se encuentran en su esfera de dominio y pueden reversarlas cuando ellos lo decidan, para eso existe un contrato de cuenta corriente firmado por el titular de la cuenta sea ésta corriente o ahorro, con innumerables cláusulas leoninas, donde se autoriza al banco para que realice cualquier tipo de operación cuando se produzca un error por parte de la institución bancaria, por lo que estima, que si no se dan todos estos elementos o falla la sucesión cronológica de los mismos, no puede hablarse de Estafa, finalizan este punto citando la opinión del autor E.N.T., en su obra “El Delito de Estafa”, en aras de ilustrar sus alegatos

Señalan los apelantes que la Juez Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos M.Á., A.M., G.H. y A.V., únicamente con basamento en la imputación realizada por el Ministerio Público, el cual se limitó a realizar una exposición generalizada de cómo se realizaron los hechos donde resultó detenido M.Á., en la agencia CorpBanca, Maracaibo Norte de esta ciudad y el resto de los imputados frente al local Mc Donalds ubicado en la Avenida Padilla, pero con relación a estos ciudadanos (A.M., G.H. y A.V.) la Juzgadora tenía que precisar cuál fue la conducta desplegada por cada uno de ellos, cuáles eran los elementos de convicción para estimar que sus defendidos eran los autores o partícipes del hecho punible, debió analizar si estaban llenos los extremos de los tipos penales denominados Estafa y Asociación para Delinquir, tenía que comprobar que se habían puesto de acuerdo previamente para cometer estos delitos, ya que de las actas policiales no se desprendía ninguna evidencia que lo demostrara, asimismo, tenía que explicar cuál había sido el monto del daño patrimonial ocasionado a cada institución bancaria y ésta no lo señaló.

Indican los apelantes que la Juez Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su dispositiva sólo se limitó a copiar textualmente la exposición del Ministerio Público, la imposición de los derechos y garantías e identificación de los imputados, un escueto e incoherente extracto de la exposición de la defensa que no se ajustó a la realidad, los fundamentos de hecho y de derecho para dictar la parte dispositiva, los cuales fueron una explanación fiel y exacta de los elementos probatorios promovidos por el Ministerio Público, sin ningún tipo de análisis en la apreciación de las pruebas, según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ya que si bien es cierto, que es necesaria una investigación para determinar si M.Á. tiene alguna responsabilidad penal, también es cierto, que la misma se pudo haber llevado a cabo con la aplicación de una medida menos gravosa, tomando en cuenta que sus representados tuvieron el valor de decir toda la verdad de los hechos investigados, aunado a esa situación, la Juez tampoco dio cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem.

Afirman los profesionales del Derecho, que en todo caso sólo existían fundados elementos de convicción en contra del ciudadano E.R., pero no en contra de sus defendidos, además que los mismos tienen arraigo en el país, son estudiantes universitarios y aportaron información para el total esclarecimiento del hecho investigado, citando para reforzar sus alegatos las sentencias N° 247 y 460, de fechas 30 de Junio de 2006 y 02 de Agosto de 2007, emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Por los fundamentos antes expuestos, solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, anule la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de Septiembre de 2008, mediante la cual les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus patrocinados, lesionando de esta manera el derecho al debido proceso, peticionando en tal sentido la restitución de tal derecho, acordando la libertad inmediata y sin restricción alguna de sus defendidos.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procede, a dilucidar el recurso presentado por los profesionales del Derecho D.M.C., DORTI COLINA YÉPEZ y S.B.R., el cual contiene dos denuncias las cuales versan, la primera, sobre la violación del debido proceso, acaecida en opinión de los recurrentes en el caso bajo estudio, por cuanto la Juzgadora incurrió en omisión de pronunciamiento, y la segunda, en los cuestionamientos realizados por la defensa al decreto de la medida de privación de libertad recaída sobre su representados, en razón de la insuficiencia de elementos de convicción.

Ahora bien, con respecto al primer motivo del escrito recursivo, en el cual exponen los representantes de los imputados, que la Sentenciadora nunca dejó constancia de la totalidad de la exposición realizada por la defensa en el acto de presentación de imputados, en la cual solicitaban la nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto sus representados fueron sometidos a tortura, tratos crueles e inhumanos, planteamiento que por ende no fue resuelto por la Juez de Instancia; en aras de dar respuesta a este particular, quienes aquí deciden traen a colación la exposición de los recurrentes plasmada en la recurrida:

“…La defensa considera que los hechos sobre los cuales se basa este procedimiento son contradictorios, por lo que la defensa considera (sic) que el Acta (sic) de investigación en la cual se basó la detención de mis defendidos es contradictoria y al escuchar a mis defendidos se hace claro que fue un procedimiento montado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que ya está realizado cuando llega a manos del Ministerio Público, siendo que la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16.3 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, requiere una investigación previa que demuestre que efectivamente mis defendidos se asociaron para cometer el delito, tampoco existe (sic) las actuaciones necesarias y urgentes en el día de los hechos para llegar a la conclusión que establece dicha acta, aunado a ello, considera la defensa que ene (sic) Hipotético (sic) caso, que haya un hecho punible, pudiera ser el delito de ESTAFA, pero en todo caso, no hubo delito alguno, tomando en cuenta que en este caso (sic) no se realizó ninguna estafa contra ninguna de esas Entidades (sic) bancarias, ya que el cheque objeto de este caso nunca fue cobrado, además, el supuesto de estos hechos, es evidente que mis defendidos no tenían conocimiento alguno de lo que estaba ocurriendo y con respecto a mi defendido M.Á., de su declaración se evidencia que no estaba trabajando y lo único que hizo fue hacerle un favor a una persona para cobrar unos cheques y le dieron la ínfima cantidad de dinero por ello, por todo lo antes expuestos (sic), solicito a este Tribunal con fundamento en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal la libertad inmediata de mis defendidos y en el caso de que no esté de acuerdo con esta defensa, se le decrete una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en particular la referente al numeral 3, tomando en cuenta el riesgo que es permanecer en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”. Es todo”.

De lo expuesto evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que efectivamente no se encuentra plasmada en la declaración de la defensa la petición de nulidad denunciada como omitida por la Juzgadora, sin embargo, también se desprende que el acta de presentación de imputados se encuentra suscrita por los tres Abogados defensores, quienes debían leerla, para que dado el caso pudieran realizar sus observaciones en cuanto a su exposición, y luego suscribirla, en señal de conformidad, por tanto, no pueden entrar a conocer quienes aquí deciden una conducta omisiva de la Juzgadora según denuncia de la defensa, por cuanto en las actuaciones no quedó evidencia alguna del planteamiento de los recurrentes, por tanto lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. Y así se decide.

No obstante la declaratoria sin lugar del primer particular del recurso interpuesto, esta Sala observa con preocupación el hecho denunciado, por cuanto situaciones como estas resultarían violatorias de los derechos humanos, y en tal sentido los Jueces deben ser garantes de la integridad de las personas que se encuentra a su disposición en razón de la presunta comisión de un hecho punible.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, en el cual esgrimen los apelantes que en el caso de autos no existen elementos de convicción para estimar que los prenombrados imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos objeto de la presente causa, y por tanto no resultaba procedente el dictado de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados; a los fines de dar respuesta a este particular, los integrantes de este Cuerpo Colegiado destacan los argumentos expresados por la Juzgadora a los fines de fundamentar su decisión: “…Ahora bien, con fundamento en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un (sic) hecho punible tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como los son los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ESTAFA CONTINUADA AGRAVADA, por haberse cometido mediante la emisión de cheques sin provisión de fondos, previstos y sancionados en los artículos 6 en concordancia con el artículo 16, en su numeral 3 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el segundo delito, previsto y sancionado en el artículo (sic) en el último aparte del artículo 462 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de las Entidades Bancarias Financieras BANESCO, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y CORPBANCA, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción en el Acta de Investigación, de fecha 02/09/2008, donde consta que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, recibieron una llamada telefónica de una persona que se identificó como H.D.C.A.P., Jefe de Seguridad de la Entidad Bancaria CORPBANCA, informado que un cliente de nombre M.V.Á.U., cédula de identidad N° 15.282, se encontraba en esa Agencia (sic) Maracaibo Norte, solicitando un Cheque de Gerencia debitado de su cuenta N° 01210334400008172544, por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. (sic) 549.975, 50), y que dicho dinero provenía del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO de la cuenta N° 01160121960007668820, a nombre de este mismo ciudadano M.V.Á.U., cédula de identidad N° 15.282.331, cuyo monto había sido acreditado a través de “Cámara de Compensación”, por medio de un depósito bancario por la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES, el cual se constató que no poseía fondos disponibles, pero que el dinero fue liberado, porque de la forma que se inició el depósito en la entidad del Banco Occidental de Descuento, es liberado, debido al lapso de tiempo que tiene el Banco (sic) para verificar los cheques, por lo que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se traslada a la entidad bancaria donde señalaron que la persona que estaba tramitando la transacción era el hoy imputado M.Á.U., cédula de identidad N° 15.282.331, a quien se le solicitó informara la procedencia de dicho dinero, cayendo en contradicciones que desconocía su procedencia, que un ciudadano de nombre E.R., lo había contactado para aperturar varias cuentas bancarias en diferentes bancos, quien le entregaba un porcentaje por ello, pero que desconocía sus datos personales y ubicación, al mostrarle una fotografía el Gerente de Seguridad del Banco de nombre R.J.G., Cédula de identidad N° 20.205.445, era la misma persona que mencionaba como E.R., y también aparece con el nombre de A.J.P.L., cédula de identidad N° 11.296.359, quien aparece investigado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejando constancia igualmente de la relación de llamadas entre los imputados y de las transacciones bancarias, por lo que al reunirse los imputados de actas, fueron aprehendidos por estas circunstancias, aunado a la PLANILLA DE REMISIÓN DE EVIDENCIAS, de los teléfonos celulares incautados y de las billeteras incautadas, aunado al ACTA DE ENTREVISTA, al (sic) ciudadano H.D.C.A.P., Jefe de Seguridad de CORPBANCA, quien es la persona que llama al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas por los hechos narrados, aunado al CHEQUE DE GERENCIA 01210120161400000961, por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. (sic) 549.975, 50) a nombre de la empresa CONSULTEC, de fecha 01-09-2008, aunado al DEPÓSITO BANCARIO 162672295 del Banco Occidental de Descuento donde M.Á. deposita a su cuenta la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES, en fecha 29-08-2008, aunado a la SOLICITUD DE OPERACIONES MONEDA NACIONAL por M.Á. a beneficio de CONSULTEC C. A., de fecha 01-09-2008, aunado a los MOVIMIENTOS DE CUENTA, aunado al REGISTRO ÚNICO DE FIRMAS, REGISTRO INTEGRAL, C.D.T., CONSTANCIA DE REGISTRO DE CUENTA, ESTADO DE CUENTA DE M.Á. EN BANESCO, ACTA DE ENTREVISTA a la ciudadana G.E.D.V., Ejecutiva de CORPBANCA, quien conoce los hechos, en especial del Cheque de Gerencia a nombre de CONSULTEC C. A., ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano KERWIN J.V.V., quien labora en el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y tuvo conocimiento de los hechos, ACTA DE INVESTIGACIÓN, relacionada a (sic) los hechos, DENUNCIA, por parte del ciudadano H.D.C.A.P., Jefe de Seguridad de CORPBANCA, quien es la persona que llama al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por los hechos narrado, DENUNCIA por parte del ciudadano J.D.C.R.D., Jefe de Seguridad del BANCO PROVINCIAL, relacionado a (sic) los hechos, CHEQUE DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, relacionado a estos hechos, COMUNICADO DEL BANCO PROVINCIAL, relacionado a estos hechos, todos ellos en su conjunto hacen presumir que los imputados de actas pueden estar incursos en los delitos citados toda vez que al comparar las actas con las propias versiones de cada uno de los imputados de actas, en sus declaraciones, con las actas que se han citado se evidencia que existe una posible participación en un hecho punible, donde se estaba en conocimiento que la empresa CONSULTEC, C. A., está inactiva, donde se evidencia que los imputados no sólo se conocen entre sí, porque hasta los unen lazos de familia, sino que incluso, los imputados M.V.Á.U. y G.A.H.A. tenían conocimiento de dicha empresa porque laboraron en la misma, donde el día de los hechos existe la relación de llamadas que los mismos imputados reconocen haber realizado y que al compararlas con las actas coinciden en modo, tiempo y lugar, donde además esta fase de investigación penal se está iniciando, donde los delitos imputados son calificaciones provisionales que van a depender de los elementos de convicción que se recaben en la fase preparatoria para presentar el acto conclusivo que a bien considere el Ministerio Público, por lo que no le asiste la razón a la defensa sobre este aspecto, por otra parte, al considerar que el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic) y la defensa la libertad plena o en su defecto una medida menos gravosa de la establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que tomando en cuenta las circunstancias de este caso, en tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, donde por la magnitud del daño causado son delitos que atentan contra el SISTEMA FINANCIERO, y por existir la presunción de concurrencia de delitos, a tenor de lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, donde además, por las características de este tipo de delitos, en especial, cuando es contra ENTIDADES FINANCIERAS hacen que exista la grave sospecha que todos los imputados pueden influir en la investigación a tenor de lo establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no procede la Medida Cautelar Sustitutivo de Libertad (sic) de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que procede es Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizas las anteriores consideraciones, producto del estudio de la decisión recurrida, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto que se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, no obstante, tal como lo afirma la defensa, no se evidencian de las actas, los fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los ciudadanos A.M., G.H. y A.V. en los hechos objeto de la presente causa, por lo que dado que no debe limitarse indiscriminadamente ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad, así como tampoco debe afectarse indebidamente el principio de inocencia, circunstancias que se erigen a favor de los citados ciudadanos, resulta procedente el decreto a su favor de la libertad plena e inmediata planteada por los recurrentes, siguiendo con ello la pauta constitucional, que consagra el derecho a ser juzgado en libertad, sin que ello obste para que el Ministerio Público investigue los hechos y así se logre el descubrimiento de la verdad.

En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual con referencia al estado de libertad, se señala que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

.

En el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” . (Artículo 49, numeral 2°), y con lo dispuesto , de manera precisa, en el Código Orgánico Procesal Penal al señalar en su artículo 8 que:

Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

El autor A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, pág 15, dejó establecido que: “Por lo demás, la voluntad expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguardarla de todo atropello o abuso, queda reflejada en la disposición contenida en el artículo 277 del COPP, según la cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declara que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización”.

Por su parte, J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 3454, de fecha 10 de Diciembre de 2003, determinó que:

Al respecto, estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad – por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello- siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las norma adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración…

. (Las negrillas son de la Sala).

Mediante sentencia de fecha 21-06-05, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves de Bastidas, estableció: “El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por la recurrente, consagra un principio del proceso penal, como lo es el principio de presunción de inocencia, en los siguientes términos: ‘Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme’. También dicho principio tiene regulación constitucional en el artículo 49 ordinal 2° del texto fundamental, en los mismos términos.

De acuerdo a este principio, está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado, y por tanto es a éste a quien le corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado”. (Las negrillas son de la Sala).

En el caso bajo estudio, no se logró la individualización de los ciudadanos A.M., G.H. y A.V., hasta este estadio procesal, como las personas que estuvieron involucradas en los delitos objeto de la presente causa, y no lograron reunirse, ni constatarse a través de las actuaciones que rielan en el expediente, los elementos de convicción suficientes para el decreto de la medida privativa a los citados ciudadanos, por el contrario se efectuó una restricción arbitraria de la libertad, ya que el procedimiento de aprehensión no se encuentra revestido de legalidad, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN en lo que a estos ciudadanos se refiere, en tal sentido se decreta la libertad plena de los ciudadanos A.M., G.H. y A.V., lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe la investigación respectiva, ORDENÁNDOSE LIBRAR LAS CORRESPONDIENTES BOLETAS DE LIBERTAD, así como también se ordena oficiar al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”. Así se decide.

Con respecto al ciudadano M.Á., una vez examinados los diferentes actos procesales acaecidos en la causa, extraídos de la decisión recurrida, los miembros de este Cuerpo Colegiado realizan las siguientes consideraciones:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En tal sentido, los miembros de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga y el de obstaculización, surgiendo la convicción para los miembros de esta Sala, en virtud de tales argumentos, que se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del ciudadano M.Á. en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, por la pena que podría llegar a imponerse, el daño social causado, y dada la forma como fue aprehendido el imputado, ya que el mismo resultó detenido de manera flagrante por los funcionarios policiales en el momento que pretendía cobrar un cheque que no poseía fondos disponibles, cayendo en contradicciones al momento de justificar su actuación, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto del extracto transcrito del fallo impugnado se evidencian los basamentos que utilizó la Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar sus alegaciones los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor J.V.G., tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…el comportamiento del imputado puede orientar, influir o dirigir el resultado de la investigación a su conveniencia, cuando la obstaculiza, destruye o hace desaparecer pruebas, y como consecuencia de su acción ese imputado puede modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo, lugar u otras en que halla (sic) sucedido.

Y es que hay que tomar en cuenta que los medios de los cuales disponemos para el descubrimiento de esa verdad son las pruebas, no hay otro recurso y estas pueden sufrir la influencia del comportamiento del imputado y en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos sólo con una probabilidad o peor aún, ante la duda y ello puede producir sentencias injustas o contradictorias y estar abonándose el camino para la impunidad.

Es posible que el imputado utilice su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices y entonces surge la imperiosa necesidad de privarlo de esa libertad para preservar la genuidad de las pruebas en aras de los f.d.p..

El imputado además de obstaculizar la búsqueda de la verdad puede adoptar una conducta de no hacerse presente en el proceso fundamentalmente en el debate oral impidiendo así el desarrollo del mismo, ya que la mayoría de los delitos no permiten ser juzgados en ausencia, no se permite el juicio en rebeldía y ello frustra el proceso…

Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, las cuales quedaron plasmadas en la decisión recurrida, y en total sintonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y/o de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano M.Á., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, este segundo motivo del recurso de apelación. Y así se decide.

Finalmente, los miembros de este Cuerpo Colegiado, consideran una vez realizadas las anteriores consideraciones, que en el caso bajo estudio, resulta procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del Derecho D.M.C., DORTI COLINA YÉPEZ y S.B.R., en su carácter de defensores de los ciudadanos M.Á., A.M., G.H. y A.V., contra la decisión N° 7224-08, dictada en fecha 04 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada en cuanto al decreto de nulidad del procedimiento del aprehensión de los ciudadanos A.M., G.H. y A.V. y en consecuencia en cuanto al decreto de libertad plena de los mismos, sin que esto obste para proseguir la investigación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del Derecho D.M.C., DORTI COLINA YÉPEZ y S.B.R., en su carácter de defensores de los ciudadanos M.Á., A.M., G.H. y A.V., contra la decisión N° 7224-08, dictada en fecha 04 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada en cuanto al decreto de nulidad del procedimiento de aprehensión de los ciudadanos A.M., G.H. y A.V. y en consecuencia en cuanto al decreto de libertad plena de los mismos. TERCERO: ORDENA LIBRAR LAS RESPECTIVAS BOLETAS DE LIBERTAD A LOS CITADOS CIUDADANOS A.D.M., G.H. y A.V., así como también oficiar al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”. Así se decide.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. A.Á.D.V.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (S)/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 335-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.