Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 154º

Caracas, dos (02) de diciembre de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2013-000470.

PARTE ACTORA: M.F.F., venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 4.698.313.

APODERADAOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P., F.L.B.B., M.E.V. y L.E.P., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL BODEGON DE LENTISCOSA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 33, tomo 159-A-VII.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LEON F.C.S., abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.843.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha doce (12) de abril de 2013, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de las partes, respectivamente, en contra de la sentencia de fecha veintiséis (26) de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por la ciudadana M.F.F. en contra de EL BODEGON DE LENTISCOSA, C.A.

Recibidos los autos en fecha diecisiete (17) de abril del presente año, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día veintitrés (23) de abril de 2013 esta alzada dicto auto fijando la fecha de celebración de audiencia oral el día jueves dieciséis (16) de mayo de 2013 a las dos de la tarde (02:00 p.m.), fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el día veintisiete (27) de mayo del corriente año a las dos de la tarde (02:00 p.m.), oportunidad esta en la cual se dictó auto mediante el cual se reprogramó la lectura del dispositivo oral y posteriormente se dictó auto en fecha tres (03) de octubre del 2013 mediante el cual se fija para el día lunes veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013) a las dos de la tarde (2:00 pm) donde celebró el referido acto, y se dictó el dispositivo oral del fallo, tal como consta a los folios 264 y 265 del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de marzo de 2013, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin la prohibición de la reformatio in prius. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación en los siguientes términos:

…Nosotros cuando apelamos de la sentencia establecimos si se quiere los puntos específicos por los cuales voy a referir en este caso tratando a aprovechar la máxima expresión de los 10 minutos, el primer punto del cual apelamos nosotros no compartimos el criterio de la juez de instancia que viene referido a la fecha de ingreso de la Señora M.F.F. a la empresa, porque nosotros señalamos, precisamos, establecimos el alegato fundamental que ella comenzó el 24/07/2001 a la empresa Bodegón de Letinscosa, la empresa demandada en el momento de trabar la litis contestación alega un hecho nuevo, es decir le arrebatarle la carga probatoria que en principio tenia la actora, alego que fue en agosto del año 2002, no obstante la empresa demandada no logro demostrar por ningún elemento probatorio, no logro establecer, acreditar el hecho nuevo que le sirvió de base de excepción, vale decir agosto del año 2002 y la juez acordó una fecha de ingreso que no fue ni la que señalamos nosotros, ni la que señalo la empresa demandada como excepción que no logro demostrar, la juez determino que fue en junio de 2002 para ello se baso en un comprobante de inscripción del Seguro Social, sabemos nosotros por supuesto, por las máximas de experiencias que la inscripción en el seguro social no es necesariamente la fecha de la realidad del ingreso de un trabajador al puesto de servicio, es sencillamente el cumplimiento de una obligación, que si la empresa lo hace de manera correcta por supuesto será esa, pero inclusive en el expediente hay hasta 2 inscripciones del seguro social de la misma trabajadora una del año 2004 y eso de junio de 2002, en consecuencia nuestro primer punto resumiendo se centra en que si alegamos una fecha de ingreso julio del 2001, la demandada se excepciono no logro probar su alegato de excepción la juez ha debido determinar como fecha de ingreso julio de 2001 y eso por supuesto causo un gravamen a la parte actora en cuanto y tanto los conceptos que se generaron desde el 2001 al 2002 que no fueron cancelados y la juez no los acordó.

Nuestro segundo punto de apelación viene referido a la jornada, insistimos que se señalo en nuestro alegato probatorio en principio es que la jornada de la señora tenia un doble espacio en el tiempo desde julio de 2001 hasta diciembre de 2007, ella laboró de lunes a sábado, tenia como día libre los domingos y era de manera continua, corrida de 06:00 am a 06:00 pm, después de enero de 2008 hasta la fecha de culminación de la relación laboral ya fue de lunes a viernes con libre sábado y domingo, misma hora de ingreso de 06:00 am pero de egreso a las 05:00 pm, eso se estableció por supuesto en esas jornadas hay unas horas extras señaladas allí, la empresa demandada se excepciono también de eso, alegando un hecho nuevo que no lograron probar que era de 06:00am hasta las 12 del medio día supuestamente que descansaba de 12 a 1 pm y continuaba de 1:00pm a 3:00 pm, no logro demostrar para nada ese hecho nuevo, la ciudadana juez determino con claridad en su sentencia que la jornada alegada fue la jornada probada es la que corresponde al actor y no obstante siendo que la sentencia es una sola, el dispositivo nos dice bueno si la jornada es esta pero yo estoy limitada a condenar las 100 horas extras anuales, nosotros no estamos de acuerdo con eso por cuanto y tanto esas 100 horas extras anuales si hubiese duda en cuanto a la duración de la jornada, pero no puede ser que habiéndose demostrado que la señora trabajaba de 06:00 am a 06:00 pm entonces ese tiempo trabajado no vaya a ser tomado en cuenta por un incumplimiento de la empresa.

Juez: eso esta establecido, para precisar el punto en cuanto a que solo en los casos que este controvertida y no este demostrada la jornada efectiva o por cargas probatorias, es que no se aplica la limitación de las 100 horas previstas en la ley. Respuesta: Claro, con profundo respeto y sin adelantarme de cualquier decisión que usted vaya a tomar en su sentencia, ese 207 que estaba vigente en ese momento es claro en cuanto y tanto la jornada diaria mensual o anual no podrá establecerse en los limites que establece la norma allí, pero por ninguna parte se establece que si la trabajadora labora en un incremento que exceda a la jornada no se le vaya a pagar, hay bastantes doctrinas y el mismo Doctor Caldera en su faceta como jurisconsulto señala no se llamaran horas extraordinarias pero se llamaran por supuestos horas excesivas que de una u otra manera fue un impacto, fue el resultado de un trabajo de desgaste de energía que tuvo en este caso la señora que nos acompaña hoy para la empresa que se favoreció de una u otra manera con el resultado de esta actividad de ese desgaste de energía, luego si no existe duda si estaba establecido una jornada en nuestra opinión y es lo que estamos descartando con esta exposición mas allá por supuesto considerando es que si esta demostrada la jornada usted no puede limitarme a 100 horas extras anuales si esta demostrado una jornada que insisto que desde el 2001 hasta el 2007 era de 6 a 6 y desde enero de 2008 hasta enero del 2010 era de lunes a viernes de 7 de la mañana a 5 de la tarde.

Otro punto de nuestra apelación viene conferido en cuanto a la diferencia de las utilidades, primero por supuesto no encuadran las utilidades del 2001 porque en opinión de la ciudadana juez el ingreso fue en el 2002 y de allí la importancia de la apelación en el punto primero en cuanto a precisar la fecha de ingreso por cuanto la demandada no logro demostrar que fue en agosto de 2002, por supuesto que fue en julio de 2001 pero además de eso ciudadana juez la empresa demandada siempre pago 15 días de utilidades hasta el termino de la relación laboral, nosotros señalamos por supuesto que 15 días de utilidades seria una trasgresión al artículo 174, porque esa norma señala es un 15% de los beneficios, por eso es que las utilidades es la participación de los trabajadores de la ganancia que tenga la empresa.

Juez: ¿siempre fueron 15? Respuesta: 15 días, correcto. Ahora que sucede, el artículo 175 que estaba vigente en ese momento señala que ella tendrá que dar 15 días de anticipo de aguinaldo pero una vez que se cierre el ejercicio económico tiene que pagar la diferencia, la única manera para que la empresa haya demostrado que durante todos los años que estuvo laborando como restaurant nunca genero ganancias.

Juez: ¿es carga de la empresa demostrarlo? Respuesta: en el caso que no haya tenido ganancia para poder excepcionarse y establecer que pagaba siempre lo mismo.

Juez: ¿en caso que usted pida entre el límite mínimo y el máximo del 174 la carga es de la demandada?, ¿es lo que entiendo, demostrar que no tuvo el ingreso suficiente? Respuesta: la carga es de la demandada si quiere establecer el parámetro mínimo, no solamente eso, nosotros señalábamos que debió verse por ejemplo la aplicación analógica de una convención colectiva de Canares que nos servia como un punto de referencia.

Juez: ¿se acciono de esa manera? ¿En el libelo se señaló el fundamento Canares? Respuesta: si, la aplicación analógica del fundamento Canares, establecida de 37, 39 días, la ciudadana juez en su aplicación de la sentencia en este punto argumento o señaló que la empresa accionada no esta adscrita a Canares, entonces no tiene los efectos expansivos automáticos de una convención colectiva ni existe tampoco una extensión de la convención colectiva, aquí no estamos hablando de convención colectiva por rama de actividad, estamos hablando de la violación del artículo174 y 175.

Juez: vamos al libelo, en lo referente a las utilidades solamente le pagan 15 días cuando ha debido pagarle por lo menos 39 que es lo que establece Canares. Respuesta: lo utilizamos como punto de referencia.

Juez: por eso, pero eso fue lo que se demando la diferencia entre 39 y 15. Respuesta: es correcto.

Juez: ¿ahora me esta pidiendo que yo analice que no puedo haber sido 15 sino que 15 era un piso? Respuesta: 15 es lo mínimo que establece el 174.

Juez: ¿entonces cuanto le tocaría a la señora? Respuesta: nosotros señalamos que por lo menos buscando un punto de equilibrio, tal como lo señalamos en el libelo, señalamos que debería ser la diferencia entre los 15 pagados y los 39 que por lo menos como equilibrio ha debido pagar.

El cuarto punto de nuestra apelación seria en la referencia a las diferencias en cuanto a las vacaciones, primero de unas vacaciones que no se disfrutaron, que es las vacaciones 2001-2002 y no se acordaron por cuanto y tanto insisto en la fecha de ingreso establecida por el Tribunal, pero a parte de eso esta demostrado en autos que la empresa siempre pago 15 días continuos de vacaciones, bueno el artículo 219, no ordena el pago de 15 días continuos, son 15 días hábiles, entonces hay que establecer si la señora trabajaba para el 2001 al 2007 trabajaba 6 días a la semana, cada semana tenia 6 días hábiles y por supuesto desde el 2008 hasta el 2010 trabajaba 5 días, cada 7 días para que tuviera 5 días hábiles, vale decir que 15 días hábiles no es 15 días continuos, habrán 21 o 22, hay que establecer y la empresa le pago 15 días hábiles, bueno a parte de eso, hay otro punto que hay una diferencia son los bonos vacacionales, la empresa demandada en un acto a través de sus distintos apoderados, en un acto digamos de lo que es la lealtad jurídica, lealtad profesional, señalo que la empresa no pagaba los bonos vacacionales, ellos aceptaron un hecho controvertido que eran los bonos vacacionales hasta el año 2007, ellos señalan 2002-2007 pero si la fecha de ingreso es la que realmente ha debido ser del año 2001, entonces no hay controversia que ellos no pagaron los bonos vacacionales desde el año 2001hasta el año 2007, y no obstante la juez solamente acordó el pago de 3 bonos vacacionales, es decir si usted que es el deudor y señalo que no pago los bonos vacacionales desde el 2001 al 2007, no se pueden acordar 3 periodos.

Nuestro ultimo punto de apelación viene en cuanto y tanto a la corrección monetaria, porque la ciudadana juez señala en sus sentencia que la corrección monetaria, la perdida de ese dinero de acuerdo a la inflación y todo lo que la corriente ha señalado en ese sentido, estableció que la corrección monetaria de la antigüedad es de la fecha de la terminación de la relación laboral pero los demás conceptos reclamados que son también deudas, vale decir las utilidades no pagadas en el 2001, 2002 hasta el 2009, las diferencias de las vacaciones, los bonos vacacionales no pagados, las horas extras, la juez señala que debe acordarse una corrección monetaria, que es desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, sencillamente la doctrina ha establecido que si todo eso forma parte de unas prestaciones sociales que por mandato de la constitución son deudas de exigibilidad inmediata y la empresa no cumplió con pagar esos conceptos, por supuesto que genera intereses de mora desde la terminación de la relación laboral y es lo que estamos pidiendo desde el 18 de enero de 2010 cuando termino la relación laboral…

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada fundamento su apelación ante esta Alzada, donde expuso lo siguiente:

…En este caso estamos recurriendo lo que conocemos como una inmotivación de fallo, silencio de pruebas relativo a las horas extras, nosotros estamos haciendo la salvedad que la parte actora no mostró, no probo, consigno ningún tipo de acta que justificase su pretensión de las horas extras y la sentencia hace una interpretación errónea del articulo 135 al considerar que si bien es cierto, la parte demandada objeto el punto de las horas extras que interpreta la juez de primera instancia que la demandada no probo con suficiente esas objeciones y al no probar pues le esta otorgando las horas extras a la trabajadora, cuando a nuestro parecer no hay sustento ninguno, es decir, la carga de la prueba corresponde a la parte actora, no se arroja a la demandada en la contestación la carga de la prueba , la parte actora promovió copias para probar su pretensión, promovió testigos, desestimo luego los te4stigos en la audiencia de juicio, promovió un libro de horas extras por parte de la inspectoría sin haber consignado copia ninguna de aquello que estaba solicitando, no existe la carga de la prueba de aquello que es negativo a la parte demandada por lo tanto nosotros estamos apelando de ello, de esta parte de la sentencia, que tiene que ver con las horas extras sin fundamentación ninguna, estamos objetando de lo que se haya consignado para probar las horas extras, estamos objetando la motivación de la propia juez para haberlos aprobado porque no hay ningún tipo de acta que justifique y si fuese un criterio en base al artículo 10 de la apreciación de la juez, no esta justificada en la sentencia esa apreciación para proceder a condenar a la demandada.

La parte demandada recurre contra esta sentencia, nosotros sostenemos que la fecha de ingreso de la trabajadora es agosto de 2002y no hay prueba ninguna que demuestre nada relativo a junio de 2001, salvo la propia versión de la trabajadora y efectivamente la juez haciendo uso de preguntarle a la trabajadora obtuvo la información que considero suficiente y adecuada para determinar una fecha de inicio, en este caso nosotros estamos conforme con lo presentado por parte de la juez en la sentencia porque tiene esa potestad para determinar el criterio valido del inicio de la relación.

El tercer punto que nosotros presentamos es que la parte actora reconoció por parte de la propia trabajadora que se había retirado en el año 2007 y que se había llevado cosas, un objeto perteneciente a la demandada, una amazadora y un dinero por adelantado de prestaciones que algo que ya posteriormente, donde luego se incorporo para presentar una renuncia y la sentencia no nos aclara con suficiencia como se toman estos 2 puntos que esta presentando la parte demandada en su defensa dentro de la contestación, que ocurre con ese dinero que ella tomo como un adelanto y que nunca devolvió, que ocurre con ese objeto que tiene un valor que no se presenta como debe ser resarcido de ese bien a la demandada.

Juez: con relación a ese aspecto de esos bienes que se delatan como tomados por la parte actora, porque usted dice que no sabe que decidió la juez con relación a eso, ¿que fue lo que se dijo en la contestación? Respuesta: en la contestación se presento y se alego que la trabajadora al momento de de retirarse se había llevado un dinero de anticipo por futuras prestaciones que luego no trabajo porque ella termino la relación laboral con otra renuncia al mes inmediato siguiente de haberse retirado de vacaciones.

Juez: ¿un dinero por anticipado? Respuesta: a cuenta de prestaciones.

Juez: ¿Quién se lo dio? Respuesta: se lo dio la empresa a la trabajadora.

Juez: ¿no se lo llevo?, se lo entregaron. Respuesta: si, si se lo entregaron.

Juez: ¿Cuál fue el argumento entonces en juicio? Respuesta: en la sentencia no se presenta, no se explica si es tomado como valido ese punto de la defensa en la contestación, tanto del dinero como del objeto que fueron ese momento entregado.

Juez: ¿Qué se pidió en la contestación, que se devolviera el objeto? Respuesta: el objeto o el valor de ambos, del dinero tiene un valor a la hora de ser calculada las prestaciones pues debe ser deducido para la fecha en que fue entregado, es decir el dinero que se calcule para la fecha en que se termino la relación laboral deberá restársele esa cantidad y luego a la diferencia deberá aplicarse los interés que haya a lugar porque ese dinero fue recibido oportunamente en la fecha en que ella se retira, eso por una parte, por otra parte esta el objeto que ella se haya llevado con el tiempo, con el uso y con el valor de la cosa deberá reconocérsele a la fecha presente el valor de dicho objeto, ambas cosas fueron reconocidas por la parte actora en presencia de la juez, de manera que ese punto no esta controvertido y sin embargo no fue suficientemente señalado como se resuelve en la sentencia que estamos recurriendo.

El cuarto punto tiene que ver con la fecha de vacaciones y con las fechas de bonos vacacionales que tenemos también, conforme a aquello que quedo asentado en la audiencia y quedo grabado y es el reconocimiento por parte de la trabajadora de su salida oportuna de todos los días de vacaciones y por quinto y ultimo punto estamos recurriendo a esta sentencia en relación a aquello que tiene que ver con las repetidas suspensiones de la audiencia de juicio por parte del Juzgado Octavo de Juicio para la fecha en la que estaba la Dra. soto como titular de ese despacho y que si no recuerdo mal no fueron menos de 5 veces fue suspendida la audiencia por enfermedades de la juez y en la sentencia no se pronuncia en cuanto al no calculo de todos y cada uno de los días en que haya sido suspendida.

Juez: voy a leer textual el punto de la contestación para que refresquemos esa defensa con relación a ese punto que le pregunte de un dinero y de la maquina amazadora, leo, al folio 100…, la juez considero que la señora trabajo hasta el 2010, la sentencia sobre ese aspecto no se señala ninguna defensa relativa pero fíjese lo que dice la juez al folio 216…

en cuanto al preaviso”. ¿Que me esta pidiendo entonces con relación a eso? Respuesta: Nosotros señalamos en su momento en la contestación que en efecto no había trabajado el preaviso y eso es sobre lo cual se esta pronunciando la juez en la sentencia, sin embargo el dinero es distinto al preaviso, que también este caso no resarcido a la empresa sino tomado para la fecha como parte de las prestaciones que haya a lugar a pagar en su momento y si surge cualquier tipo de diferencia debe ser tomada en el momento en que fue entregado el dinero y no puede generarse sobre un monto hipotético cualquiera y los intereses a la fecha presente sin tomar primero ese descuento y con respecto a la maquina pues habrá de ser tomado el valor de la maquina para el momento y sobre eso no menciona nada la sentencia solamente menciona los 2000 bolívares que es el mes de salario.

Juez: ¿mencióneme las pruebas que se llevo la maquina? Respuesta: solamente lo que consta en la audiencia que es el reconocimiento expreso de la trabajadora delante de la juez que en efecto si se llevo la maquina y si recibió los 1000 bolívares.

Juez: ¿por concepto de préstamo, que no fueron deducidos? Respuesta: no fueron deducidos en ninguna parte.

Juez: ¿entiendo entonces que usted señala que eso esta reconocido por confesión de parte? Respuesta: es correcto…

La representación judicial de la parte actora recurrente realizó las siguientes observaciones:

…Lo primero que señala la empresa es que hubo un silencio de prueba con respecto a las horas extras y el doctor en su entender, en su opinión jurídica señala que al haber un hecho negativo en su opinión la juez no ha debido establecer la jornada alegada por la actora, sino que ha debido circunscribirse a la jornada alegada por ellos.

Opinamos que la opinión del doctor esta bien alejada de lo que significa la realidad procesal sobretodo en cuanto y tanto en la distribución de la carga de la prueba porque no es igual un hecho absoluto donde hay una negativa pura y simple o en ese caso la aplicación del artículo 135, a cuando y tanto se alega un hecho nuevo, el propio articulo citado por el doctor establece que si usted contesto, si usted alega un hecho nuevo usted es actor con respecto a esos hechos nuevos que usted esta alegando, no es igual haber negado la jornada a decir que es una jornada de la señora a decir no esa no es la jornada, la jornada es esta de 6 a 12 descansa de 12 a 1 y de 1 a 3 culmina ese horario, esos hechos nuevos que lo convierten a la empresa en actor con respecto a estos hechos nuevos, le correspondía la carga de probar lo que yo señale pero si la empresa demandada se excepciono con un hecho nuevo se convirtió en actor con respecto a esos hechos nuevos, no lo demostraron, entonces no se trata de silencio de pruebas, no se trata de aplicación del artículo 135, se trata de la aplicación de la propia norma que en aplicación del 506 ellos alegaron un hecho nuevo que no demostraron probar, el punto es que habiéndose demostrado que la jornada contundentemente es la alegada por la trabajadora le acordaron una jornada distinta; no entiendo el segundo punto de apelación porque dice que apela de la fecha de ingreso utilizada por la juez en junio de 2002 porque en su opinión ha debido ser en agosto de 2002, cuando hay un documento que no fue atacado que es de junio de 2012, pero después termina su exposición en este punto señalando que la juez haya puesto una fecha de ingreso, no entiendo hubo una apelación pero a la vez no hubo una apelación de ese punto, en todo caso ratifico el punto argumentado por nosotros, ya que da una presunción, una duda en cuanto a los hechos de que realmente no fue en agosto de 2002 porque no pudo haber sido en agosto cuando hay una fecha de ingreso al seguro social y no a la empresa de junio de 2002, eso nos va dando unos indicios para aplicar el 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y nos da una norma categórica del propio articulo 9.

Otro punto es que los adelantos de prestaciones que en opinión del doctor no fueron señaladas por la juez, pienso que la propia sentencia cuando establece la pretensión de antigüedad señala que hay que deducir lo que corresponda a lo que haya recibido la actora que se verifique allí, el 108 establece que sencillamente la antigüedad se genera; la sala ha dicho que los montos que se hayan pagado por esos conceptos aunque fueron indebidamente pagados lo tomaran en cuenta como un anticipo no como el adelanto que establece el articulo 108, al monto que se acuerde desde el inicio de la relación laboral desde julio de 2001 hasta la fecha de terminación de la relación laboral se le tendrán que deducir el monto que fue indebidamente pagado, pero eso no esta controvertido.

Juez: ¿incluyendo los 1000 bolívares que dijo el doctor que la señora había aceptado en presencia de la juez? Respuesta: hay unos recibos que están allí de unos adelantos de prestaciones.

Juez: ¿que son los de los folios 53, 54, 82, 182 que son los que manda a deducir la juez? Respuesta: si eso esta allí, nosotros lo estamos señalando como adelanto de prestaciones porque no fueron desconocidos porque hubo unos documentos que no están firmados por la trabajadora, fueron objeto de una tacha y hay una respuesta allí, aquellos documentos que usted revise y usted vera que lo que queremos señalar es que aquello que se haya visto como un adelanto de prestaciones debe deducirse sobre el monto ya total con los respectivos intereses que le corresponda a la trabajadora.

Juez: por eso leí el párrafo de la contestación y le leí el párrafo de la sentencia, porque la demandada habla de un préstamo de 1000 bolívares, entonces lo que le estoy diciendo con relación a esos 1000 bolívares es que la demandada dice que hubo una confesión de parte de la actora ante la juez, esta incluyendo en ese punto de la confesión que usted dice no entender cual es lo que se va a deducir que estamos argumentando de ese punto de apelación con relación a esos 1000 bolívares. Respuesta: lo que yo día a entender era con respecto a la fecha de ingreso.

Juez: ese es otro punto. Respuesta: ese es otro punto y con respecto a los 1000 bolívares, lo que este allí como acervo documental que demuestre cualquier cantidad que se haya pagado y no haya sido desconocido por la trabajadora por supuesto que se tendrán que deducirse, otro tipo de manifestación, por cuanto la trabajadora no sabe leer ni escribir, no podemos hacer ningún tipo de reconocimiento sencillamente y nosotros no hemos reconocido ninguna amazadora acá primero no fue una contestación, segundo no forma parte de la litis como tal de este proceso lo que habría que deducir en honor a la justicia y las pruebas que estén allí es cualquier cantidad de anticipo que haya recibido la señora M.F.F. como tal.

Otro punto que esta apelando la empresa, es el día de las vacaciones, ellos señalan que hubo un disfrute, nosotros estamos señalando y de las propias pruebas se evidencia allí que siempre se le pagaron y se le dieron el disfrute de 15 días continuos, luego insisto en lo que estamos señalando nosotros que no son 15 días continuos, porque 15 días hábiles no son iguales a 15 días continuos, 15 días hábiles son iguales a 21 días continuos o 18 días continuos dependiendo de los días hábiles que tenga la señora en su puesto de trabajo si la señora durante toda la relación laboral ha demostrado solamente que disfruto 15 días continuos, entonces por supuesto le deben la diferencia en el primer año, si eran 18 o 19 días, le deben 4 días, en el segundo periodo deberán 5 días, siempre fue y no esta controvertido que fueron 15 días continuos, solamente creo que cuando la empresa comenzó le pago 23 días creo que fue en el 2008 pero de allí para acá siempre pago 15 días, eso no esta controvertido, pero la ciudadana juez no ha debido señalar que no existe esa diferencia, si existe esa diferencia como tal, no creo y es el ultimo punto apelado por la empresa demandada, no creo que una suspensión y mucho menos por una causa no imputable a una juez por una enfermedad que tampoco es imputable tampoco a una trabajadora que la juez vaya a sufrir esa situación en cuanto y tanto vaya a excluir de algún concepto acordado se vaya a excluir por ejemplo los intereses que operarían en este caso, pensamos que la empresa demandada ha debido cumplir su obligación una vez que culmine la relación laboral, de hecho es una exigibilidad inmediata ha debido pagar su obligación de todo lo del proceso que le corresponde a la empresa demandada y no excepcionarse ahora porque se suspendió 4 días, 5 días, causas no imputables al trabajador…

El apoderado judicial señalo las presentes observaciones en cuanto a lo alegado por su parte contraria:

…Nosotros con respecto al punto de la fecha de inicio, sostenemos que estamos recurriendo que la fecha es agosto de 2002, basado en lo que estamos consignando como documento que en su momento fueron emitidos por la propia empresa y que son a su vez sacadas por un contable y la fecha que mantenemos es agosto, con respecto al punto que esta tomando la juez, tiene la potestad de acuerdo al artículo 10, de decidir, definir y esta decidiendo que el punto se resuelve con la fecha de junio de 2002, que fue un documento que nosotros no podemos decir que sea falso porque es emitido por el seguro social, pero nosotros estamos conformes en decir que no estamos de acuerdo con la fecha porque consideramos que la fecha es agosto de 2002 y tenemos perfectamente el derecho de ello, no tenemos porque decir bueno como la juez esta diciendo que es junio de 2002 por un documento, estamos conforme con ello, sobre ese podemos estamos apelando perfectamente sea cual sea la consecuencia de esta apelación, lo que si es seguro es que el documento que hace referencia la juez junio 2002 en nada prueba junio de 2001 que no es algo que consta en el expediente.

En relación al punto siguiente se señala habiéndose demostrado contundentemente, la parte actora no ha demostrado nada que ver con las horas extras porque no consigno absolutamente nada de las horas extras, la parte demandada especifico una hora de entrada y una hora de salida, quien esta en este caso promoviendo el cobro de horas extras tiene que sustentarse en base a alguna cosa y aquí no se presento materialmente nada en función de las horas extras.

En relación a lo que menciono de las primeras 2 intervenciones que tiene que ver con Canares, la parte actora solicito el pago de 39 días y acaba de reconocer en la intervención que ella no es parte de esa convención, cito las palabras que dijo y no lo presento como analogía sino que sencilla y llanamente como una petición directa de 39 días pues no prospera y no prospero sobre ese punto, en cuanto a las vacaciones y bono vacacional esta claro porque lo reconoció la propia trabajadora que ella disfruto de todas las vacaciones que le correspondían tanto el pago en juicio en primera instancia la parte demandada reconoció que en efecto después de 15 días corresponde un día adicional por cada año de antigüedad como lo establecía la ley, en la contabilidad de ese momento aparecían 15 días lineales, nosotros consideramos que en efecto debe ser añadido un día por aquello que no se comp8uto en su momento pero también lo reconocimos sobre es punto, reconocido en primera instancia.

Con relación a la corrección monetaria dice el abogado de la parte actora no corresponde llevar en peso de esas suspensiones a la parte actora tampoco corresponde a la parte demandada y eso esta suficientemente establecido por jurisprudencias que no se puede imputar a las partes en plural, las suspensiones que no sean propiamente causada por las partes, entonces no puede ser castigada la demandada con días adicionales a la tardanza que haya tenido este juicio en llevarse a cabo…

Finalmente el representante judicial de la parte actora expuso lo siguiente al momento de dar el cierre de sus alegatos:

…Sencillamente consideramos que la fecha de ingreso fue el 24/06/2001, existe una enorme contradicción entre la empresa demandada al señalar que es agosto de 2002 y la ciudadana juez en nuestra humilde precisión no debió haber establecido el 24/06/2002 porque sencillamente ya hay una duda sobre el mes de agosto que es la fecha nueva alegada por la empresa demandada y ha debido tomar en cuenta por supuesto la fecha alegada por nosotros, ninguna de las 2 exposiciones del ciudadano abogado demostró esto, mas bien de su propia intervención se demuestra que no apelo del punto de la sentencia, en cuanto por supuesto al tema de las horas extras, insito ya en titulo de resumen considero que ya hay suficiente ilustración para usted ciudadana juez, no se trata de un hecho negativo, no se trata sencillamente de la aplicación del 135, se trata de un hecho nuevo que es distinto, un hecho nuevo alegado por la empresa demandada, señaló una jornada y la especificó y que no aporto nada para demostrar el hecho nuevo que trato de enervar el hecho primariamente alegado fue la empresa demandada y en consecuencia sufrió la consecuencia de no probar el hecho nuevo que alego, la ciudadana juez ha debido entonces acordarnos las horas alegadas en el escrito libelar y al ser esas jornadas hacer un simple computo para establecer cuales son las horas extras que es el exceso de la jornada ordinaria lo cual no se hizo, se limito a 100 horas extras y por supuesto que en la revisión que estamos haciendo, que estamos pidiendo técnicamente solicitamos al tribunal acuerde las horas extras que estamos peticionando como tal, por supuesto y lo acaba de señalar el abogado con respecto a las utilidades existe una diferencia, se acordaron solamente 15 días y ha debido por lo mínimo con todo lo que ya comente primariamente pagarse por lo menos la diferencia de 15 días a 39 días, con respecto a los bonos vacacionales y el doctor no hizo ninguna alusión a esto hay una confesión de la empresa demandada que no se pagaron los bonos vacacionales desde el 2001 hasta el 2007 y han debido ser acordadas, no hay ninguna contradicción en este sentido y dicho sea de paso ninguna de las partes hablamos sobre el salario, no esta controvertido el salario de 2000 Bs. mensuales que fue el ultimo salario devengado por la señora que hoy nos honra con su presencia, con respecto a las vacaciones, en todo caso hay una abierta confesión del apoderado de la empresa demandada que sencillamente si fueron 15 días continuos o lineales como el lo llama, con respecto a la corrección monetaria hubo una confusión del apoderado de la empresa demandada con lo que señalamos de los puntos de revisión por parte de usted ciudadana juez es que no puede acordarse la corrección monetaria de la antigüedad de la fecha de la terminación de la relación laboral sin los demás conceptos que son también deudas de valor de exigibilidad inmediata desde la fecha de la notificación, aquí todos esos conceptos vienen dados por motivo de prestaciones sociales, las vacaciones vencidas del 2001, diferencia de vacaciones, utilidades, los bonos vacacionales no pagados, las horas extraordinarias y la incidencia de todos esos conceptos deben de pagarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir, desde enero del 2010 porque se esta aplicando la consecuencia a la trabajadora de que no pago el preaviso y en consecuencia la antigüedad debe correrse hasta enero de 2010 y de ese monto se le va a deducir los 1000 porque no pago el preaviso ya esa es otra situación…

Finalmente el representante judicial de la parte demandada expuso lo siguiente al momento de dar el cierre de sus alegatos:

…Ya tendrá suficientes elementos la juez de alzada para tomar en cuenta lo que es la fecha y la consecuencia de esta misma, tiene que tomarse en cuenta dentro de la valoración de las pruebas los documentos del cicpc por la parte actora aquellos que no fueron expresamente declarados como provenientes de la propia trabajadora, que la experticia no era susceptible de ser comprobados en algunos casos la huella con lo que tenia que ver con la huella motivo de prueba, ello no desvirtúa el hecho de que haya sido emanado de la trabajadora y aquellos elementos que la juez bien puede haberlos tomado como validos, fuera de este punto nosotros no tenemos mas que añadir…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por la ciudadana M.F.F., quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Que la ciudadana M.F.F. se desempeñaba en el Bodegón de Lenticosa, C.A., como cocinera, indica que laboro para la empresa por mas de 8 años, desde el 24-07-2001 hasta el 18-12-2009, fecha en la que renuncio y a partir de esa fecha comenzó a laborar su preaviso hasta el día 18 de enero del 2010. Señala que desde el 24-07-2001 hasta diciembre del 2007, trabajaba de lunes a sábados en un horario de 6:00am a 6:00pm, laboraba 12 horas al día y 72 horas a la semana; de igual forma señala que desde enero del 2008 trabajo de lunes a viernes en un horario de 6:00am a 5:00pm, laborando 11 horas diarias. Señala que durante la relación de trabajo tuvo los distintos salarios mensuales los cuales son: en el año 2001: Bs.F. 220,00; en el año 2002: Bs.F. 240,00; en el año 2003:Bs.F. 320,00; en el año 2004: Bs.F. 477,77; en el año 2005: Bs.F. 564,84; en el año 2006: Bs.F. 651,78; en el año 2007: Bs.F. 1086,30; en el año 2008: Bs.F. 1.200,00; y por último en el año 2009 fue de Bs. 2.000,00.

Reclama en la presente demanda los siguientes conceptos:

- Prestación de Antigüedad calculada conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 54.157,30.

- Vacaciones de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, la cantidad de Bs.F. 6.438,10.

- Bonos vacacionales de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, la cantidad de 11.509,51.

- Diferencia por días de utilidades pendientes de los ejercicios económicos de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 conforme a la convención colectiva CANARES, la cantidad de Bs.F. 10.449,72.

- Horas extras trabajadas y no canceladas la cantidad de Bs.F. 56.417,70.

- Incidencia que se causa por la falta de pago de de las horas extras sobre las vacaciones de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010 y sobre las utilidades de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

- Indexación por la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades que se adeudan.

- Los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se generaron por la negativa de la empresa demandada en cancelar las prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

- Las costas y costos incluyendo los honorarios profesionales que ocasiones el presente juicio de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último señala que la presente demanda se estima en la cantidad de Bs.F. 138.618,51; y solicita a este Tribunal que se declare la presente demanda con lugar en la sentencia definitiva…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha seis (06) de diciembre de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado León Campos, quien consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…En primer lugar acepta como cierto lo siguientes hechos: que la demandante presto servicios para la empresa como cocinera. Los salarios señalados en el escrito libelar. Que la empresa permitía el disfrute de 15 días de vacaciones y que le pagaba 15 días por dicho concepto, que disfruto las vacaciones sin excepción. Que el 01 de agosto del 2003 cuando cumplió la trabajadora su primer año de servicio hasta el año 2007 el patrono omitió el pago del bono vacacional en los términos expresados en la Ley Orgánica del Trabajo, que para los años 2008 y 2009 dio cabal cumplimento del pago indicado.

Luego pasa negar y rechazar los siguientes hechos: que la demandante comenzó a prestar sus labores a partir de la fecha que indicada en el libelo, ya que lo cierto es que inicio la prestación de su servicio dentro de la empresa a partir del 11 de agosto del año 2002 y presento su renuncia el 18 de enero del año 2010, por lo tanto trabajó un periodo de 7 años, 5 meses y 7 días. Niega y rechaza que la trabajadora laborara horas extras y el horario señalado en el libelo, pues lo cierto es que laboraba de 6:00am a 12:00m y de 1:00pm a 3:00pm, con una hora para almorzar y descansar. Niega que la demandante devengara un salario en el año 2001 por cuanto es inexistente, ya que para esa fecha la demandante no laboraba en la empresa; niega y rechaza que el periodo otorgado para vacaciones fuesen de días continuos ya que fueron de días hábiles, en razón de 15 días el primer año con un día extra a partir del año siguiente. Indica que desde el año 2003 al hasta el año 2007 el patrono cancelo los 15 días adicionales por concepto de vacaciones, señala que a partir del año 2008 y 2009 cancelo los días adicionales por concepto de vacaciones tal como lo prescribe la Ley en concordancia con los días de disfrutes.

Niega y rechaza que la empresa le adeude a la demandante diferencia de algún tipo por concepto de utilidades, por cuanto como bien lo indica siempre le fue calculado conforme a la Ley, señala que la empresa se dedica a actividades comerciales propias de una fuente de soda por lo tanto no esta vinculada ni bajo la aplicación expresa de convención colectiva alguna. Niega y rechaza que la demandante trabajara el preaviso y debe en consecuencia descontársele en los términos que expresa la Ley, pues lo cierto es que al ser ubicada el 17 de enero del 2010 trabajando en otro negocio, se presentó el día siguiente en la sede de la demandada y presento su renuncia, reconociendo tal omisión de su parte. Señala que la trabajadora no se presentaba a su puesto desde la recepción de sus prestaciones de 2009, de manera que tales días transcurridos no fueron efectivamente trabajados. A eso añadimos que como era su práctica habitual, había recibido en 2009, un préstamo de dinero a ser descontado de los pagos de fin de año de 2010, por el monto de Bs. 1.000,00 y así mismo se llevo como préstamo, para trabajar por su cuenta en navidad de 2009 en su casa una máquina de amasar para hacer pan tasada en su momento en Bs. 4.500,00 o Bs. 5.000,00.

Niega que haya habido gestión infructuosa de tono amigable en el presente asunto pues la verdad que no se ha presentado la demandada a solicitar lo que aquí se indica desde la fecha de su renuncia; niega que se deba calcular pago alguno por concepto de antigüedad, niega que se deba calcular pago alguno por concepto de vacaciones y bonos vacacionales en los términos a que hace referencia; niega que se deba calcular pago alguno por concepto de utilidades en los términos a que hace referencia; niega y rechaza que deba calcularse pago por concepto de horas extras y en el supuesto que tal hubiera sido el caso que reiteramos que no ha tenido lugar en la relación laboral ya que la trabajadora no laboro horas extras. Por último solicita que la presente demanda se declare sin lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley y que se condene en costa a la demandante…

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan las partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documental cursante al folio cuarenta y ocho (48) del expediente, observa esta alzada que es relativa a copia fotostática, forma 14-02, registro de asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual se encuentra suscrita por ambas partes, de la misma se desprende el nombre de la empresa demandada (El Bodegón de Lentiscosa, C.A), los datos de identificación de la actora, fecha de ingreso (24-06-2002), el salario semanal (Bs. 141.874,00), y cargo desempeñado, otorgándosele valor probatorio. Así se establece.

Documental cursante al folio cuarenta y nueve (49) del expediente, inherente a copia fotostática de planilla de liquidación de la ciudadana M.F. emitida por El Bodegón de Lentiscosa, C.A, suscrita por la ciudadana M.F., esta alzada la valora y de la misma se evidencian los datos de identificación de la demandante, salario diario a razón de Bs. 66,67, salario básico mensual a razón de Bs. 2.000,00, fecha de cálculo (01-01-2009 al 31-12-2009), las asignaciones canceladas (antigüedad año 2009, antigüedad Adicional, antigüedad Despido, vacaciones fraccionadas año 2009, vacaciones adicional, días inhábiles, bono vacacional, bono vacacional adicional, preaviso, preaviso adicional, intereses sobre prestaciones sociales y utilidades año 2009), las deducciones realizadas (préstamo adelanto de prestaciones 22-12-2008 y 19-11-2009) y por último el monto neto a cancelar. Así se establece.

Documental cursante al folio cincuenta (50) del expediente, relativa a la hoja de calculo, la cual no se el otorga valor probatorio, conforme al principio de alteridad de la prueba.

Testimoniales:

Al respecto observa esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que los testigos promovidos por la parte actora, no comparecieron a rendir sus declaraciones, motivo por el cual esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Prueba de Exhibición:

La parte actora solicito que la demandada exhibiera en original el Registro de Horas extras. La representación judicial de la empresa demandada en la audiencia oral de juicio no realizo la exhibición solicitada. Esta Juzgadora señala que no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo debido a que la actora no cumplió con los requisitos establecidos en la norma antes señalada, siendo que no indico con precisión el contenido del documento solicitado. Así se establece.

Prueba de Informes:

Dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, se observa que las resultas de esta prueba no cursa en autos, así mismo tal como fue establecido por juicio la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio desistió de la misma; en consecuencia, esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Prueba de Informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se observa que las resultas cursan desde el folio ciento treinta (130) hasta el folio 133 del expediente, esta alzada les confiere valor probatorio de las mismas se evidencian que la actora aparece como asegurada por la empresa El Bodegón de Lentiscosa, C.A., con el estatus de activo, con fecha de ingreso el 02-01-2004 y que tiene 895 semanas cotizadas. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales cursantes en los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) del expediente, inherentes a origina de la planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por la parte actora en fecha 31-12-2002 emitida por El bodegón de Lentiscosa, C.A., esta alzada le otorga valor probatorio de la misma se desprenden los datos de identificación de la demandante, salario mensual, salario semanal, salario diario, el periodo a liquidar (11-08-2002 al 31-12-2002), las asignaciones canceladas (indemnización de conformidad con el artículo 108, diferencia parágrafo primero artículo 108 utilidades artículo 174-175 vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones), las deducciones (prestamos del 29-10-2002 y del 16-12-2002, vale al 16-12-2002) y por último el monto total a cancelar. Así se establece.

Documental cursante al folio setenta y cuatro (74) del expediente, observa esta juzgadora que a dicha documental no se le realizó observaciones, por lo que se le concede valor probatorio, la misma es relativa a original de planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por la ciudadana M.F. el día 15-12-2007 emitida por El bodegón de Lentiscosa, C.A., de la misma se desprende los datos de identificación de la demandante, el salario mensual, el salario semanal, el salario diario, el periodo a liquidar (01-01-2007 al 31-12-2007), las asignaciones canceladas (indemnización artículo 108, diferencia parágrafo primero artículo 108, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones), por último se desprende el monto total a cancelar. Así se establece.

Documental cursantes a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78) del expediente, observa esta juzgadora que a dichas documentales no se le realizaron observaciones, por lo que se les concede valor probatorio, las mismas son inherentes a original de recibos de fecha 06-12-2007 y 15 de diciembre (sin especificar el año) suscritos por la parte actora, de las mismas se desprende el pago de un adelanto de las utilidades correspondientes al año 2007, asimismo se desprende el pago por concepto de utilidades. Así se establece.

Documental cursante al folio ochenta (80) del expediente, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia copia de solicitud de calculo de prestaciones sociales realizado por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se desprende el cálculo realizado por el órgano administrativo a la ciudadana M.F., parte actora en el presente asunto. Así se establece.

Documental cursante al folio ochenta y uno (81) del expediente, copia, relación de pago de prestaciones sociales a nombre de la ciudadana M.F.., de la misma se desprende los pagos realizados a la demandante con su respectiva fecha. A dicha documental no se le otorga valor probatorio en atención al principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

Documental cursantes a los folios ochenta y dos (82) y ochenta y tres (83) del expediente, observa esta juzgadora que a dichas documentales no se le realizaron observaciones, por lo que se les concede valor probatorio, las mismas son inherentes a original de planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por la ciudadana M.F. emitida por El Bodegón de Lestincosa, C.A., con su correspondiente hoja de calculo, donde se desprende los datos de identificación de la demandante, salario mensual, salario diario, periodo a liquidar (01-01-2008 al 31-12-2008), asignaciones canceladas (fideicomiso acumulado, antigüedad artículo 108, diferencia parágrafo primero artículo 108, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones), las deducciones realizadas (prestamos 15-12-2007, 25-06-2008 y 16-09-2008), por último se desprende el monto total a cancelar. Así se establece.

Documental cursante al folio ochenta y cuatro (84) del expediente, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia original de solicitud de adelanto de utilidades correspondientes al año 2008 y pago de la liquidación de 2007, elaborada y suscrita por la ciudadana parte actora dirigida a El Bodegón de Lentiscosa, C.A. Así se establece.

Documental cursantes a los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86) y desde el folio ochenta y ocho (88) al noventa y uno (91) del expediente, observa esta juzgadora que a dichas documentales no se le realizaron observaciones, por lo que se les concede valor probatorio, las mismas son inherentes a original de recibos de fecha 25-06-2008, 16-09-2008, 22-12-2008, 19-11-2009 y 24-12-2009, elaborados por la empresa El Bodegón de Lentiscosa, C.A y suscritos por la ciudadana M.F., de las mismas se desprenden los préstamos que le hizo la empresa a la demandante sobre las utilidades 2008 y 2009, las vacaciones 2008 y adelanto de prestaciones sociales 2010. Así se establece.

Documental cursante al folio noventa y dos (92) del expediente, esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia original de carta de renuncia elaborada y suscrita por la ciudadana M.F. en fecha 18 de enero de 2010, evidenciándose la manifestación de voluntad de la demandante de renunciar a la empresa demandada. Así se establece.

Documental cursante al folio noventa y tres (93) del expediente, esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia original de cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales elaborada por la Inspectoría del Trabajo en el Norte de Caracas a nombre de la ciudadana M.F. el 20-01-2010. Así se establece.

Documental cursantes a los folios noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95) del expediente, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales elaborada por El bodegón de Lentiscosa, C.A., a la ciudadana M.F. y relación de pagos de prestaciones sociales, evidenciándose el periodo a liquidar (11-08-2002 al 31-12-2009), el salario básico mensual (Bs. 2.000,00), salario diario (Bs. 66,67), las asignaciones que le corresponde (vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, antigüedad, utilidades, utilidades fraccionadas e intereses) y el monto neto a cancelar. Asimismo se desprende los pagos con conceptos de vacaciones y prestaciones sociales que se le otorgaron a la ciudadana M.F. desde el 31-12-2002 al 31-12-2007. A dichas documentales no se les otorgan valor probatorio en atención al Principio de alteridad de la prueba, siendo que la misma no es oponible a la parte actora. Así se establece.

Documental cursante a los folios noventa y seis (96) y noventa y siete (97) del expediente, esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia copia fotostática, licencia de industria y comercio de El Bodegón de Lentiscosa, C.A emitida por la Alcaldía de Chacao y solicitud N° 10-002192, de las mismas se desprende la actividad de comercio de El Bodegón de Lentiscosa, C.A., (abasto, supermercado y automercado, detal de bebidas alcohólicas, areperas, luncherías, heladerías, fuentes de soda, preparación y venta de comidas rápidas, funcionamiento en horario diurno), que la empresa se desenvuelve como fuente de soda. Así se establece.

Respecto de la experticia dactiloscópica efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C), dicha prueba cursa desde el folio ciento setenta y ocho (178) al ciento setenta y nueve (179) del expediente (cuyos anexos cursan del folio 180 al 204); observa este Juzgado que aun y cuando el experto no acudió a la audiencia a ratificar la misma, visto que las partes aceptaron el contenido de está, y siendo que dicha experticia es emanada de un organismo público, a la misma se le otorga valor probatorio. En tal sentido pasa analizar el resultado en los siguientes términos, arrojando la experticia las siguientes conclusiones:

1-. Que las documentales marcadas con los números 71, 72, 76, 79 y 75 del expediente AP21-L-2010-004857, (los cuales cursan actualmente desde el folio ciento ochenta y tres (183) hasta el folio ciento ochenta y siete (187)), coincidieron en sus puntos característicos individualizante con la documental marcada con el número 87 que cursa actualmente al folio ciento ochenta y dos (182) del expediente.

  1. - Que las documentales marcadas con los números 55 al 64, 68, 66, 67, 68, 69, 71 y 73 del expediente AP21-L-2010-004857, que cursan actualmente desde el folio ciento ochenta y ocho (188) hasta el folio doscientos cuatro (204) del presente expediente, no reunieron las condiciones necesarias para establecer identidad, por cuanto carecen de nitidez y puntos característicos individualizantes.

Señalado lo anterior pasa esta Juzgadora a analizar las documentales coincidentes con el documento indubitado, es decir las cursantes actualmente desde el folio folio ciento ochenta y tres (183) hasta el folio ciento ochenta y siete (187), y la documental indubitada cursante al folio ciento ochenta y dos.

Al folio 182, cursa planilla de liquidación correspondiente al año 2009, del cual se evidencia el pago de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, a dicha documental se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 183, cursa recibo de préstamo, de fecha 26 de agosto de 2006, debidamente suscrito por la parte actora, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 184 y 186, cursa relación de prestamos otorgados a la accionante, debidamente suscrito por la parte actora, en tal sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 185, cursa solicitud de pago de prestaciones sociales de fecha 15 de diciembre de 2007, suscrita por la parte actora, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 187, cursa liquidación de vacaciones y bono vacacional de fecha 25 de julio de 2006, debidamente suscrita por la parte actora, en tal sentido se el otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Juzgadora se permite, previó a emitir el presente fallo, hacer las siguientes consideraciones:

1).- DISPARIDAD DE LA FECHA DE INGRESO DE LA PARTE ACTORA- CIUDADANA M.F.F.:

Establece la representación judicial de la parte actora que la fecha de ingreso de la ex trabajadora corresponde al día 24/07/2001, a lo cual la defensa de la demandada es indicar que la prestación del servicio se inició el día 11/08/2002, así tenemos que la sentencia recurrida sobre este aspecto resolvió lo siguiente:

…Con respecto a la fecha de inicio de la relación laboral observa esta Juzgadora que la parte actora indica en su escrito libelar que la relación de trabajo inicio el 24-07-2001, asimismo observa que la demandada alego que la relación de trabajo inicio el 11-08-2002, correspondiéndole a la parte demandada la carga de probar sus alegatos, se evidencia del acervo probatorio, específicamente de la documental cursante al folio 48 contentiva de la forma 14-02, registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que la ciudadana M.F. ingreso a prestar sus servicios en El Bodegón de Lentiscosa, C.A., el día 24 de junio de 2002, en tal sentido, se tiene como fecha de inicio de la relación laboral la señala en dicha documental. Así se establece.-…

Al respecto, esta alzada a los fines de resolver el presente punto de apelación se permite precisar lo siguiente:

Se observa del folio 130 y siguiente del expediente la prueba de informes recibida del IVSS de cuyas resultas se lee textual como fecha de ingreso 02/01/2004, a lo cual la Juez de Juicio precisó al momento de su valoración:

…Informe dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las resultas de esta prueba cursan desde el folio ciento treinta (130) al folio 133 del expediente, de la prueba se desprende lo siguiente: que la ciudadana M.F. aparece como asegurada por la empresa El Bodegón de Lentiscosa, C.A., con el estatus de activo, con fecha de ingreso el 02-01-2004 y que tiene 895 semanas cotizadas. A dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-…

Así las cosas, esta sentenciadora de alzada se percata de la existencia debidamente analizada también por la juez de instancia de la forma 14-02 promovida por la parte actora cursante al folio 48 del expediente de cuyo contenido se desprende el señalamiento presunto de la empresa demandada al declarar como fecha de ingreso el día 24/06/2002, instrumental esta que no fue atacada por la parte demandada pero que esta alzada a la vez del Principio de Valoración de las Pruebas por Sana Critica y en forma conjunta con la instrumental contentiva de la prueba de informe es claramente evidenciable la existencia de una contradicción entre ambas afirmaciones sobre la fecha de ingreso. Más aun cuando de los sellos húmedos que reposan sobre el texto del documento del folio 48, se observa que dicha declaración del registro de asegurados corresponde al mes de septiembre de 2007 y entra en franca contradicción con la respuesta dada por el IVSS al Juez a quo que corre al folio 131 por lo que esta alzada al hacer la interpretación a la luz de los Principios Fundamentales del Derecho Laboral desecha dichas instrumentales por no otorgar precisión ni certeza al hecho controvertido a la fecha de ingreso, debiéndose a.d.p.d.l. controversia bajo los limites de la controversia planteada entre las partes, es decir, la determinación de la carga probatoria, en cuanto al hecho nuevo alegado por la parte demandada para contradecir lo reseñado en el libelo. Así se establece.-

Así las cosas tenemos, queda claro que la parte demandada tenía la carga de demostrar cual era la fecha real de ingreso, bajo su argumento del hecho nuevo de defensa, y al efectuar el análisis de las documentales aportadas por ambas partes, tanto las que fueron objeto de ataque y sometidas al cotejo, como las aportadas por la propia parte actora, que evidentemente al analizar los documentos que quedaron evidentemente reconocidos tenemos folio 187 y 188 que son relación de prestamos y liquidación y pagos de vacaciones del 2006 en el 188, observamos ahí que se declara en esos documentos que quedó reconocido por la dactiloscopia y además la validez que le dio la Juez de Juicio que no fue motivo de ataque ante este Tribunal de alzada de la valoración o no de la experticia, tenemos que la fecha de ingreso en el documento en conjunto, se indica ahí expresamente el 11 de agosto del 2002, tanto en el marcado E que corre al folio 188 como el marcado F que corre al folio 187, fecha de ingreso 11 de agosto del 2002, si nos vamos a los documentos que cursan al expediente que no fueron atacados por la parte actora, que cursan consignados por la parte demandada tenemos marcado A folio 53, folio 54 marcado A, marcado F folio 74, porque hay unos documentos excluidos desde el folio 55 al 73, que son la experticia, el marcado al folio 82 y todos y cada uno de esos documento que quedaron reconocidos por la parte actora que no fueron motivo de ataque ni de tacha en el procedimiento de control y contradicción de la prueba documental, observamos que de dicho documento del análisis en conjunto por principio de sana critica, la fecha de ingreso que se alega ahí y que queda plenamente demostrada por las documentales reconocidas es el 11 de agosto de 2002, quedando evidenciado que la parte demandada cumplió con su carga de demostrar la fecha alegada de ingreso de la trabajadora.

En consecuencia, del análisis probatorio efectuado por esta Juez de Alzada, se observa que de las documentales cursantes a los folio 53, 54, 74, 82, 83, así como las cursantes de los folios 187 y 188 quedó plenamente demostrado el argumento de defensa en cuanto al hecho nuevo alegado por la parte demandada relativo a la fecha real de ingreso de la parte actora a prestar servicios en la empresa el Bodegón Lentiscosa, C.A.; en consecuencia se declara la improcedencia de la apelación de la parte actora en cuanto a la fecha de ingreso de la ex trabajadora a prestar servicios, quedando establecido que a todos los efectos legales en el presente juicio se tendrá como fecha cierta de inicio de la relación laboral el 11/08/2002. Así se decide.-

2).- Segundo punto de la apelación lo vamos a calificar como en cuanto a la jornada, ese punto también hay una apelación conjunta, es decir la parte demandada recurre en cuanto a la no demostración de las horas extras que alego la demanda, no existía demostración en autos por parte de la actora al haber alegado un exceso según la defensa de la demandada.

Observamos lo siguiente, reseña la parte actora recurrente que la demandada en su contestación de la demanda establece como hecho nuevo de defensa, como se expresa textualmente de la contestación de la demanda, capitulo II: “…niego y rechazo que la prenombrada trabajadora laborase horas extras, tal como lo índica en su escrito libelar, pues es lo cierto que laboraba de 6:00 am a 12:00 m, para continuación disponer de una hora para almorzar y descansar, y finalmente realizar de 1:00 pm a 3:00 pm las labores de limpieza correspondientes, de su área de trabajo...”; el cual al a.e.c. con el punto de apelación de la parte demandada en cuanto a que no existe prueba tenemos que la parte demandada continua negando el aspecto de las horas extras de la siguiente forma: “…Niego y rechazo que en modo alguno deba ser cancelado a la trabajadora pago por concepto de horas extras, pues la verdad que no tuvo lugar tal trabajo de horas extras, y en el supuesto que tal hubiera sido el caso, que reiteramos que no ha tenido lugar en la relación laboral en dichos términos, permite la Ley y reconoce el pago de hasta cien (100) horas extras anuales a favor del trabajador, que, una vez más insistimos, no laboró la trabajadora…. ”. En base a lo cual solo queda establecer si la demandada logro demostrar el hecho nuevo también de defensa que era establecer una jornada distinta a la alegada en el libelo de demanda por la parte actora.

Tenemos entonces, que sobre el punto de apelación bajo análisis, puede concordarse efectivamente el primer punto de apelación de la demandada, por cuanto ambos se centran sobre el concepto de horas extras, y cuyo argumento principal esta en la determinación para ambas partes de la correcta determinación de la carga probatoria. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, procede esta alzada, bajo los limites de la controversia entre lo alegado y probado en autos que como bien lo reseño la parte actora recurrente y fue igualmente trascrito ut supra, la parte demandada centro su defensa principal sobre la jornada en los limites de 6:00 am a 12:00 m con una hora de almuerzo y descanso, continuando de 1:00 pm a 3:00 pm; aunado al penúltimo párrafo en el que niega el derecho al cobro de la ex trabajadora al concepto de horas extras, argumentando que en todo caso de darse la procedencia de las mismas solo reconocería hasta 100 horas anuales a favor de la trabajadora como limite máximo previsto en la Ley.

De la simple revisión de las actas del expediente es a todas luces simple y sencillo determinar como bien lo preciso la Juez a quo que de conformidad con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece “…determinado con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos o cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…”; en concordancia con el artículo 72 de la misma Ley donde precisa “…la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…”.

Al aplicar dichas disposiciones para el correcto establecimiento de la carga probatoria, debemos establecer con plena convicción que la jornada alegada por la parte demandada no fue debidamente demostrada en el decurso del proceso, lo que forzosamente hace que esta Juzgadora deje establecido por consecuencia jurídica como cierta la jornada establecida por la parte actora de 6:00 am a 6:00 pm, de lunes a sábado desde el inicio de la relación laboral (11-08-2002 hasta diciembre de 2007), y desde enero del 2008 hasta la culminación de la relación laboral de 6:00 am a 5:00 pm, de lunes a viernes. Así se establece.

Ahora bien, bajo la anterior determinación queda por resolver el punto de apelación de ambas partes sobre la aplicación del límite máximo o no del número de horas anuales previstas en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento histórico de los hechos.

Partiendo de que estamos en presencia de una determinación de un hecho nuevo que no fue demostrado por la demandada, quedando establecido, que la jornada alegada por la parte actora será la efectivamente laborada, lo que evidentemente genera el reconocimiento del trabajo en horas extras porque la jornada se extiende al limite legal así fue suscrito por el juez de juicio quien lo único que hizo fue delimitar que se establecerían las horas extras a 100 horas anuales, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal no comparte el criterio reseñado por la Juez de Instancia, por cuanto efectivamente no solamente existe ese reconocimiento por parte de la demandada por la consecuencia jurídica de la no demostración de la jornada alegada sino que seria en todo caso desfavorecer la condición de la trabajadora quien a criterio de esta alzada como ha sido reseñado en otros casos, laboro en una jornada extraordinaria, que si bien es cierto el 207 ejusdem, establece un límite máximo, no menos cierto de la propia Ley Orgánica del Trabajo establece su principio de favor y en caso de que exista una desmejora por parte del trabajador evidentemente deberá ser reconocida a su favor porque no puede ser imputable a la parte actora y en desmejora de su condición el pago en desventaja de una jornada que fue cumplida y además reconocida, por la propia demandada, quien en una pretendida defensa subsidiaria y negada en forma genérica la jornada efectiva y no demostrado su alegato, reseña que en todo caso solo se le debe cancelar el limite de ley, ya que como se precisó en el dispositivo oral, la propia parte demandada en el cúmulo de documentos, trajo el marcado al folio 64, que sin bien están desechados por la propia impugnación de la parte actora, no menos cierto reconocen la existencia del pago y trabajo en horas extras, lo cual generaría entonces una gran desventaja a la trabajadora, y a los fines de ilustrar para tomar una decisión lo mas equitativa posible a la luz de los principios fundamentales del derecho laboral, observa esta alzada que existen supuestos, tenemos un documento que es el numero 64, la expediente dactiloscópica señalo que con relación a ese instrumento no se podía establecer la identidad, acatado por la actora, y del cual sorprende a esta alzada por cuanto siendo la defensa de la demandada que no existe labor en horas extras, consigna ese instrumento, que evidentemente si se hubiese observado la existencia y labor de horas extras, para diciembre de 2004 se evidenciaba que la parte demandada reconoce esa labor a la actora, por lo que el argumento de la demandada relativo a que nunca se hizo trabajo en horas extras se desvirtúa por falsedad de defensa, lo que a la convicción de esta alzada, limitar el numero de horas extras a las 100 delimitadas por el Art. 207 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente como momento histórico, generaría una desventaja de la trabajadora cuando efectivamente observa este Tribunal que lo que hubo fue una falsedad de los hechos porque la parte demandada bajo el argumento de querer reconocer un límite legal acepta que en todo caso de no quedar demostrada una jornada que no trajo ni siquiera vestigios de demostración porque no hay ningún elemento en el expediente que trajera prueba de que la jornada era distinta de la alegada por la parte actora, evidentemente procurar que bajo la aplicación literaria del artículo 207 se le reconozca hasta 100 horas anuales cuando la trabajadora se observa de la jornada alegada que ha da por demostrado que trabajo muchos mas de las 100 horas anuales, por lo que este Tribunal considera que deben cancelarse en base a lo alegado y tenido en el libelo de demanda por la parte actora, en consecuencia ese punto de la apelación de la parte actora se declararía con lugar. ASI SE DECIDE.-

3).- Seguidamente como tercer punto único de la parte actora que es lo relativo a las utilidades, con argumentos de defensa y observaciones de la parte demandada, con relación al punto de utilidades en el libelo de demanda se precisó en el folio 12 del libelo de demanda del primer párrafo, observamos entonces que como bien lo reseño la juez de instancia y así se observa de las actas del expediente la defensa de la demandada es que no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo aprobada mediante reunión normativa laboral suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), la Federación Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y Estado Miranda (FUT), el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y el Sindicato Único de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (SUTRABARES), la Juez de Juicio hizo el análisis en la forma siguiente:

…Con respecto a la diferencia por días de utilidades pendientes de los ejercicios económicos de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 conforme a la convención colectiva CANARES, esta Juzgadora observa que la actora alega se genero una diferencia en el pago sobre este concepto dado que la empresa debía pagarlo conforme a la Convención Colectiva de CANARES, de igual forma observa que la demandada indica que dicha convención colectiva no le aplicable por cuanto no la ha suscrito ni pertenece al ramo que rige la convención colectiva. A este respecto debe señalar esta Juzgadora que para ser aplicada la Convención Colectiva antes referida resulta imperativo que la demandada sea parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), o que exista una Resolución en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, y ninguno de estos dos supuestos ocurrieron en el presente caso, por lo que mal puede disponerse su aplicación en el nexo laboral que existió entre la demandante y la demandada, por lo que la diferencia reclamada se declara improcedente…

En este supuesto de hecho como ha sido reiterado por este Tribunal de alzada en el caso de la aplicación de la Convención Colectiva antes referida resulta imperativo que la demandada sea parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares) se observa que la parte que alegue la existencia o el beneficio de esa Convención Colectiva debe demostrar que abarca a la parte demandada, ya que en el supuesto como en el presente caso la parte demandada negó absolutamente ser suscritora de dicha convención y la parte actora no logró demostrar en el expediente la suscripción de la misma por la demandada, o en un caso como este de una Convención Colectiva por rama de actividad, se observa que no existe un Decreto por parte del Ejecutivo Nacional, en los términos previstos en el artículo 556 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento históricos de los hechos, que declare su extensión obligatoria, por lo que no es aplicable al caso que nos ocupa. Por lo cual debe declararse improcedente ese punto de la apelación, confirmado la sentencia de instancia en cuanto a la diferencia por utilidades. ASI SE DECIDE.-

4).- Finalmente como último punto de la apelación de la parte demandada lo relativo a las Vacaciones; tenemos dos aspectos fundamentales:

Observa esta alzada que la sentenciadora de instancia no logró delimitar el aspecto fundamental en relación a las vacaciones, siendo que tenemos el conocimiento pleno por la apelación conjunta me detengo en ese aspecto y entro a decidir conforme a lo alegado y probado por las partes en el proceso, a lo cual esta juzgadora observa al vuelto del folio uno indica textualmente “…En lo referente a mis vacaciones tenemos que mi ex -patrono solamente me permitía el disfrute de 15 días continuos y me pagaba 15 días continuos, en virtud de lo cual me adeuda diferencias de vacaciones de los periodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, y 2007-2008, ya que 2008-2009 me pagó 13 días…”

La parte demandada en su contestación de la demanda, por el contrario reseño que efectivamente la parte disfrutaba las vacaciones siempre sobre 15 días anuales, pero niega que el disfrute fuese sobre la base de días continuos sino hábiles, y acepta la diferencia de los días adiciones por cada año subsiguiente de servicio, tal como lo precisó en la contestación de la demanda en el capitulo 4 al folio 100.

Observamos entonces primero la parte demandada acepta de que a la parte actora hasta el 2007, se le pago siempre 15 días cuando lo correcto era que se le pagara un día adicional, es decir a partir del periodo 2003-2004, debía comenzarse a pagar 16 días, tomando en cuenta la modificación del día de la fecha de ingreso, y se le dieron y pagaron 15 días y la parte demandada acepta igualmente que 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 también existen unos días, por lo que de la sumatoria hasta el 2007, tenemos 10 días de salario que se le adeudan a la trabajadora, en cuanto al día adicional por año que no fue incorporado en el disfrute de las vacaciones.

Por otra parte se evidencia que la parte demandada alega que todos los periodos fueron disfrutados 15 días hábiles y no continuos, se observa que para el periodo de disfrute que se cumple en agosto de 2006 que seria 2005-2006, haciendo una revisión tenemos que en la documental marcada E, observamos que dice el periodo vacacional del 14 de agosto de 2006 al 3 de septiembre de 2006, reintegrándose el 04 de septiembre de 2006, observamos que entonces que esos 15 días que la actora alega que fueron continuos de este instrumento porque el resto que podrían haber demostrado esto fueron motivos de tacha, lo cual evidentemente quedan desechados del proceso, el Tribunal no los puede tomar en consideración pero siendo que nos delimitamos a establecer la veracidad o no de alguna manera de error en el disfrute, como hecho imputable a la demandada según lo dicho en el libelo de demanda, si hacemos este computo del 14 de agosto del 2006 al 03 de septiembre, observamos que el 03 de septiembre inclusive, correspondía a un día domingo, y si lo sacamos por días hábiles, observamos que del 14 de agosto inclusive al 3 de septiembre inclusive, los 15 días hábiles no continuos vencían el primero de septiembre de 2006 según el calendario y la revisión efectuada por este Tribunal por la sana critica y pro de la revisión exhaustiva de las actas del expediente, se observa de ese simple computó que la parte actora disfruto de las vacaciones en forma de días hábiles y no en días continuos como fue alegado a los efectos de que se le otorgara los días no disfrutados para ser canelados por diferencia en el disfrute de las vacaciones, por lo que este Tribunal considera que ese aspecto queda desechado por cuanto de las actas del expediente, se observa que ese argumento de ese instrumental resultaría falso en cuanto al análisis realizado del computo que hicimos observamos que correspondía a días hábiles, inclusive comenzaba a prestar servicio desde el día 4 de septiembre que correspondía al día hábil siguiente del vencimiento de los 15, en consecuencia este Tribunal, a declararía improcedente este aspecto de los días continuos con diferencial a días hábiles. ASI SE ESTABLECE

En consecuencia debe esta alzada dejar expresa constancia que hay el reconocimiento de la parte actora del pago de las vacaciones y del disfrute solamente existiendo la controversia en cuanto a la forma del disfrute si fueron continuos o hábiles, lo cual ya se resolvió con el punto anterior y a que lo establecido por la parte demandada en la contestación, en cuanto a que siempre pago 15 días de vacaciones, cuando lo correcto era que tenia que haber incorporado un día adicional por año, lo cual estamos ordenando cancelar que seria una diferencia total hasta el 2007 de 10 días hábiles, calculados a razón del ultimo salario normal de la trabajadora de Bs. 2000,oo, el cual nos arroja la cantidad a ser cancelada de Bs. 666,66, por concepto de días adiciones de vacaciones. ASI SE DECIDE.

En consecuencia se modifica este aspecto de la sentencia, relativa a la falta de pago de vacaciones y bonos vacacionales correspondiente, porque evidentemente la propia parte actora había aceptado y reconocido el pago de las vacaciones, manos la forma de pago y la forma de disfrute, en consecuencia ese punto de la apelación sería parcial en relación a este numero de días que vamos a ordenar cancelar, revocando la sentencia y habiendo un llamado de atención a la Juez de Juicio en cuanto a que no logro determinar correctamente cual era la controversia en el concepto de vacaciones.

Como último punto de la apelación de la parte demandada lo relativo a las suspensiones del curso del proceso, a los efectos de la indexación por los períodos que ha su entender, no son imputables a ninguna de las partes según lo reseñado por la parte demandada.

Observamos que en el presente caso tenemos un supuesto de hecho, efectivamente como lo reseño la parte demandada, la juez de instancia Dra. M.I.S., permanece de reposo médico, y la comenzó a suplir en fecha 01 de agosto de 2012 la abogada F.L., juez Temporal, se observa la paralización de la causa desde la ultima fecha de la reprogramación de la audiencia el 17 de febrero de 2012, hasta la fecha del abocamiento y notificación y fijación de la continuación de la causa en fecha 09 de agosto de 2012, ese período se tendrá como suspensión no imputable a ninguna de las partes como suspensión del curso de la causa y el cual deberá ser excluido del lapso para el calculo de la indexación judicial y los intereses de mora. En los términos planteados por la parte demandada. Declarándose procedente este aspecto de la apelación. ASI SE ESTABLECE.-

Queda establecido como preciso instancia que los salarios alegados por la parte actora en su escrito libelar, asimismo quedó reconocido los siguientes salarios: en el año 2002 la cantidad de Bs.F. 240,00; en el año 2003 la cantidad de Bs.F. 320,00; en el año 2004 la cantidad de Bs.F. 477,77; en el año 2005 la cantidad de Bs.F. 564,84; en el año 2006 la cantidad de Bs.F. 651,78; en el año 2007 la cantidad de Bs.F. 1086,30; en el año 2008 la cantidad de Bs.F. 1.200,00; y que el último salario mensual fue de Bs. 2.000,00. Así se establece.-

Prestación de Antigüedad, sobre este punto esta Juzgadora determina que la carga de la prueba recae en la demandada, ya que es ella quien debe demostrar que ha cumplido de manera efectiva con el pago de dicho concepto. Ahora de un análisis del acervo probatorio, se evidencia a los folios números 53, 74, 82, 91 y 182 del expediente, que la empresa El Bodegón de Lentiscosa, C.A., realizo pagos por este concepto, correspondiente a los años 2002, 2007, 2008, 2009 y adelanto del 2010 (el cual no se generó en virtud que la prestación de servicios culmino el 18 de enero de 2010), observando que existe a favor de la accionante una diferencia en el pago de dicho concepto por los años 2003, 2004, 2005, 2006, en tal sentido, se ordena una experticia complementaria al fallo a los fines de que el experto contable, calcule el monto total que le corresponda a la accionante por dicho concepto durante toda la relación laboral, aplicando el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo tomando como base el salario integral devengado por la accionante en el mes respectivo en que se causó el derecho, incorporándose las horas extras accionadas en base al libelo de demanda, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades, debiendo el experto deducir del monto total las cantidades que por este concepto fueron pagadas según se desprende de las documentales cursantes al folios 53, 74, 82, 91 y 182 del presente expediente. Asimismo se condena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c”, el cual deberá igualmente ser calculado por el experto contable. Así se establece.-

Con respecto a las vacaciones y los bonos vacacionales, se condena en base a la diferencia por concepto de vacaciones solo diez días adiciones adeudados tal como se indico en la parte motiva de la decisión, para un monto de Bs. 666,66; y en cuanto a los bonos vacacionales, se observa que se condena los años de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, reclamados, esta Juzgadora determina lo siguiente:

- La cantidad de 8 días de salario normal por concepto de bono vacacional del periodo 2003;

- La cantidad de 9 días de salario normal por concepto de bono vacacional del año 2004; y

- La cantidad de 10 días de salario normal por concepto de bono vacacional del año 2005.

- La cantidad de 11 días de salario normal por concepto de bono vacacional del año 2006.

- La cantidad de 12 días de salario normal por concepto de bono vacacional del año 2007.

Dichos montos arroja la cantidad de 50 días, a razón del último salario de Bs. 66,66 diario, arroja el monto de Bs. 3.333,00. Así se establece.-

Con respecto a las horas extras trabajadas y no canceladas dado que quedo establecido que el horario de trabajo de la ciudadana M.F. en la empresa El Bodegón de Lentiscosa, C.A., era de 6:00am a 6:00pm, es decir, de 12 horas diarias, esta Juzgadora determina que la ciudadana M.F. durante la relación de trabajo laboro 72 horas semanales, desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de diciembre de 2007, en tal sentido, se observa que la demandante laboró en dicho periodo 28 horas extras semanales, y desde enero de 2008 hasta la culminación de la relación laboral, laboró 11 horas extras semanales, por lo cual se en base a los argumentos de la motiva del presente fallo, se condena al pago de la cantidad demandada por tal concepto de Bs. 56.417,70. ASI SE DECIDE.-

En cuanto el cumplimiento del preaviso, se observa que la accionante renunció en fecha 18 de enero de 2010, sin dar cumplimiento al preaviso de ley establecido en el artículo 107 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, resulta procedente la petición de descuento realizada por la parte demandada, siendo así del monto total que resulte a pagar deberá descontársele la cantidad de Bs. 2.000,00 correspondiente a un mes de salario. Así se decide.-

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 18-01-2010 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (18-01-2010) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demandada (26-10-2010) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, así como el lapso de suspensión por ausencia justificada del juez lo cual paralizó la presente causa en el lapso precisado en la parte motiva de la presente decisión. el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de marzo de 2013, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio incoado por la ciudadana M.F.F. contra El Bodegón de Lentiscosa, C.A.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES interpuesta por la ciudadana M.F.F. contra El Bodegón de Lentiscosa, C.A.. Se condena a la parte demandada al pago de todos y cada uno de los conceptos especificados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de instancia. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena participar al Juez Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se deja constancia que los días 31 de octubre, 01 de noviembre y desde el 04 hasta el 19 de noviembre del presente año, no se computan a los efectos del lapso de publicación, por ausencia justificada de esta juzgadora. A los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, se ordena su notificación mediante boleta, para que una vez que conste la última de ellas, comenzará a correr el lapso para el ejercicio de los recursos pertinentes. Líbrese Boletas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre de 2013.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

FIHL/YTR

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2013-000470.

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