Decisión nº Nº369 de Tribunal Superior Agrario de los Estados Aragua y Carabobo de Aragua, de 12 de Febrero de 2015

REVOCA LA MEDIDA AUTÓNOMA INNOMINDA DE PROTECCIÓN A LOS SUELOS, decretada el 17/12/2012, sobre el predio ubicado en el Sector Calicanto, Aposento El Cucharo, Parcela “La G.d.D.”, Lotes 9 y 10, Parroquia R.U.d.M.V.d. estado Carabobo, alinderado de la siguiente manera: NORTE: Vía de Penetración, SUR: Urbanización Calicanto; ESTE: Terreno Baldío; OESTE; Urbanización Calicanto; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, norma aplicada supletoriamente.

Se ordena NOTIFICAR mediante oficio de la revocatoria de la presente medida de protección a la Oficina Regional de Tierras del estado Carabobo y al Comando Regional Nº 2 de la Guardia Nacional Bolivariana.

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del presente fallo.

NO SE ORDENA LA NOTIFICACIÓN a las partes, en virtud de que el presente fallo se público dentro de lapso legal establecido en el articulo 603 del Código de Procedimiento Civil.

…omissis…”

En fecha veintiocho (28) de octubre de 2014, el abogado J.M.M., Defensor Publico Agrario, adscrito a la Defensa Publica del estado Carabobo, apeló de la decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2014 por el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo (Folio 102 al 104 de la Primera Pieza del expediente)

En fecha treinta y uno (31) de octubre de 2014, el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo oyó en un solo efecto la apelación ejercida en la presente causa. (Folios 106 al 108 de la Primera Pieza del expediente)

En fecha nueve (09) de diciembre de 2014, se recibe y da entrada a la presente causa bajo el N° 2014-0354 de la nomenclatura interna de este Juzgado Superior Agrario de las Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay y con Competencia en el estado Carabobo. (Folio 112 de la Primera Pieza del expediente)

En fecha veintitrés (23) de enero de 2015, se celebró audiencia oral de informes de conformidad con el artículo 229 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. (Folio 130 y 131 de la Primera Pieza del expediente)

En fecha veintiocho (28) de enero de 2015, se celebró la audiencia de lectura de dispositiva del fallo de conformidad con el artículo 229 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. (Folio 133 y 134 de la Primera Pieza del expediente)

Ahora bien, a fin de analizar la procedencia o no de la apelación ejercida, pasa quien decide a resumir los alegatos esgrimidos en la Audiencia Oral de Informes por el abogado J.M.M., Defensor Publico Segundo Agrario, adscrito a la defensa publica del estado Carabobo, actuando con el carácter de Defensor Público Agrario Segundo Agrario de la ciudadana Loyo M.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.246.383 y la abogada Guaila Mylena Rivero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.688.124, inscrita en el Instituto de Prevision del Abogado bajo el N°35.290, quien ejerce de conformidad con el artículo 168 del Codigo de Procedimiento Civil, la representación de las Sociedades Mercantiles SIDETUR C.A. y DASIVEN C.A, de la siguiente manera:

Que “…voy a ratificar la apelación hecha por ante la ciudadana Juez de Primera Instancia la doctora D.V., ciudadano Juez, aquí estamos en presencia de terrenos de vocación agrícola, terreno conocidos por todos, la materia agrícola son cuencas hidrográficas del lago de valencia, aunado al hecho de que las mismas tienen una condición especial, a parte de ser zonas abrae, están bajo el decreto 5.378, eso fue lo que se llamaba el eje Aragua-Carabobo, que incluían, el estado rescató 53.000. hectáreas, incluyendo esa zona especifica, donde esta el predio en conflicto, adicionalmente la gobernación del estado Carabobo, dicto en el año 78, a través de la oficina de planificación y ambiente de la Gobernación, considerada estas zonas abrae, por ser zonas protectoras del lago del lago de valencia.”

Que “…mi fundamentación doctor en la falta de apreciación, específicamente el informe cursa en el expediente del ingeniero H.E. el mismo funcionario del Instituto Nacional de Tierras, donde el manifiesta entre otras cosas que efectivamente eso aparece zonas abre y zonas protectoras del lago de valencia, independientemente del cualquier actividad que se desarrollara en esa zona…”

Que “…usted como garantista del derecho agrario, es proteger esa zona, es mas, el nivel de esas tierras, lo que llaman un nivel freático, es decir, allí tenemos agua menos de 50 metros y por situaciones a nivel de empresas de la zona, le han cambiado el uso a esas tierras, y específicamente esta mañana estaba conversando con la señora M.L., que en ese mismo sector, específicamente en el aposento el cucharo, lo que llaman la oración Calicanto, se permitió que realmente no se como la autoridad agraria y la parte ambiental permitieron la construcción de unas viviendas llamadas calicanto, que hay aproximadamente como 300 viviendas...”

Que “…allí se construyeron aproximadamente, creo sino me equivoco, por parte de la misma empresa, porque esa empresa tienes varias ramificaciones, construyeron mas de 300.000 soluciones habitacionales, esta muy bueno, pero a nivel freático es muy imposible, porque las personas que viven allí, padecen de enfermedades pulmonares, enfermedades respiratorias, debido a la cercanía del lago y el sistema de la condición de los suelos freáticos, pero aunado a eso doctor que es algo mas trágico, allí se construyeron esas casas, y muchas de esas casas están encima de una tubería madre, que era la tubería que se utilizaba, lo que se llama madre, porque esas es donde van, donde se recibe el agua y se viene lo que es la zona occidental, Aragua, Carabobo, Cojedes…”

Que “…ahí los tubos datan hasta 50 pulgadas imagínese, tubos de 50 pulgadas que están a menos de 10 metros y encima de esos tubos hoy en día hay construcciones de viviendas, imagínese y ojala no sucediera, no las perdidas materiales de esas personas que adquirieron esas viviendas, sino las perdidas humanas que pudieras haber en una situación sobrevenida de que se diera por cualquier situación o por imprudencia de alguien, romper una tubería de esa magnitud y de esa presión que hay allí, y sin embargo se permitió la construcción, bueno vulnerando y en muchas partes hasta desacatando muchas normas ambientales, sin el estudio del impacto ambiental…”

Que “...con complacencia de las autoridades ambientales y de muchas autoridades de cambiar ese uso, y permitir la construcción de ese tipo de vivienda, en esas zonas que es imposible construir, adicionalmente de que son suelos I, II, y III, destinados únicos y exclusivamente a la actividad agrícola de manera pues ciudadano juez, voy a ratificar mi apelación y que por supuesto ciudadano juez sea ratificada la decisión que muy sabiamente la ciudadana Ivetty López, decreto esa medida autónoma innominada de protección a los suelos, el día 17 de diciembre y que posteriormente el día 21 de octubre del 2014, la ciudadana jueza D.V., efectivamente revoco por supuesto, dentro de la sentencia, la ciudadana juez, expone muchas cosas…”

Que “...Tribunal Supremo de Justicia, y los poderes de que le da el estado y la Constitución para ejercer cualquier tipo de protección, de dar o revocarla perfectamente, pero es que este caso, es un caso especial ciudadano juez, porque independientemente y de repente a lo mejor algo técnico que se me escape o se le pudiera escapar a cualquier abogado, no es menos cierto de que estamos en una condición especial por los suelos, tenemos una condición especial de suelos, en garantía, ciudadano juez, que el articulo 305 constitucional, donde nos habla de la seguridad agroalimentaria y del poder a través de la Ley de Tierras desarrollando ese articulo, la Ley de Tierras…”

Que “...el desarrollo de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, eso se promulgo en el 2001, en el 2002, hubo un colapso en Venezuela y uno de los factores detonante que paso, simple y llanamente por la promulgación de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en el 2002, lo que llamaron ese famoso paro del 2002, que le costo prácticamente un golpe de estado que no fue declarado como tal al presidente de la República para ese entonces, motivado a los alcances y al poder, ojo doctor, el poder que tienen los jueces agrarios porque yo a veces considero que es un poder limitado dentro de la actividad agrícola…”

Que”… con sus buenas experiencias y sus máximas experiencias, con la lógica y si es posible los conocimientos científicos y esas máximas experiencias que usted como juez conoce, brindarles esa protección no a M.L., brindarle esa protección al Estado Venezolano de proteger esas tierras de uso agrícola, que están haciendo amenazadas y sobre todo que es lo mas grave, porque de repente porque a lo mejor la señora no esta, pero pueden estar otras campesinos mañana, otro productor mañana, pero el problema es que esas tierras, vamos hablar así en términos criollos, es un lomo, bueno vamos a construir viviendas…”

Que”…el nivel de las aguas, amen de que esa gente debería intentar una acción de indemnización porque la mayoría de esas viviendas, tienen filtraciones, sufren de filtraciones y la gente de enfermedad, tomando en cuenta el tipo de la zona, para concluir ciudadano juez solicito conforme al articulo del 196 de la Ley de Tierras el 243, la Constitución Nacional el articulo 305 y sobre todo el articulo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Que “…revoque la decisión emitida el 17 de octubre, por la ciudadana jueza D.V., a los fines de darme protección ciudadano juez a esos suelos de uso agrícola que están haciendo amenazados y sobre todo para darle el uso agrícola porque seria importante, yo como defensor agrario, para mi seria complaciente hubiese un litigio por alguien que quería sembrar y que quería producir mas en los términos que estamos ahorita, que necesitamos producción agrícola, el problema es ese suelo están siendo, casualmente para cambiarle el uso y hacer viviendas, otra cosa, a lo mejor lo logran vulnerando no la planificación porque realmente no son suelos para ese tipo de construcción y ratifico ciudadano juez, de que son terrenos zonas abrae, protectora del lago de valencia que están protegidos por el decreto 5.378.”

Habla la contra parte:

Que “…la empresa DASIVEN y SIDETUR, pues lo alegado por la defensa pública, en representación de la solicitante, la ciudadana M.L., quería hacer la siguiente observación, la sentencia apelada partió de una situación de hecho que fue constatada en base al principio de inmediación por la ciudadana juez de Primera Instancia, el tribunal se trasladó y asesorado por un técnico practico, experto en la materia, pudo constatar directamente la variación de la circunstancias de hecho que en su oportunidad permitieron decretar la Medida Cautelar …”

Que “…el Tribunal dejó constancia en esa Inspección de que el predio respecto en el cual se decreto una Medida Cautelar, no existe ninguna actividad agrícola que deba ser protegida, ello así pues, de la simple lectura de la Inspección, se dejo constancia allí que apenas existían unas cuantas matas sembradas, por decirlo de alguna manera, y el abandono de la cual se encuentra dicho predio, en ese sentido ciudadano juez queremos observar además que cuando se decretó la medida se dio autorización a la parte solicitante para en un lapso de tiempo…”

Que “…estimado en mucho aproximadamente pudiera realizar o realizada una serie de actividades para cual el le había solicitado esa Medida Cautelar, sin embargo ninguna de las actividades o labores para la cual le solicitó el decreto de la Medida Cautelar fueron realizadas, y prueba de ello, insisto es en la Inspección que practicó el Tribunal para pronunciarse sobre la permanencia o no de la Medida Cautelar decretada, no se trata en este caso ciudadano juez de que pretendemos nosotros hacer uso de cualquier argumento para defender la revocatoria de la Medida Cautelar, sino que se trata de que el Tribunal pudo constatarlo, de hecho estuvo allí, practico con asesoramientos de prácticos, las actuaciones que debía practicar para verificar la permanencia o no, o la procedencia o no, de la Medida Cautelar…”

Que “…por lo que nosotros solicitamos se ratifique la revocatoria de la Medida Cautelar, solo comentario quiero hacer en relación a lo alegado por Defensa Pública, y es en cuanto a su alegato que el Juez Agrario criterio de la Defensa Publica (…) unos poderes ilimitados para hacer efectivo el derecho constitucional consagrado en el articulo 305 de la Constitución, derechos ilimitados en nuestro país, no tiene ningún órgano en el poder publico, ni aun el órgano jurisdiccional con base en esa Constitución todo el órgano del poder publico están sometidos a la Ley y al Derecho si ellos así…”

Que “…nuestro país rige el principio de legalidad para todos los órganos del poder publico, insisto en ellos, inclusos en los Tribunales de Justicia, aun con los amplios poderes que imponen el órgano jurisdiccional y específicamente los tribunales agrarios, esos poderes deben ser ejercidos en el marco de la Ley y el Derecho, y con base en ello, con base lo que establece la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario es que el Juez Agrario puede entonces hacer uso de la facultades especialísimas que la o de los cuales es dotado por esa Ley es por ello, con base a esos poderes amplísimos, en esas facultades espacialísimas que tiene que el Juzgado de Primera Instancia Agraria con vista a eso, decreta la revocatoria de la Medida Cautelar, por todo ello ciudadano juez, por la circunstancia de hecho y de derecho a las cuales me he referido, es que solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal, mantenga o declare sin lugar la apelación ejercida por la parte solicitante de la Medida y confirme la sentencia apelada…”

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pasar a dilucidar sobre el caso de marras, es oportuno para quien suscribe describir la naturaleza de las “Medidas Autónomas o Autosatisfactivas Agrarias y Ambientales”, y para ello debemos empezar por definir lo que se entiende como “prevención” abstraídos en principio de la funcionalidad que ésta tenga en el m.d.D.. La prevención es la “medida o disposición que se toma de manera anticipada para evitar que una cosa mala suceda” o también puede definirse la prevención como la “preparación que se hace para evitar un riesgo o ejecutar una cosa.”

La prevención puede ejecutarse en principio por cualquier persona e inclusive por cualquier ser viviente tendente a preservar de la mejor manera posible sus condiciones físicas o psicológicas de subsistencia. No obstante, en el caso que nos ocupa, en la ciencia del Derecho existen ciertos enfoques que nos permiten individualizarnos y que nos llevan a crear o simplemente a recordar nuestros inicios en el estudio y profundización de esta profesión. Es así, como a través de la definición de lo que es la prevención, podemos continuar por analizar lo que contextualizado en el mundo jurídico son las medidas preventivas. Suele confundirse de manera reiterada en el argot jurídico la naturaleza y alcance de las medidas preventivas y de las medidas cautelares. Ya con suficiente antelación el procesalista patrio R.O.-Ortiz, ha señalado con relación a esa tendencia a confundir de manera abusiva -en muchos casos- los términos que deben ser manejados en la ciencia del Derecho, cuando invocó lo que ha denominado como hipertrofia nominal de la ciencia del proceso. En este primer punto, sólo analizaremos en qué consisten las medidas preventivas, y con ello, deslindar poco a poco las semejanzas y diferencias que tiene una medida preventiva con una medida cautelar.

Para G.C., la tutela surge cuando el Estado a través de sus órganos y entre ellos los órganos jurisdiccionales, tienen una función de protección, amparo, defensa, custodia o cuidado de personas e intereses. En ese orden de ideas, nos deja ver que la obligación de tutelar preventivamente es un género que no le está atribuida únicamente a los órganos jurisdiccionales, sino también a todos aquellos órganos que cumplen una función pública.

Para tratar de ilustrar lo aquí señalado y a modo de ejemplo, si nos ubicamos en el marco de la Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, podemos citar las disposiciones contenidas en la Sección Segunda, Capitulo II, Titulo VII de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria publicada en la Gaceta Oficial N° 5889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, específicamente en su artículo 147 que establece:

Sección Segunda: de las Medidas Preventivas

Medidas preventivas

Artículo 147. Durante la inspección o fiscalización el funcionario actuante, a fin de evitar la continuidad de los incumplimientos que pudieran derivarse del procedimiento, podrá adoptar y ejecutar en el mismo acto las siguientes medidas preventivas:

1. Suspensión del intercambio, distribución o venta de los productos, o de la prestación de los servicios.

2. Comiso.

3. Destrucción de mercancías.

4. Requisición u ocupación temporal de los establecimientos o bienes indispensables para el desarrollo de la actividad agroalimentaria o, para el transporte o almacenamiento de los bienes comisados.

5. Cierre temporal del establecimiento.

6. Suspensión temporal de las licencias, permisos o autorizaciones.

7. Todas aquellas que sean necesarias para garantizar el abastecimiento de los alimentos o productos regulados en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica.

   Cuando se dicten preventivamente la requisición o la ocupación temporal, tal medida se materializará mediante la posesión inmediata, la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento, local, vehículo, nave o aeronave, por parte del órgano o ente competente o, el uso inmediato de los bienes necesarios para la continuidad de las actividades de la cadena agroalimentaria, a objeto de garantizar la seguridad agroalimentaria.

   Cuando el comiso preventivo se ordene sobre alimentos o productos perecederos, podrá ordenarse su disposición inmediata con fines sociales, lo cual deberá asentarse en acta separada firmada por el representante del organismo público o privado destinatario de las mercancías comisadas.

   De igual forma, cuando vinculamos el citado artículo con la disposición 127 de la misma Ley, podemos observar como se le atribuye a los órganos del Ejecutivo Nacional la facultad para practicar esas medidas preventivas. Es decir, el Estado a través de los órganos de la Administración Pública y sin la necesidad de intervención de los órganos jurisdiccionales, deben y tienen que dictar las medidas previstas en el artículo que antecede con el propósito de darle estricto cumplimiento a las disposiciones axiológicas dispuestas en esa Ley y en la Constitución Nacional en su artículo 305.

   En ese orden de ideas, manteniéndonos en el m.d.D.A., cuando analizamos la Ley de S.A.I. publicada en la Gaceta Oficial N° 5890 Extraordinario del 31 de julio de 2008, podemos observar que el artículo 73 establece lo siguiente:

   Medidas Preventivas

   Artículo 73. Los inspectores o inspectoras de s.a.i. podrán dictar y ejecutar en el mismo acto la práctica de medidas preventivas, con o sin la presencia del propietario o propietaria, administradores o administradoras o responsables de las unidades de producción animal o vegetal, importador o importadora, o exportador o exportadora, medidas preventivas, con el debido sustento técnico, cuando se presuma que la condición sanitaria de los animales o vegetales, productos o subproductos de ambos orígenes o provisiones, implique peligro inminente de introducir, propagar o diseminar, al territorio nacional enfermedades y plagas.

   Las medidas preventivas que puede adoptar el inspector o inspectora de s.a.i. serán las siguientes: muestreo, tratamiento, cuarentena, retención, reembarque, enterramiento y destrucción, pudiendo además impedir su desembarque o entrada al territorio nacional en el caso de importaciones, y todas aquellas que sean necesarias para garantizar el bienestar colectivo de manera efectiva, oportuna e inmediata.

   Las medidas habrán de ser proporcionales al fin que se persiga.

   En materia Ambiental, si analizamos la Ley Orgánica del Ambiente publicada en la Gaceta Oficial N° 5833 Extraordinario del 22 de diciembre de 2006, se reitera nuevamente la facultad de la administración cuando el artículo 111 establece:

   El organismo competente para decidir acerca de las infracciones previstas en esta Ley y leyes especiales, podrá adoptar desde el momento del conocimiento del hecho, al inicio o en el curso del procedimiento correspondiente, las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga, los cuales podrán consistir en:

1. Ocupación temporal, total o parcial de las fuentes contaminantes hasta tanto se corrija o elimine la causa degradante.

2. La retención de los recursos naturales, sus productos, los agentes contaminados o contaminantes.

3. La retención de maquinarias, equipos, instrumentos y medios de transporte utilizados.

4. Clausura temporal del establecimiento que con su actividad degrade el ambiente.

5. Prohibición temporal de las actividades degradantes del ambiente.

6. Cualquier otra medida necesaria para proteger y prevenir los daños al ambiente.

   Por ende, no hay lugar a dudas a que si hacemos un recorrido por la legislación venezolana vigente, sólo en materia agraria y/o ambiental podemos observar -haciendo la salvedad de no ser las únicas- la existencia de la Ley de Bosques y Gestión Forestal publicada en la Gaceta Oficial N° 38946 del 5 de junio de 2008, Ley para la Protección de la Fauna Doméstica Libre y en Cautiverio publicada en la Gaceta Oficial N° 39338 del 04 de enero de 2010, la Ley de Protección a la Fauna Silvestre publicada en la Gaceta Oficial N° 29289 del 11 de agosto de 1970, la Ley de Aguas publicada en la Gaceta Oficial N° 38595 del 02 de enero de 2007 y la Ley de Pesca y Acuicultura publicada en la Gaceta Oficial N° 5877 Extraordinario del 14 de marzo de 2008, en las cuales se establecen un sin fin de normas que facultan al Ejecutivo Nacional (sólo por mencionar esta rama y grado del Poder Público), para tomar todas las medidas preventivas dispuestas en las leyes que de alguna u otra forma hagan valer la tutela preventiva sin la intervención de los órganos jurisdiccionales. Obviamente, existe una multiplicidad de materias en el derecho venezolano que prevén circunstancias análogas por intermedio de la Administración Pública sin la intervención de los órganos jurisdiccionales en las cuales se pueden aplicar medidas preventivas, pero la mención de las anteriores leyes, solo conlleva como finalidad ilustrar o más bien, ejemplificar en el caso del Derecho Agrario y/o Ambiental, cómo existe la previsión de medidas preventivas en nuestra legislación que vienen a constituir el género de la tutela preventiva.

   Siendo ello así, citando al Dr. R.O.-Ortiz, podemos concluir que la actividad del Poder Público debe estar enmarcada en función del Estado de Derecho, y la manera de cumplirlo es adecuando su conducta a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico, en cumplimiento exacto de sus atribuciones y facultades, y es innegable que existe un poder genérico de prevención destinado a que todas las ramas del Poder Público puedan prevenir o evitar que se cometan daños a los ciudadanos y al Estado mismo.

   Ahora bien, habiendo delimitado la facultad genérica de tutela preventiva por parte del Estado, debemos pasar a analizar en qué consisten las medidas cautelares en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello, debemos partir de qué se entiende por medidas cautelares desde un punto de vista meramente procesal; de allí, analizarlas en materia civil latus sensu, y con ello, poder saltar a la especialidad y autonomía de esta materia social que brinda una serie de variaciones y facultades visiblemente más activas.

   Deben atenderse los diferentes criterios y concepciones que han dado los juristas y procesalistas a esta institución. En este sentido, la cautela jurídica como instrumento de carácter jurisdiccional, puede considerarse como una forma de acción aseguradora que surge antes de que sea declarada la voluntad de la Ley que garantizará un bien, o un proceso cautelar cuyo fin inmediato es garantizar el resultado de otro proceso distinto y definitivo, previniendo las repercusiones perjudiciales de las demoras en el pronunciamiento de la decisión. Así mismo, conforme a su finalidad, puede definirse como un tipo de providencia jurisdiccional con la cual se trata de prevenir el peligro del daño ulterior que podría derivar del retardo en la providencia definitiva, ocasionado por la lentitud del procedimiento previsto para la sustanciación dependiendo de la naturaleza de la pretensión, asegurando previamente el resultado práctico de la misma.

   No obstante, algunos autores consideran este tipo de tutela cautelar como una medida, en virtud de que implica la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas, y se definen como los actos procesales del órgano jurisdiccional realizados en el curso del proceso o previamente a éste, para asegurar bienes y hacer eficaces las sentencias de los Jueces, constituyendo una garantía jurisdiccional cuya función es la conservación del estado de hecho y de derecho existente, en espera de la declaración y ejecución de la decisión.

   Con base en lo anteriormente expuesto y como lo señala Calvo Baca, puede afirmarse que las medidas preventivas o providencias cautelares son “disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.”

   Haciendo la salvedad que donde esté involucrado el orden público y el interés social y colectivo, existen excepciones y características diferentes para ser analizadas con posterioridad; en el Derecho Procesal, en términos generales, las medidas cautelares presentan una serie de características que atienden a su función como vía para garantizar una tutela judicial efectiva, el debido proceso e inclusive el derecho a la defensa. Según el Dr. S.J., estas características pueden resumirse de la siguiente manera: 1. Se solicitan y se practican Inaudita Parte: Se solicitan, decretan y practican sin la presencia, audición o conocimiento de la parte contra quien se dirige y le afecta; 2. Carecen de contradictorio: El Juez o Jueza no tiene que considerar la presencia o el conocimiento de la contraparte para dictarla. 3. No son inmutables, ni absolutas. Son relativas y sustituibles, ampliables y reducibles; 4. No surten efectos de cosa juzgada, ni material ni formal; 5. Son instrumentales, no constituyen un fin en si mismas; 6. Son provisionales; 7. No tienen predeterminación temporal; 8. No tienen territorialidad, pero su ejecución en el país, por cautela dictada por autoridad jurisdiccional extranjera, está condicionada al procedimiento de exequatur; 9. No generan ni son causas de daños y perjuicios; y 10. Devienen como consecuencia de una acción ya ejercida, no existe acción cautelar principal.

   Por su parte, el profesor R.O.-Ortiz en su trabajo (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, paginas 23 y siguientes), también analizó profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Cautelares y al efecto ha expresado:

   …ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:

   Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no seria lo que es.

   Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).

   Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como esta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactoria del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras.

   GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL

   Lo que califica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.

   La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catalogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional mas adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante.

   La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, Vgr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica del Patrimonio Publico; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente...

   Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.

   IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA

   La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

   - Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida.

   - Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida´.

   Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

   JURISDICCIONALIDAD

   Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar e carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

   INSTRUMENTALIDAD

   Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que:

   - Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

   - Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

   - El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

   Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un termino o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

   PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD

   El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.

   El maestro de Pisa, P.C. hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.

   Entre las causas para la revocatoria de la medida esta a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libro la cautela; c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.

   Entre las causas de suspensión esta el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el merito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa.

   INAUDITAM ALTERAM PARTE

   ...Hemos propuesto que la característica va mas allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber oído a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no solo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aun cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.

   HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL

   Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo E.G.D.C. tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:

   - Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso...

   - Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal.

   REQUISITOS DE PROCEDENCIA

   Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

   Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

   EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)

   En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

   Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

   Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera:

   Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

   Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.

   El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

   Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

   a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

   b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

   En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

   En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

   Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

   LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS B.I.)

   La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus b.i.´, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

   El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.

   De esta característica surge la necesidad del fumus b.i., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

   EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICUM IN DAMNI)

   El peligro inminente de daño lo hemos denominado Pericum In Damni por cuanto, de nuestra investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en la stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatum solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infringir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio.

   En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la ´cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cautio iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriae, y más concretamente la llamada ´cautio damni infecti´, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.

   En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando´ implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. …

   REQUISITOS DE LA SOLICITUD

   La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida mas adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas formulas son técnicamente improcedentes.

   La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie mas que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

   Si se permitiera que el juez establezca la medida mas adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

   Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa...

   Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus b.i. y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

   Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus b.i. si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme…

   Evidentemente, la tendencia de las obras de los autores citados –sin que esto implique en forma alguna que pretenda encasillarlos, toda vez que gozan de una trayectoria respetable-, está direccionada a una concepción cautelar destinada a las materias o especialidades abarcadas por el Código de Procedimiento Civil de manera directa, como la civil, mercantil, tránsito, etc., a diferencia de las materias de corte social (Protección del Niño, Niña y Adolescente, Laboral e indiscutiblemente Agrario y Ambiental) que en la actualidad cuentan con procedimientos propios e instituciones autónomas que sólo hacen uso de las formas del Derecho Civil en sentido amplio cuando por razones de supletoriedad o analogía así lo requieren. Basado en esa diferencia, entre el derecho privado y las materias sociales, es necesario citar el contenido de los artículos 152, 196, 243 y 244 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

   El artículo 152 establece:

   “En todo estado y grado del proceso, el juez o jueza competente para conocer de las acciones agrarias, de las demandas patrimoniales contra los entes estatales agrarios y de los recursos contenciosos administrativos agrarios velará por:

1. La continuidad de la producción agroalimentaria.

2. La protección del principio socialista según el cual la tierra es para quien la trabaja.

3. La continuidad en el entorno agrario de los servicios públicos.

4. La conservación de los recursos naturales y el medio ambiente.

5. El mantenimiento de la biodiversidad.

6. La conservación de la infraestructura productiva del Estado.

7. La cesación de actos y hechos que puedan perjudicar el interés social y colectivo.

8. El establecimiento de condiciones favorables al entorno social e intereses colectivos.

   A tales efectos, dictará de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta y conforme al supuesto de hecho de la norma que le sirva de fundamento contenida en la presente Ley, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares y a los entes estatales agrarios, según corresponda.

   El artículo 196 prevé:

   El juez o jueza agrario debe velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental. En tal sentido, el juez o jueza agrario, exista o no juicio, deberá dictar oficiosamente las medidas pertinentes a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. Dichas medidas serán vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento del principio constitucional de seguridad y soberanía nacional.

   El artículo 243 indica:

   El juez o jueza agrario podrá dictar oficiosamente medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo, las cuales tendrán por finalidad la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables.

   Por último, el artículo 244 estatuye:

   Las medidas preventivas establecidas en el Código de Procedimiento Civil las decretará el juez o jueza sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Sobre este articulado durante la vigencia de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario del 2005, pero que conserva su contenido en la vigente ley, H.G.B. en su obra (Comentarios al Procedimiento Contencioso Administrativo Agrario, Primera Reimpresión, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2010, paginas 72 y 73), a.e.c.d.l. medidas o poderes cautelares del Juez Agrario, y su diferencia a las medidas dictadas en el marco de juicios civiles-mercantiles. En ese orden de ideas, más allá de que este Juzgador no comparte los requisitos de procedencia ahí esbozados que más adelante explicará, la génesis e importancia de las medidas autónomas en materia agraria, es manejada por el citado autor con extrema claridad. Al respecto, señala:

   (Omissis)… Las medidas preventivas, por su naturaleza jurídica, en principio se en¬cuentran alineadas en el marco del derecho privado. Ejemplo de ello serían aquéllas dirigidas a defender el resultado de las acciones intenta¬das por el acreedor contra el deudor, aplicando a tales fines las medidas preventivas “nominadas”, de las que resultarían el embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar.

   A diferencia de lo anterior, el caso del derecho agrario, como derecho eminentemente social y de trascendental importancia para el cumpli¬miento de los f.d.E. en cuanto a la seguridad agroalimentaria y desarrollo sustentable se trata, las medidas cautelares deben resultar cónsonas con los intereses tutelados, por ello resultan extensivas tanto al interés social y colectivo, al entorno social, así como a los bienes de producción agrícola.

   Tenemos entonces que lo que marca una notable diferencia entre las medidas preventivas en un juicio agrario y un juicio civil-mercantil, es que en el caso de este último las medidas en cuestión se dictan para tutelar intereses particulares que aseguren los bienes litigiosos y evi¬tar la insolvencia del demandado antes de la sentencia. Mientras que en el primero, como señaláramos, se dictan fundamentalmente en resguardo del interés del social y colectivo, de allí que puedan ser dicta¬das aun de oficio.

   Ahora bien, si analizamos el artículo 8 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios de 1976 (reforma de 1982), es posible observar cómo ya se le atribuía a los jueces agrarios, un poder cautelar general para dictar de oficio las medidas que consideraran ne¬cesarias para asegurar y proteger la producción agraria y los recursos naturales renovables, cuando estuvieran amenazados de desmejoramien¬to, ruina o destrucción. Con ello, se dieron los primeros pasos para una tutela preventiva, extensiva inclusive a los bienes de producción agra¬rios que tristemente fue aplicada con debilidad por los jueces agrarios de la época.

   Igualmente, vemos cómo el citado artículo 8 limitaba la protección de los recursos naturales a los renovables, como una concepción anacróni¬ca que más bien delimitaba y aun delimita ese poder cautelar del juez agrario (artículo 253 LTDA). De allí la importancia, como comentára¬mos al comienzo, del nuevo marco constitucional y los principios de la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992 que definitivamente impactaron el ámbito de las potestades cautelares del Juez Agrario.

   Ahora bien, con la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva, conformado por otros derechos como el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo, todos de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como refiere la jurisprudencia22, el Juez contencioso administrativo pasó a estar habili¬tado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en el mar¬co de los juicios agrarios. Esto es, que detentan el poder de decretar todo tipo de mandamientos -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante la actividad o inactividad administrativa, incluyendo la suspensión de los actos de efectos particu¬lares o generales ante las actuaciones materiales y vías de hecho de particulares y entes estatales agrarios…(Omissis)

   (Negritas y cursiva de este Juzgado)

   Queda claro, que en materia agraria se dictan fundamentalmente en resguardo del interés del social y colectivo, de allí que puedan ser dicta¬das aun de oficio. Por esa razón cuando relacionamos el articulado antes citado, podemos observar como en las Disposiciones Fundamentales de la Jurisdicción Especial Agraria, el artículo 152 hace una mención extensiva pero no limitativa, de los aspectos por los que un Juez o Jueza Agrario deben velar, pero en el marco de un asunto principal, bien sea entre particulares o en un procedimiento contencioso administrativo. Al a.l.a.2. y 244, referentes al procedimiento cautelar agrario en asuntos entre particulares, se observa en el primero una reedición o ratificación en el fondo del artículo 152, pero ya específicamente para demandas entre particulares y; el artículo 244 si cita de manera expresa los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil cuando se pretenda el decreto de alguna de ellas, es decir, la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución de un fallo y presunción positiva del derecho reclamado. Por último, tenemos las medidas previstas en el artículo 196. Para su análisis, quien suscribe empezará estudiando parte de la tendencia “procesal” que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario aplicaban algunos de los Tribunales Agrarios.

   Al respecto, Argüello L., Israel: (Diez Años de Jurisprudencia Agraria (1976-1986), Livrosca, Caracas 1993, Tomo I, p. 368), cita sentencias del Juzgado Superior Agrario de la década entre los años 1976 y 1986, a través de las cuales ya se venía perfilando de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios que en el proceso agrario existe un sistema cautelar mixto, que estaría expresado en un poder de cautela limitado por las medidas típicas previstas en el Código de Procedimiento Civil (ahora ampliado), y en un poder cautelar genérico que autoriza al Juez o Jueza Agrario, aún de oficio, para decretar o dictar en juicio las medidas que considere más eficaces para asegurar y proteger la producción agrícola y los recursos naturales renovables cuando estén amenazados de desmejoramiento, ruina o destrucción, entendiendo éstas últimas como “medidas innominadas”.

   Mas adelante, otra sentencia citada en la misma compilación establece lo siguiente:

   …el que medida cautelar esté en función de la ejecución eficaz de una sentencia futura, distingue estas medidas de una serie de cautelas de tipo material o sustancial de naturaleza autónoma que no tienden a asegurar la ejecución de una sentencia futura, sino a realizar la conservación hic et nunc en si misma considerada e independientemente de un proceso. Nos referimos a una serie de medidas que pueden adoptarse y cabe darles el calificativo de conservativas, pero que no son medidas cautelares procesales. En esta hipótesis nos encontraríamos ante medidas provisorias sustantivas para el aseguramiento de una futura situación jurídica, pero nunca ante medidas cautelares en sentido procesal, pues no estarían en función de un proceso pendiente. Las medidas cautelares, como ya se expresó, surgen de la necesidad de cohonestar un hacer pronto con un hacer bien, tal cual lo señala la doctrina, pues con ellas se evita un peligro, pero este proviene del proceso mismo y por eso se trata de un Periculum in Mora, a causa de las dilaciones necesarias que se experimentarán antes que se dicte la declaración jurisdiccional…

   Ciertamente, la figura de las medidas autónomas o autosatisfactivas no es nueva en el derecho venezolano y ya se manejaban con cierta cotidianidad en la jurisprudencia patria. Es indiscutible como en estricto sentido procesal, se apartan de denominar a las medidas previstas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios (ahora 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario) como cautelares pues no estarían en función de un proceso pendiente como si ocurre con las disposiciones contenidas en los artículos 152, 243 y 244 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, y por el contrario, les atribuyen diversas denominaciones como “autónoma” o “conservativas”.

   Se debe puntualizar que efectivamente la Doctrina al referirse a las Medidas Cautelares, en términos generales ha señalado que son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia y que para su procedencia se requiere de ciertos requisitos, a saber: 1) Que exista un juicio pendiente. 2) La presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris). 3) Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil. En este sentido el Código de Procedimiento Civil, consagra en su artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

   Por otra parte, el artículo 588 eiusdem establece “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles. 2° El secuestro de bienes determinados. 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles...”. El artículo 602 ibidem, establece: “Dentro del tercer día a la ejecución de la medida, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obra la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere alegar…”. Para decretar cualesquiera de las medidas preventivas contenida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el juez conoce y valora los argumentos y pruebas de la parte solicitante en una decisión interina y ordena que la misma se practique sin que en esta fase de cognición y ejecución, la contraparte tenga la oportunidad legal de hacer valer sus defensas. Luego, se inicia la fase declarativa, donde bajo formas más reposadas se vuelve a decidir la procedencia de la medida adoptada anteriormente, pero ya con conocimiento de los argumentos y defensas de la parte contra quien obró.

   No obstante, existen procedimientos especiales y disposiciones contenidas en otras leyes que atañen a la competencia de los tribunales civiles latus sensu (entiéndase con competencia Civil strictu sensu, Laboral, Tránsito, Protección del Niño, Niña y del Adolescente y Agrario como el caso que nos ocupa, entre otros) que contemplan supuestos o requisitos de procedencia distintos a los establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en el caso del procedimiento monitorio por vía intimatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 646 eiusdem; la ejecución de hipoteca en el último aparte del artículo 661 eiusdem; los interdictos posesorios en los artículos 699 y 700 eiusdem para aquellas materia en los cuales están vigentes, el secuestro previsto en el artículo 39 de la derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y por supuesto, en los procedimientos que deban ventilarse de conformidad con la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario al ser materia de orden público, más aún cuando es tendente a mantener la seguridad y soberanía agroalimentaria de conformidad con lo establecido en el artículo 305 Constitucional; es decir, no toda medida tiene necesariamente que llenar los extremos de procedencia contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para poder ser acordada.

   En ese sentido, es pertinente señalar que el objeto del articulo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario antes transcrito, es la pretensión preventiva autónoma o autosatisfactiva pero no cautelar (Cfr. Sentencia dictada el 03 de noviembre de 2010 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada L.E.M.L. en el Expediente N° 09-0573), que consiste en que se adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial. En el procedimiento cautelar agrario se contempla la posibilidad de que el Juez Agrario pueda dictar oficiosamente medidas autónomas provisionales orientadas a proteger el interés colectivo. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario, se pongan en peligro los recursos naturales renovables y a la biodiversidad.

   Estas medidas autónomas o autosatisfactivas judiciales son de carácter provisional y se dictan para proteger un interés de carácter general y por su naturaleza son vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento al principio constitucional de seguridad y soberanía nacional.

   Como ya se ha señalado supra, la anterior disposición legal va en plena armonía con lo previsto en el artículo 305 de la Carta Magna, cuando expresamente establece que la seguridad alimentaría se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal, la proveniente de las actividades agrícolas, pecuarias, pesquera y acuícola.

   En este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente número 03-0839, de fecha nueve (09) de mayo de dos mil seis (2006), estableció con respecto al artículo 207 (ahora 196) de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, la naturaleza, requisitos de procedencia, ámbito de aplicación y procedimiento para su sustanciación, e instituye el poder general del Juez Agrario y le establece una serie de principios y objetivos que deben dirigir su conducta en el marco de todo iter procedimental, a los fines de proteger el interés general colectivo, cuando advierta que está amenazada de ruina, desmejoramiento y destrucción de la continuidad del proceso agroalimentario, o se ponen en peligro los recursos naturales renovables y exista la necesidad de salvaguardar la seguridad agroalimentaria y la biodiversidad, sin que el operador de justicia deba ceñirse a requisitos fundamentales para el ejercicio de esa potestad, sino que es el análisis del Juez el que le permite determinar, dentro del proceso a solicitud de parte o de manera oficiosa, el decreto de medidas autónomas, tomando en consideración la situación fáctica concreta para dictaminarlas, todo ello orientado a proteger los derechos del productor, los bienes agropecuarios, y en fin, el interés general de la actividad agraria.

   Tanto es así, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., en el expediente número 11-0513, de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), estableció:

   …” Al respecto, el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, indudablemente vino a recoger la visión axiológica de la función jurisdiccional, que se compadece con el carácter subjetivo de los procedimientos agrarios y con el derecho a la tutela judicial efectiva, contexto en el cual toda medida adoptada por el juez agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual transgresión a los principios de la seguridad agroalimentaria, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley…”… Omisis… “…Por lo que concluye esta Sala, que dichas medidas especiales agrarias fueron instituidas por el legislador como soluciones jurisdiccionales de carácter urgente y por ende “autosatisfactivas”, ya que están llamadas a resolver de manera suficiente los requerimientos de los postulantes o de la acción oficiosa del juez, motivo por el cual resultan verdaderamente medidas autónomas que en principio no penden de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal, como si requieren las medidas cautelares clásicas para que no quede ilusoria la ejecución de la sentencia de merito.No obstante lo anterior y dado su eminente carácter excepcional, resulta fundamental dejar sentado, que la medida autosatisfactiva agraria tendente a evitar la interrupción, ruina, desmejoramiento o destrucción de la producción agraria en su sentido amplio, así como del ambiente, no puede ser entendida como un medio sustitutivo de aquellas vías ordinarias previstas en la legislación especial (Ley de Tierras y Desarrollo Agrario), por lo que necesariamente se debe indicar el tiempo de su vigencia partiendo de aquellos aspectos técnicos en especial del ciclo biológico, y su necesaria conexión con la producción primaria de alimentos y la biodiversidad, previniendo, de resultar imperioso, el eventual proceso jurisdiccional donde de manera definitiva se dirima la controversia planteada….”

   En este contexto, en sentencia de reciente data, 14 de mayo del 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la misma Magistrada en el Expediente N° 12-1166, se estableció:

   “(Omisssis)…En primer lugar, esta Sala observa que la Sala de Casación Social en su Sala Especial Agraria, se limitó a señalar que el órgano jurisdiccional no debió dictar la medida cautelar en los términos previstos, ya que la misma versó sobre la suspensión de las discusiones de un proyecto de Decreto Ley. Sin embargo, no advirtió la referida Sala que de las actas del expediente se desprenden elementos suficientes para que el juez agrario impulsara el poder amplio y oficioso que poseen éstos, al momento de dictar medidas cautelares, con la finalidad de garantizar los principios del derecho agrario bajo los parámetros establecidos en los artículos 126, 127 y 128 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de salvaguardar, en el caso en estudio, de peligros inminentes o potenciales, a la biodiversidad y al medio ambiente, por constituir tales situaciones, aspectos de soberanía y seguridad de Estado, quedando a criterio del juez, aplicar las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia, al determinar si es necesario acordar o dictar las medidas oficiosas de protección, para lo que está obligado por la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

   Así pues, establecido lo anterior y siguiendo la misma línea de argumentación, esta Sala observa, que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su artículo 1, reconoció la importancia, y la necesidad de preservar y asegurar la biodiversidad, la seguridad agroalimentaria así como la vigencia efectiva de los derechos de protección ambiental.

   En ese sentido, el referido artículo señala:

   La presente Ley tiene por objeto establecer las bases del desarrollo rural integral y sustentable; entendido éste como el medio fundamental para el desarrollo humano y crecimiento económico del sector agrario dentro de una justa distribución de la riqueza y una planificación estratégica, democrática y participativa, eliminando el latifundio como sistema contrario a la justicia, al interés general y a la paz social en el campo, asegurando la biodiversidad, la seguridad agroalimentaria y la vigencia efectiva de los derechos de protección ambiental y agroalimentario de la presente y futuras generaciones

   .

   En este contexto, surgen las denominadas medidas anticipadas de protección o prevención previstas en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, específicamente en su artículo 196, como aquellas acciones destinadas a evitar la ocurrencia, producción o generación de impactos negativos sobre el ambiente causados por el desarrollo de una actividad, obra o proyecto producidos directa o indirectamente por la actividad humana. (Vid sentencia de esta Sala N° 368 del 29 de marzo de 2012).

   El aludido artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, consagra el denominado principio precautorio al señalar lo siguiente:

   Artículo 196.- El juez agrario debe velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental. En tal sentido, el juez agrario, exista o no juicio, deberá dictar oficiosamente las medidas pertinentes a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. Dichas medidas serán vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento del principio constitucional de seguridad y soberanía nacional

   . (Negrillas y resaltado de la Sala).

   La norma en referencia, resulta una clara muestra del paradigma de la sostenibilidad o del paradigma ambiental, que ha incidido favorablemente en la actualización de los procesos jurídicos medio ambientales. Así el juez agrario, ahora con competencia en materia de protección del ambiente, ha dejado ser pasivo, neutral o legalista para pasar a ser activo, con compromiso social y protector de los potenciales daños.

   En este sentido, estamos ante una normativa que contiene, una medida preventiva conducente a la salvaguarda y la preservación de los recursos naturales, de adopción oficiosa, que procede inaudita parte, ya que el legislador al referirse a la posibilidad de la adopción de la medida “exista o no juicio”, se refiere a que el juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, donde le garantizará a aquel contra quien obre la medida y a los eventuales interesados, el derecho a la defensa y al debido proceso, a través de la notificación de la decisión, el acceso al expediente y la posibilidad de alegar y probar a favor de una futura oposición.

   En suma, el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, recoge una visión axiológica de la función jurisdiccional, la cual se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual transgresión a los derechos ambientales y al derecho a la biodiversidad…(Omisssis)” (Negritas y cursivas de este Juzgado Superior Agrario)

   Indiscutiblemente, la jurisprudencia citada se enmarcó en un asunto de naturaleza ambiental. No obstante, lo importante y pertinente para esta decisión surge del análisis que hace del artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, de lo que podemos sacar varias conclusiones dado el nivel de interrelación entre la materia agraria y ambiental y el fundamento procesal para su protección. 1. El juez agrario debe impulsar un poder amplio y oficioso; 2. Queda a criterio del juez, aplicar las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia, al determinar si es necesario acordar o dictar las medidas oficiosas de protección, para lo que está obligado por la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; 3. Las medidas dictadas con base al artículo 196 las denomina anticipadas de protección o prevención y; 4. Que el juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo (de allí, su otra denominación como autónomas o autosatisfactivas, porque se bastan a si mismas).

   Si hacemos un ejercicio de vincular esta sentencia con la que estableció la constitucionalidad de este tipo de medidas en el año 2006 antes citada, podemos concluir sin lugar a dudas que las medidas dictadas de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario no ameritan el cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas cautelares previstos en la Ley Adjetiva Civil, sino que a través de la sana critica y las máximas de experiencia, el Juez o Jueza Agrario determinará si es necesario acordar o dictar las medidas oficiosas de protección, a los fines de proteger el interés general colectivo, cuando advierta que está amenazada de ruina, desmejoramiento y destrucción la continuidad del proceso agroalimentario, o se pongan en peligro los recursos naturales renovables y exista la necesidad de salvaguardar la seguridad alimentaria y la biodiversidad.

   Determinada como ha sido la naturaleza de las Medidas Autónomas, y tomando en cuenta que, el caso que nos ocupa tuvo su origen con la protección autónoma innominada de los suelos, resulta pertinente traer a colación la visión del M.T. a través de su Sala Constitucional que entiende la protección ambiental como patrimonio vital de la Nación en los términos del artículo 12 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, que permitirá la subsistencia de la especie humana sólo si se rige bajo los parámetros de la sustentabilidad, este Juzgado Superior Agrario observa que Ley Orgánica del Ambiente de fecha 22 de diciembre de 2006, Nº 5.833 Extraordinario, establece en los artículos 61, 62 y 63 lo siguiente:

   Gestión integral del suelo y del subsuelo

   Artículo 61.- La gestión integral del suelo y del subsuelo está orientada a asegurar su conservación para garantizar su capacidad y calidad.

   Conservación del suelo y del subsuelo

   Artículo 62.- La gestión para la conservación del suelo y del subsuelo debe realizarse atendiendo a los lineamientos siguientes:

1. La clasificación de los suelos en función de sus capacidades agroecológicas.

2. El uso y aprovechamiento del suelo y del subsuelo debe realizarse en función a su vocación natural, la disponibilidad y acceso a las tecnologías ambientalmente seguras, a fin de evitar su degradación.

3. La adopción de medidas tendientes a evitar y corregir las acciones que generen erosión, salinización, desertificación o modificación de las características topográficas y otras formas de degradación del suelo y del paisaje.

4. La restauración y recuperación del suelo y del subsuelo que haya sido afectado por la ejecución de actividades.

   Prevención y control

   Artículo 63.- A los fines de la conservación, prevención, control de la contaminación y degradación de los suelos y del subsuelo, las autoridades ambientales deberán velar por.

1. La utilización de prácticas adecuadas para la manipulación de sustancias químicas y en el manejo y disposición final de desechos domésticos, industriales, peligrosos o de cualquier otra naturaleza que puedan contaminar los suelos.

2. La realización de investigaciones y estudios de conservación de suelos.

3. La prevención y el control de incendios de vegetación.

4. El incremento de la cobertura vegetal a través de la reforestación.”

   En los dispositivos legales mencionados, se desarrollan aspectos abstractos y generales contenidos en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al establecimiento de los principios y normas para la conservación y uso sustentable del suelo y del subsuelo, en beneficio de las generaciones actuales y futuras, atendiendo al interés social, ambiental y económico de la Nación, y que a su vez, también debe ser protegido como parte integrante de la infraestructura agroproductiva de la Nación conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 152 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario vigente. En ese orden de ideas, precisamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Ambiente prevé en su primer numeral el hecho de que “…La clasificación de los suelos en función de sus capacidades agroecológicas…”, delineando un poco el marco jurídico referente a esa obligatoriedad de darle al suelo el uso de acuerdo a su capacidad, y es con base a esa determinación que en primer lugar, el Presidente de la República procedió a dictar el Decreto N° 5.378 de fecha 12 de junio de 2007, publicado en Gaceta Oficial N° 355.042 de fecha quince (15) de Junio de 2007, correspondiente al eje Aragua-Carabobo que persigue fortalecer la agricultura sustentable en ejercicio de la atribución prevista en el numeral 2 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 305, 306 y 307 ejusdem, artículos 23 y 117, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y artículos 2 y 68 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (del año 2005).

   Por otra parte, visto que no puede pasarse por alto que la protección de los suelos se traduce en un asunto que involucra intereses colectivos, que deben ser tutelados, este sentenciador considera imperioso citar el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en el Exp. N° 13-0862, con respecto al principio de reformatio in peius en la cual se estableció lo siguiente:

   “(Omissis)…Denunció el solicitante de la revisión que, la sentencia que emitió el Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Guárico no solo confirmó el otorgamiento de esa tutela cautelar sino que lo amplió de seis (06) meses a un (01) año, sin la debida motivación en lo que respecta a la necesidad de ampliar el otorgamiento de la protección atendiendo al ciclo de la cosecha que se esperaba, con lo cual dicho juez no solo incurrió en la denunciada reformatio in peius sino que también incurrió en inmotivación.

   Al efecto, esta Sala observa que el principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición, al juez de alzada, de que empeore la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte.

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de febrero de 2001 (Caso: Petrica L.O. y B.P.), estableció, respecto a este principio, que:

   Vista la figura del reformatio in peius, como un principio jurídico que emerge en abstracto de la conducta del jurisdicente, a través de la cual desmejora la condición del apelante, sin que haya mediado el ejercicio del precitado recurso por la contraria, es de lógica concluir, que no existe norma expresa en nuestro ordenamiento jurídico que la contemple y la cual pudiera ser, verdaderamente objeto de violación directa; siendo así, no se puede continuar inficionando dentro del campo de los artículos 288 del Código de Procedimiento Civil y 1.365 del Código Civil, para justificar la violación de una norma inexistente, argumentándose dicha ficción, en los principios de tantum apellatum quantum devolutum; la realidad de la conducta del ad quem, al desmejorar al apelante, está circunscrita a la figura jurídica de la ultrapetita, pues viola el principio de congruencia de la sentencia, conectado a la limitación de decidir solamente sobre lo que es objeto del recurso subjetivo procesal de apelación; en igual manera la reformatio in peius, está ligada a la garantía constitucional del derecho a la defensa, por lo cual quien ejerce ese derecho no puede ver deteriorada su situación procesal, por el sólo hecho de haberlo ejercido

   .

   En tal sentido, A.R.-Romberg señaló, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, que “La jurisprudencia de nuestra casación ha sido constante bajo el código de 1916 en el sentido de considerar que la violación del principio de la prohibición de la reformatio in peius constituye infracción del Art. 189 de dicho código (hoy Art. 297), así como de los Arts. 12 (hoy también 12), 21 (hoy Art. 15) y 162 (hoy Art. 243) ejusdem, pues al excederse en el límite que se había recibido el problema a decidir, no se atiene el juez de alzada a lo alegado y probado en autos, ni mantiene a las partes en los derechos que le son privativos, ni se atiene a las acciones deducidas en el límite establecido por la apelación; y esta doctrina se mantiene bajo el nuevo código”.

   En ese mismo orden de ideas, ha señalado E.J.C., en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, que: “Así, conducen hacia esa prohibición los principios nemo judex sine actore¸ expresión clásica del proceso dispositivo vigente en nuestros países; del nec procedat judex ex officio, que prohíbe, en línea general, la iniciativa del juez fuera de los casos señalados en la ley; y el principio del agravio, que conduce a la conclusión ya expuesta de que el agravio es la medida de la apelación. Si quien vio sucumbir su pretensión de obtener una condena superior a $ 5.000 no apeló del fallo en cuanto le era adverso, ya no es posible alterar ese estado de cosas. El juez de la apelación, conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso; tantum devolutum quantum appellatum”.

   Como consecuencia de los principios antes señalados debe concluirse que para poder hablar de la vigencia de la prohibición de la reformatio in peius debe regir el principio dispositivo, tal y como lo señala la cita doctrinaria antes transcrita.

   El caso del otorgamiento de la protección a la producción agroalimentaria que contiene el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario es uno de esos pocos casos en los que el legislador otorga al juez venezolano amplias facultades para actuar de oficio. De ello se deriva que, si el juez puede actuar aunque no se lo soliciten, tampoco está atado, como juez de alzada, a los límites en los cuales se haya presentado la controversia en segunda instancia, por lo que se desecha la denuncia que fue formulada por el solicitante de la revisión en los anteriores términos. Así se decide…(Omissis)” (subrayado por este Tribunal)

   De lo anterior se entiende que, el caso del otorgamiento de medidas de protección a la producción agroalimentaria conforme al artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, se convierte en una excepción al principio dispositivo en los que el legislador otorga al juez venezolano amplias facultades para actuar de oficio; tanto es así, que inclusive este Juzgado Superior Agrario, aunque esté actuando como segunda instancia, no está atado a la prohibición de reforma de la sentencia impugnada, pudiendo en consecuencia ampliar y proteger la actividad agraria.

   En ese sentido, considerando los aspectos legales y criterios jurisprudenciales que se han desarrollado a lo largo de la presente decisión, así como el informe consignado por el Ing. H.E., del Instituto Nacional de Tierras, se evidencia tres aspecto relevantes, en primer orden el hecho de que encuentra abrazado por el ámbito de afectación del Decreto N° 5.378 de fecha 12 de junio de 2007, publicado en Gaceta Oficial N° 355.042 de fecha quince (15) de Junio de 2007, así como también está catalogada como un Área Bajo Régimen de Administración Especial (A.B.R.A.E.) Área Critica con prioridad de Tratamiento de la Cuenca del Lago Valencia, creada según Decreto N° 304 de fecha 20/09/79, publicado en Gaceta Oficial N° 31.829 de fecha 26/09/1.979, cuyo Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso corresponde al Decreto N° 2.810 de fecha 20/01/2.004, publicado en Gaceta Oficial N° 5.691 de fecha 26/01/2.004, al cual se hace alusión al informe del ingeniero ut supra mencionado (ver folio 59 al 68), aunado a que el predio objeto de litigio bajo las coordenadas ahí explanadas se encuentran específicamente en el área I siendo suelos II y III; segundo se considera el recurso suelo como un elemento de infraestructura agrícola, debe entenderse entonces este concepto como un foco de interés social, lo que se traduce en garantías de seguridad y soberanía alimentaria, es decir, se constituye el suelo en un elemento esencial para la producción de alimentos para toda la nación; y por ultimo (tercero) haciendo uso del poder inquisitivo del Juez Superior Agrario y no estando el mismo atado a la prohibición de reforma de la sentencia impugnada, pudiendo en consecuencia ampliar y proteger el recuso suelo de conformidad con la sentencia antes transcrita, considera que más allá de establecer el alcance de la medida dictada en el caso de marras, solo con base a una temporalidad, lo ideal es que sea a través de una condición visualizando dicho alcance de una manera completa que abarque intereses superiores, e inclinar la balanza hacia la protección de presentes y/o futuras generaciones, las cuales deberán aprovechar y mantener este valioso recurso, con mayor ahínco cuando se trata de un área bajo régimen de administración especial.

   En consecuencia, quien suscribe considera de imperioso REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de fecha veintiuno (21) de octubre del año 2014, manteniéndose vigente la Medida Autónoma Innominada de Protección a los Suelos, decretada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2012, en la parcela “La G.d.D.”, lotes 9 y 10, de la Parroquia U.R.U., del Municipio Valencia, Sector Calicanto del estado Carabobo, con los siguientes linderos, por el Norte: Vía de Penetración, Sur: Urbanización Calicanto, Este: terreno baldío y Oeste: Urbanización Calicanto, entendiéndose que el predio objeto de la presente apelación solo podrá ser utilizado para la actividad tendente a la seguridad y a la soberanía agroalimentaria de acuerdo a los planes de desarrollo establecidos por el Ejecutivo Nacional, no podrá ser intervenido con fines urbanísticos, mineros u otros que impliquen la destrucción, desertificación o degradación, salvo que se trate de la ejecución de obras o proyectos de importancia nacional, declarados como de utilidad pública, donde no exista otra alternativa de desarrollo, caso en el cual el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental deberá otorgar la permisología correspondiente y contar con la desafectación por parte del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en los artículos 129 Constitucional y 21 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, con fundamento en estudios técnicos y ambientales, y considerando las alternativas que impliquen la menor afectación al predio. Así se declara y decide.

   -IV-

   DISPOSITIVA

   En consideración a todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Agrario de las circunscripciones Judiciales de los estados Aragua y Carabobo, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la ciudadana Loyo M.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.246.383, debidamente asistida por el abogado J.M.M., Defensor Público Agrario Segundo (2do), adscrito a la Defensa Pública del estado Carabobo. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de fecha veintiuno (21) de octubre del año 2014, manteniéndose vigente la Medida Autónoma Innominada de Protección a los Suelos, decretada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2012, en la parcela “La G.d.D.”, lotes 9 y 10, de la Parroquia U.R.U., del Municipio Valencia, Sector Calicanto del estado Carabobo, con los siguientes linderos, por el Norte: Vía de Penetración, Sur: Urbanización Calicanto, Este: terreno baldío y Oeste: Urbanización Calicanto. En ese sentido y haciendo uso de la facultad establecida en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado en el Exp. N° 13-0862 y tomando en consideración que en materia agraria no opera el principio reformatio in peius, por lo que se entiende que el predio in comento solo podrá ser utilizado para la actividad tendente a la seguridad y a la soberanía agroalimentaria de acuerdo a los planes de desarrollo establecidos por el Ejecutivo Nacional, y no podrán ser intervenido con fines urbanísticos, mineros u otros que impliquen la destrucción, desertificación o degradación, salvo que se trate de la ejecución de obras o proyectos de importancia nacional, declarados como de utilidad pública, donde no exista otra alternativa de desarrollo, caso en el cual el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental deberá otorgar la permisología correspondiente y contar con la desafectación por parte del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en los artículos 129 Constitucional y 21 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, con fundamento en estudios técnicos y ambientales, y considerando las alternativas que impliquen la menor afectación al predio. Notifíquese a las partes.

   PUBLÍQUESE Y REGISTRESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho de este Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay y con competencia en el estado Carabobo, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación

   EL JUEZ

   ABG. HÉCTOR A. BENÍTEZ CAÑAS

   EL SECRETARIO

   ABG. DANIEL SUAREZ SERRANO

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.).

   EL SECRETARIO

   ABG. DANIEL SUAREZ SERRANO

   EXP. - JSAAC- 2014-0354

   HBC/Dss/la