Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 154º

Caracas, quince (15) de abril de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2013-002037.

PARTE ACTORA: M.T.P.B., venezolana de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V. 5.589.013.

APODERADA JUDICIAL PARTE ACTORA: C.Y.C.S., Abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.350.

PARTE DEMANDADA: EL SIGLO C.A. inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Aragua, en fecha dieciséis 16 de Octubre de 1985, bajo el N° 03, Tomo 212-B.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: E.A. DELSOL P., Abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.795.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de la parte actora y de la parte demandada, respectivamente, en contra de la sentencia de fecha doce (12) de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por la ciudadana M.T.P.B. en contra de EL SIGLO C.A.

Recibidos los autos en fecha trece (13) de diciembre de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, fijándose fecha de celebración de audiencia oral el día miércoles treinta (30) de enero de 2013 a las 02:00 p.m., fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a prolongar la audiencia, por el llamado a la conciliación, donde se homologó la suspensión por el lapso de diez días hábiles, dejándose constancia que el primer día siguiente se procedería a la reanudación de la causa.

Por auto de fecha diecinueve (19) de febrero de 2013, este tribunal de alzada fijó acto conciliatorio para el día cuatro (04) de marzo de 2013 a las 11:00 a.m., fecha en la cual se celebró el referido acto, dejándose constancia que la juez instó a las partes a la conciliación, quienes no llegaron a acuerdo alguno, por tal motivo, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar la continuación de la audiencia oral para el día primero (01) de abril del presente año a las 11:00 a.m.

Ahora bien, por auto de fecha primero (01) de abril de 2013 dictado por esta alzada, se procedió a reprogramar la continuación de la celebración de la audiencia oral para el día cuatro (04) de abril de 2013 a las 11:00 a.m., fecha en la cual se celebró el referido acto y se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha doce (12) de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, el cual declaró Con Lugar la impugnación de la experticia complementaria del fallo; fijando como monto a pagar por la demandada EL SIGLO C.A., a la parte actora M.T.P.B., la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 248.733,09)

CAPITULO II

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación en los siguientes términos:

…La razón por la cual intente la apelación es porque estoy preocupada vista la intención de la parte demandada de pretender con la experticia complementaria modificar la sentencia definitivamente firme aquí tenemos cosa juzgada y siento porque lo vi en el escrito que se pretende cambiar la sentencia y el punto fundamental es que la demandada considera que a mi representada no le corresponden comisiones y la juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución modifico la sentencia de superior y la juez de juicio estableció el pago del 5% de comisiones que no restan cuantificadas y el juez superior dice que yo demanda un 3% pero la única documental que fue indubitada decía 5% de enero a decir del año 2007 y la relación comenzó en septiembre de 2005 y hasta septiembre de 2006 tenia que cobrar el 3% y en el 2007 5% y el juez modifico el pago del 5% como debió haber hecho porque la juez de juicio estaba cabiendo una carga onerosa pero el 5% me lo tiene que pagar en el 2007 y la situación es que tenemos discrepancia en las comilones pero estoy en discrepancia con la contraparte porque dice que no demande comisiones y si la demande y no las cuantifique porque nunca se las pagaron por eso había que realizar las factura y eso no lo quiso hacer la empresa entonces las comisiones que están calculadas ahí son las que logramos de enero a marzo y ahí parece solo una ínfima cantidad de lo que le corresponde y la demandada ni siquiera quiere pagar eso.

Juez: ¿La condena del superior fue en la de comisiones en que periodo? Respuesta: En la relación laboral completa.

Juez: ¿Si pero todo por el 5% o las llevo del 5% al 3 %? Respuesta: No, el modifico.

Juez: ¿De la sentencia de instancia y puso 2007 a que mes? Respuesta: El modifica y plantea el pago del 3% pero si hace eso las pruebas que quedaron definitivamente firmes las deja de un lado que es la carta donde aparece el pago del 5% en el 2007.

Juez: ¿Que dijo el juez superior? Respuesta: No esta claro.

Juez: ¿Por que no se pidió una aclaratoria? Respuesta: Fue una falta mía pero pienso que la reforma de la sentencia fue declarada parcialmente del 3% al 5% pero cual fue el periodo de l 5% y cual fue el del 3% pero le corresponden comisiones.

Juez: Voy a leer textual. Sentencia del superior primero. Folio 27 de la tercera pieza… eso fue lo que dijo el juez decidió que no tenia lugar la apelación de la parte demandada. Respuesta: Es cosa juzgada le corresponden las comisiones, la discusión realmente es si le corresponden el 3% o le corresponde el 5%.

Juez: ¿Como quedo entonces resuelto el punto de las comisiones? ¿Acordó la defensa o no de la parte demandada? Respuesta: Dijo que no tenía razón.

Juez: ¿Que hizo el juez compartía la opinión de juicio? Respuesta: Compartida dijo que le corresponde el 3% desde septiembre 2005 a enero 2006 y 5% en el 2007, la situación es que la únicas ventas que tenemos certeza es en 2007 porque la empresa se negó a entregar la información y si la empresa se niega a entregar la información contable que se trabaje con lo que parece en el expediente y ahí para solo las ventas del 2007.

Juez: ¿Que dijo instancia? Respuesta: Que tenia que ir a la empresa a inspeccionar.

Juez: ¿Mandando a pagar todo al 5%? Respuesta: no, 3 % desde el inicio de la relación hasta el 31 de diciembre de 2006 y 5% en 2007.

Que no se las pagaron oportunamente a que se le genero es otra cosa y eso no lo vamos a discutir aquí porque es cosa juzgada porque ni siquiera se puede intentar recurso en Sala Constitucional.

Las comisiones existen y la empresa se las tiene que pagar y el porcentaje es como le acabo de decir y la juez dice 5% en toda la relación pero tiene que pagarle las comisiones de toda la relación.

Juez: ¿La sentencia de instancia que le condeno? Respuesta: 5% en el 2007 porque le dio validez a la constancia.

Juez: No, el superior no, instancia. Respuesta: Quiero precisar si estoy en presencia de una sentencia que tanto instancia como el superior observe que no hay parámetros para ejecutar. El punto no esta claro pero he tenido malas experiencias con aclaratorias.

Juez: Promovió marcado 4 en el folio 321 de la segunda pieza esta es la sentencia de instancia, la leo…

Yo pienso que el 5 % es a partir de ese momento lo que dice la comunicación.

Juez: ¿Y lo demás no lo menciono? Respuesta: Si pero el superior en la relación laboral.

Juez: ¿Como lo vamos a pagar? En que se equivoco la sentencia del 35 de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Respuesta: Que aplico el 3%.

Juez: ¿Dijo que en toda la relación laboral? Respuesta: Dijo que en todas las cantidades y ella dice que tres % y yo discrepo porque pienso que 5% en el 2007.

Juez: Nadie dijo nada porque de lo que yo revise entendí. Respuesta: De todas maneras lo cierto es quien de las únicas cantidades ciertas son las que están en el expediente y son del 2007 y por eso se le tiene que aplicar el 5% y o el 3%.

Juez: Vamos a precisar un punto de apelación sobre ese aspecto porque hemos tocado puntos fuera de los que declaro instancia y superior.

Juez: ¿Que me va a pedir? Respuesta: Que me aplique el 5% sobre lo que esta en el expediente.

Y en cuanto a los intereses de mora no es exceso porque esta por el BCV.

Juez: ¿Hay evidencia que la parte demandada ataco esos puntos de la base de cálculo para los intereses? Respuesta: Si.

Juez: ¿Que dice la parte demandada que son excesivas la juez las considero excesiva? Respuesta: Al quitar el capital disminuye.

Juez: Usted dice que la parte demandada impugno la experticia en cuanto a la formula de la tasa utilizada por el banco central. Respuesta: No, dice que esta calculada en exceso y exceso no hay porque tiene que calcularse sobre todos los conceptos y si quieta las comisiones por supuesto que perece que están calculadas en exceso y pienso que aquí hay cosa juzgada y hay que establecer el porcentaje que se va a aplicar y me gustaría que revisáramos mes a mes las comilones de la empresa y no entiendo a estas alturas del proceso la empresa persista en la negativa de las comisiones y de paso con lo poco que va a pagar. Es todo…

La representación judicial de la empresa demandada señaló ante esta alzada lo siguiente:

…Las razones que motivas nuestra apelación son las siguientes, cuando uno lee la sentencia recurrida en ninguna parte se señala de donde salieron los 40.218 Bs. que estableció de comisiones la juez porque no dice porque aquí estamos revisando es esta sentencia y cuando la revisa no dice como se calculo ese monto de donde sale los 40 mil y ahí se vulnera el derecho d}a ala defensa de mi representada y la sentencia del superior que revoco la de primera instancia y la sentencia del superior insistimos en que no se deben comisiones pero la sentencia del superior señala que es el 3 % y esa sentencia que fue ratificada por la Sala de Casación Social debe ejecutarse y es el 3% no el 5% y aquí lo dice el 3% de las ventas y que de donde salieron los 40 mil y de donde esta probado las ventas hechas por la ciudadana actora y en el expediente no hay prueba de lo que la vendió y no me dice de donde saco, no me dice de que prueba que esta en el expediente se evidencia que el porcentaje que sea surgen esos 40 mil y de donde se demuestra que esa cantidad fue vendido por la parte actora que eso fue lo que condenaron a pagar pero hay que acatar la sentencia del superior pero vamos a acatarla como fue y 3% dice en todo el texto de la sentencia.

Juez: Búsquemela y léala. Respuesta: Hay un párrafo que empieza que las pruebas sobre las comisiones se… la leo.

El dispositivo que es lo que se viene a cumplir aquí de la sentencia que esta definitivamente firme que es la de la tribunal superior señala el tres % pero de las ventas hechas por la trabajador y la juez al momento de señalar que debo pagar 40 mil no indica las pruebas que toma en consideración para lesa cantidad de dinero no lo dice y lo ha debido decir y ha debido decir que de estas pruebas porque y si utiliza pruebas que fueron desechadas en el juicio, que sucede en ese caso.

Juez: Cuando impugna la experticia. ¿Cuales eran las pruebas que el experto tomo en cuenta? Respuesta: No lo dice.

Juez: ¿Cuales demuestran las ventas hechas por la trabajadora? Respuesta: Ninguna y el juez superior se señalo que no hay prueba en el expediente de las ventas y me están condenando un 3% sobre que y ahí es donde esta el meollo fundamental de nuestra apelación y es evidente que en ele tema de las comisiones tenemos diferencias pero fue excesivo porque no se dice de donde sale, no se señala que prueba se tomo en cuenta para hacer el control del monto que me están obligando y los cálculos de la experticia decimos que son exagerados porque cuando mandamos a pagar la indexación dice el juez deben excluir se tales lapso y leo… no se excluyo el lapso que la juez de juicio estaba enferma y eso consta en el expediente.

Juez: ¿Por que tiene que ser excluido? Respuesta: Porque ese es un caso que escapa del control, de las partes en el devenir del proceso.

Juez: Se preciso en la impugnación ese punto. Respuesta: No.

Juez: ¿En la impugnación de la experticia usted le preciso como un punto de impugnación que se excedió? Respuesta: No están excluidas del cálculo diciembre 2011 y lo pone en la sentencia recurrida y cuando ve la indexación de diciembre de 2010 están los treinta días completos y en enero de 2011 y diciembre 2011 están los 31 días completos.

Juez: ¿Cuales son los lapsos que vamos a excluir que estén precisados como excesos? Respuesta: Lo dice la sentencia.

Juez: Si usted no impugno algo y la juez decidió sobre unos límites que no impugno no puedo meterme con algo que no haya impugnado. Respuesta: Vinimos a revisar la sentencia.

Juez: Si que no sea contraria a derecho vamos a precisar cual es la indexación y los días en exceso que no fueron excluidos. Respuesta: Receso judicial, diciembre vacaciones, vacaciones judiciales si fue excluido, el periodo que la juez estuvo de permiso.

Juez: ¿Cuales son los periodos? Respuesta: Esos dos.

Juez: La impugnación es sobre una indeterminación por parte de la juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en cuanto al monto de las comisiones.

Más es una inmotivación porque determina el monto pero no motiva de donde lo saca.

Juez: ¿Que dijo el experto? Respuesta: No lo dijo a que corresponde.

Y el tema del exceso en la indexación en cuanto a los parámetros para el calculo, no en cuento a los porcentajes porque el porcentaje es el del banco.

Juez: Tenemos un punto común que es precisar la cosa juzgada en cuanto a las comisiones y el otro punto por parte del doctor la indexación…

Observaciones de la parte actora:

…En el folio 81 la experticia de la pieza tres en una letra chiquitita dice que la empresa no suministro la información sobre las ventas realizadas.

El listado de cobranza es la única prueba que existen cantidades ciertas de cobranzas realizadas pero mi representada.

Juez: Fue desechada por el juez superior cuando valoro las pruebas. Respuesta: Si pero el juez dice que el experto va a realizar el calculo con lo que cursa en el expediente no dice nada en cuanto a que si fue valorada o no.

Juez: Los expertos no tienen que hacer ningún análisis de derecho el juez debe darle todas la herramientas para que el no se exceda y si el juez no le da precisión el experto no puede inventar. Eso fue un documento que fue desechado. Respuesta: No estoy segura.

Juez: ¿Será esto relación de cobranzas mensuales mes de enero de 2007? Folio 276. Respuesta: Si la demandada se niega a recibir al experto para que dieran los registros contables entonces mi representada no va a cobrar comisiones y el único documento que existe en ele expediente que tienen cantidades ciertas entonces por esa cantidad no, se va a salir la empresa con la suya a no pagarle comisiones a mi representada ese es el punto de ahí salieron los 40 mil Bs. no salieron del aire y sino dijo los folios si dijo que los había tomado de las ventas de la parte actora…

En la continuación de la audiencia oral ante este tribunal la apoderada judicial de la parte actora expuso lo siguiente:

…En este acto ratificó lo solicitado en el libelo en el libelo de la demanda, en la misma se circunscribe al pago de prestaciones sociales de mi representada, no ha recibido ningún pago por conceptos laborales incluyendo salarios devengados y comisiones generadas por ventas, las cuales quedaron debidamente probadas con una documental que fue debitada por la parte demandada y que quedo indubitada en consecuencia la apelación al superior, ratificó la sentencia e hizo algunas modificaciones y alli es donde justamente discrepamos tanto la parte actora como la demandada con respecto al porcentaje a cancelar por las comisiones porque los conceptos laborales quedaron claramente, mi argumento es que se le debe cancelar las comisiones durante toda la relación laboral de un 3% y el ultimo año que es el año 2007 el 5%.

La sentencia del superior pareciera como que hace un cambio para un 3%, pero realmente no es así, porque si nosotros leemos la narrativa de cuando el hace el análisis en la sentencia de este concepto, el especifica la diferencia que hay y habla del 3% demandado que fue el argumento esgrimido por la parte demandada, porque la sentencia de primera instancia hablo de 5% durante toda la relación laboral y realmente no era justo, si exijo que se le aplique el 3% desde el inicio de la relación laboral hasta diciembre del 2006 y en enero del 2007 hasta la terminación el 5%.

Juez: ¿usted recurrió de la sentencia de instancia del 8vo de juicio? Respuesta: no recurrí…

Al momento de ejercer su derecho a efectuar el cierre el representante judicial de la hoy demandada señaló:

…Básicamente las razones de la apelación es en primer lugar, nosotros apelamos contra la sentencia de primera instancia porque al momento de señalar cual era el monto de las comisiones que debían pagarse, no señala en ningún momento de donde surge ese monto, cual fu el mecanismo de calculo, cuales fueron las pruebas que utilizó, el porcentaje que utilizó para llegar a esa conclusión, es por ello que consideramos que la sentencia se encuentra inmotivada, la parte actora recurrente en su exposición explico que ese monto sale de ese 3% de unas documentales que constan en el expediente, esas documentales fueron oportunamente impugnadas, fueron desechadas por lo tanto mal podían tener valor probatorio

Juez: ¿es el listado de las ventas? Respuesta: correcto, no emanaba de mi representada.

Es por ello que consideramos que no puede ser tomado en cuenta ni por el experto ni por el juez de mediación un documental que no fue valorado, por lo tanto carece de valor probatorio y no puede ser utilizado posteriormente en la ejecución de la sentencia.

En segundo lugar nosotros nos alzamos porque consideramos que en la indexación se estaban incluyendo períodos, por causas extrañas a la voluntad de las partes, básicamente hubo un período donde la juez del 8vo de juicio se encontraba de reposo, en incluso amerito la suspensión de una audiencia de juicio y ese retraso que se origino, no puede ser imputado a las partes, el lapso de reposo de la juez y recesos judiciales deben ser excluidos de la indexación.

Finalmente la sentencia vulnero el derecho a la defensa de mi representada, ya que, mi representada no solo reclamo la experticia sino además los honorarios del experto, porque los mismos fueron estipulados en franca violación de la ley, donde señala que al momento de juramentarse el debe indicar cuales van a ser sus honorarios, cual va a ser el tiempo que va a dedicar a la experticia previamente, no después que ejecuta la experticia va a presentar una factura por Bs. 20.064,00, y el juez en ningún momento de la sentencia se pronuncio sobre ese reclamo que hicimos sobre los honorarios del experto

Juez: ¿al monto que el cuantifica cuanto porcentaje, no sabemos? Respuesta: como un 5% de lo condenado. Su monto no puede estar en función a lo condenado, sino en función a lo indicado.

El colegio de contadores tiene unas tazas, pero la mayor condenatoria que pueda tener una de las partes son las costas, y el Código de Procedimiento Civil establece que el monto máximo de las costas es el 30% la tasación no puede vulnerar los topes establecidos en la ley, y si las costas no pueden ser mas del 30% en su totalidad es absurdo que una incidencia se coma más del 30%, aquí no hubo condenatoria en costas.

Juez: ¿Que dijo el juez si no hubo condenatoria en costas, ordeno pagar la experticia? Respuesta: la ley dice que debo pagar la experticia, pero debo tener un limite, el del experto tiene que ser preciso, es una obligación de resultados, y la experticia que hizo ese experto fue revocada por el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución entonces si la experticia que fue revocada, que dijo que esa experticia esta mal hecha, porque va a originar honorarios, consideramos que al no cumplir con su obligación de dar una experticia ajustada a derecho, una experticia que fue revisada y que fue revocada, no se ha generado el derecho a cobrar honorarios.

Juez: ¿La juez lo condeno a pagar algo o anulo? Respuesta: no anuló, no dijo nada.

Juez: ¿anulo la experticia? Eso no tiene una consecuencia jurídica? Respuesta: el problema es que hay una factura que esta ahí, mientras esa factura no sea revocada por un tribunal.

Juez: ¿Que es lo que me va a pedir? Respuesta: lo que le voy a pedir es que se pronuncie sobre los honorarios, porque nosotros reclamamos esos honorarios y no hemos tenido respuesta sobre eso y la sentencia no dijo nada,

Estamos continuando la apelación, lo cierto del caso es que hay un silencio absoluto por parte del órgano jurisdiccional porque hay un argumento que se dejo de vulneración al debido proceso, al no cumplirse con lo que dice el 54 de la ley, y no hubo pronunciamiento y al o haber pronunciamiento sobre un elemento que fue planteado al juez y que ha debido ser resuelto de alguna manera pero no dijo nada y es por eso que es un elemento esencial…

Ahora bien de las observaciones del cierre realizadas por la representación judicial de la parte actora recurrente fueron las siguientes:

…Primero el superior estableció que la experticia corría por cuenta de la demandada, efectivamente adeuda prestaciones sociales.

Segundo cuando estamos haciendo la narrativa a veces siento que le estamos pidiendo que se haga modificación de la sentencia y eso no puede ser, en este momento estamos hablando solo de la experticia, de la sentencia sobre la impugnación de la experticia, realizada por el tribunal de Sustanciación, dicho tribunal supuestamente no se pronuncio acerca de la experticia primaria, en esa experticia se hizo un trabajo pero primera vez que yo oigo que cuando el experto se juramenta tiene que decir cuanto tiempo va a demorar haciendo una experticia.

La experta le envió correos y trato de comunicarse con la empresa para dirigirse allá y sacar las cuentas como lo ordeno el juez y la empresa nunca se manifestó, es más la experta y yo estuvimos en el escritorio del doctor, hablando acerca de la experticia, ella le paso el cuadro con mi autorización, lo revise yo, lo revise yo y no hubo ninguna objeción en ese momento de tiempo ni nada, cuando nos conseguimos con la apelación nos quedamos en neutro pero bueno sucedió, que es lo importante aquí la experticia esta hecha, que quizás el monto se pueda modificar de una u otra manera, eso a criterio del juez si no cumple con los requisitos establecidas en la ley de aranceles para realizar, considero que dependiendo de la complejidad del caso se lleva su tiempo, yo pienso que hay que respetar los honorarios que no es el monto establecido, cuando usted impugna sabe que tiene la carga de pagar no solo los honorarios de la experticia primaria sino también de los asesores, a todo evento que se pronuncio o no se pronuncio de que aquella era nula, yo considero que no puede considerarse nula, yo pienso que no hay violación, tiene observaciones que fueron las observaciones que modificaron en la sentencia, pero básicamente esta tomada, tan es así que cantidades establecidas por esa experticia son ratificadas por la juez, las prestaciones sociales, los salarios fueron tomadas de la experticia realizada, porque para yo poder analizar una experticia tengo que analizar cada uno de los conceptos, fundamentados que fueron establecidos por la sentencia.

Juez: es decir la juez dijo no me sirve la experticia yo voy a calcular, ese es el efecto procesal; la declaratoria de la sentencia recurrida de ustedes dice con lugar la impugnación de la experticia, significa que ella se abstuvo de analizar esa experticia y ella misma la efectuó, para lo cual se hizo llamar de dos expertos, la juez dijo la expediente esta mala yo voy a entrar con la pericia accidental que asumí con la asesoría de los 2 expertos, a revisar yo misma esos cálculos y declaro con lugar la impugnación, yo no estoy diciendo que eso este bueno, lo que trato es de delimitar…

Finalmente de las observaciones del cierre realizadas por la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso lo siguiente:

…La doctora señalo que aquí queremos cambiar la sentencia, la que la quiere cambiar es ella porque la sentencia del superior dice que es 3%, esa decisión quedó definitivamente firme y nosotros con todo el desacuerdo que podemos tener con ella, la que vamos a acatar de acuerdo a derecho, es por ello que es falso que nosotros queramos cambiar la sentencia, vamos a pagar lo que es justo que se deba pagar y por ello es falso que nosotros digamos que es el 3y el 5, no, la sentencia del superior en reiteradas partes señala que es el 3% no el 5%, es por ello que consideramos que la apelación de la parte actora sea declarada sin lugar y la nuestra sea declarada con lugar…

CAPTULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Así las cosas, resulta necesario para este juzgado realizar un breve recurrido procesal en cuanto a las actas procesales que cursan en el caso in comento, por tal motivo se citara a continuación lo que a criterio de quien decide resultó relevante para decidir en el presente asunto:

Cursa desde el folio 312 al 326 de la pieza Nº 02 del expediente contentivo de la presente causa, signado bajo la nomenclatura alfanumérica de este circuito AP21-L-2008-004534, sentencia de fecha dieciséis (16) de febrero del año 2011 dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral:

Señala dicho juzgado en cuanto a las comisiones por la parte actora en el libelo de demanda fue lo siguiente:

…Por ventas que realizó en la pre-venta, le ofrecieron el pago del 3% en comisiones, al efectuarse la cobranza efectiva de los espacios publicitarios, lo cual nunca cumplieron. Ella participó en las preventas de los años 2005, 2006 y 2007; en septiembre del año 2006 me aumentaron el salario básico a Bs. 1.225,00, manteniendo las mismas condiciones en cuanto alas guardias, comisiones y el bono complemento…

En cuanto a las comisiones la parte demandada señaló lo siguiente:

…Es falso que se le haya ofrecido el pago de comisiones algunas, negando que dichas supuestas y negadas comisiones hayan sido el equivalente al 3% de la cobranza de los espacios publicitarios. Niego que haya participado en la preventa de los años 2005, 2006 y 2007; que entre las fechas 15/09/2005 al 31/12/2006 devengara salario variable alguno, y niego que se le haya ofrecido el pago del 3% de comisiones al efectuarse la cobraza efectiva de los espacios publicitarios…

De las pruebas promovidas por la parte actora, inherentes a las comisiones se observa que la Juez del Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio valoró:

…Promovió marcado anexo “4”, C.d.T., y por cuanto dicha documental fue tachada por la demandada, y la misma fue sometida a prueba grafoquimica y grafotécnica, y del resultado obtenido se evidencia, que el CICPC, en su resulta destaca “que la debitada fue plasmada posterior a los caracteres impresos: MARY CAPRILES FERRARIS”, por tales motivos determina esta Juzgadora que la documental es valida por cuanto la demandada no pudo probar su falsedad, por lo que esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la misma, logrando la accionante demostrar con esta, el cargo alegado, fecha de ingreso su último sueldo mensual, las guardias y el 5% de comisiones por ventas de publicidad, que comenzaría a ganar a partir del 01 de enero de 2007.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado Anexo “5” y “6”, Listados de las cobranzas realizadas, y estas por no estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESATBLECE.-…”

Asimismo, la Juez del Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio señaló para decidir lo siguiente:

…se observa que la actora, que devengo un salario variable conformado por un salario básico, más guardias que pendían de los eventos a los que tuviese que asistir, más un bono complemento que le era cancelado en efectivo, además que por ventas que realizó en la pre-venta, le ofrecieron el pago del 3% en comisiones, al efectuarse la cobranza efectiva de los espacios publicitarios, lo cual nunca cumplieron

En cuanto a las comisiones demandadas, estas quedaron probadas como consta en la C.d.T. de fecha 12 de diciembre de 2006, en donde se evidencia un compromiso por parte de la demandada en cancelar a la demandante el 5% de Comisiones por ventas de publicidad a partir del 1 de enero de 2007, por lo que hace procedente el reclamo hecho por la actora en cuanto a las comisiones, pero a partir de la referida fecha, a saber 1 de enero de 2007.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se realizará mediante el nombramiento de un único experto contable y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada la fecha de Ingreso 15/09/2005 y fecha de egreso 20/09/2007.- Asimismo, determinará el salario básico e integral devengado por el accionante, tomando como base el salario básico devengado, con la inclusión de las guardias, y el 5% en el periodo indicado supra, y como último salario señalado en la C.d.T.d.B.. 4.000,00.- Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los salarios que el actor alegó en el libelo de la demanda.-…

Seguidamente en fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral el apoderado judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio de fecha dieciséis (16) de febrero de 2011, al cual se le asignó el número AP21-R-2011-000258, el cual por distribución de fecha veintiocho (28) de febrero de 2011 le correspondió al Juzgado Primero (1º) Superior del Trabajo de este Circuito, tal como cursa al folio 377 de la pieza Nº 02 del expediente.

En fecha doce (12) de abril de 2011 el Juzgado Primero (1°) Superior de este Circuito Judicial Laboral, dictó sentencia en el asunto signado bajo la nomenclatura interna AP21-R-2011-000258, cursante desde el folio 18 al 30 de la pieza Nº 03 del expediente donde se observa lo siguiente:

De las pruebas promovidas por la parte actora y valoradas por el Juzgado Primero (1°) Superior Laboral, inherentes a las comisiones es:

....- C.d.T., emanada de la demandada a favor de la actora.

Fue tachada por la demandada y la misma fue sometida a prueba grafoquimica y grafotécnica, se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la LOPTRA, logrando la accionante demostrar el salario fijo de Bs.4.000,00, y el 5% de comisiones por ventas de publicidad, que comenzaría a ganar a partir del 01 de enero de 2007.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-…

En cuanto a las Motivaciones para decidir transcritas por dicho tribunal se extrae lo siguiente:

…De la manera cómo ha quedado planteada la cuestión, observa el tribunal que el tema a resolver se concreta a la determinación del salario de la accionante, habida cuenta que en el libelo de la demanda se señala un salario variable, que la demandada en su contestación niega el salario variable, y que de la c.d.t. que riela al folio 274, que resultó tachada por la demandada, y que de la prueba grafoquímica y grafotécnica practicada sobre la misma, resultó ser fidedigna, se aprecia el salario de Bs.4.000,00, más guardias y comisiones del 5% por ventas de publicidad, que este tribunal acoge por ser la más favorable al trabajador, y ello resulta determinante en la solución de este conflicto, considerando que quedó demostrado en autos que el salario de la actora era un salario variable, y con base al mismo se deberán efectuar los cálculos de los conceptos que resulten procedentes.

Este aspecto, en criterio de este tribunal, quedó resuelto con el pronunciamiento correspondiente a la c.d.t. supra efectuado, a la cual se le atribuye pleno valor probatorio, toda vez que al pasar las pruebas de experticia grafoquímica y grafotécnica a que fue sometida, resultó fidedigna, emanando de ellas, que la actora, tenía un salario compuesto por un básico, unas guardias y comisiones del cinco por ciento (5%) por ventas de espacios publicitarios o ventas de publicidad; y si a esto le añadimos que el propio apoderado de la demandada, sostiene que en caso de trabajo extraordinario, se le pagaban unas cantidades de dinero, y que eso está en los recibos de pago que obran en autos, queda claro para el tribunal, que el propio apoderado de la demandada, admite que el salario era variable al sostener que los recibos de autos reflejan pagos por trabajos extraordinarios, lo cual es precisamente la característica del salario variable, pagos fijos y extras, concluyéndose en que estamos en presencia de un salario variable, tal como se desprende de la constancia citada. Así se establece.

La prueba sobre las comisiones se encuentra, como se dijo, en la c.d.t. supra analizada, en la cual, se establece que la demandante obtendría comisiones del 5% a partir del 1º de enero de 2007, y pese a que el concepto comisiones fue negado por la demandada, no logró desvirtuar en el proceso, la legitimidad de la constancia en cuestión, la cual, se repite fue tachada, y encontrada fidedigna por los expertos designados al efecto, entendiéndose más bien que si la decisión recurrida acuerda las mismas pero solo a razón del tres por ciento (3%), debe mantenerse esa cifra por esta alzada, por respeto al principio de la no reformatio in peius, pues la aplicación de lo señalado en la c.d.t. de marras en tal sentido, devendría más oneroso para el apelante. Así se establece.

Observa el tribunal que el apoderado de la demandada, insiste en negarle validez a la c.d.t. que hemos venido analizando en este fallo, porque dice que la misma no fue bien valorada por cuanto el a quo dice que de allí se evidencia que la demandada debía pagar comisiones al 5%, sin tomar en cuenta el principio de la primacía de la realidad, ya que el mismo está en franca contradicción con todas las pruebas de autos.

El que no exista en el proceso prueba sobre las ventas que originaron las comisiones, no impide que las mismas sean acordadas, puesto que fueron discutidas en el proceso y quedó demostrado que la actora tiene derecho a las mismas, así lo acuerda el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone: “…Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá acordar conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos a los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados…”. Será tarea del experto que al efecto se designe, su determinación, del estudio que realice en los registros contables de la demandada, o en caso de negativa de ésta, de las actas del proceso. Así se establece.

Elucubra el apoderado actor, acerca de las comisiones, que: “…Además, asumamos que es verdad la existencia de la constancia, no existe medio de prueba en el expediente sobre las ventas que originaron la comisión, las comisiones no estaban demandadas y la juez a-quo las condenó, violentando el derecho a la defensa de la demandada, ya que no pudo emitir una excepción respecto a dicho concepto…”.

En este orden de ideas en fecha veinticinco (25) de abril de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral el apoderado judicial de la parte demandada, interpuso Recurso de Control de Legalidad en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1º) Superior de este Circuito Judicial de fecha doce (12) de abril de 2011, tal como cursa desde el folio 31 al 34 de la pieza Nº 03 del expediente; siendo remitido mediante oficio a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiséis(26) de abril del 2011.

Así las cosas el día tres (03) de agosto de 2011 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró:

…INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2011, dictada por el Juzgado primero Superior del trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…

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Por auto de fecha veintiuno (21) de octubre del año 2011, dictado por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución, orden{o la inclusión del presente asunto en el sorteo de expertos contables, para que sea designado un (01) experto, tal como cursa al folio 47 de la pieza N° 03 del expediente.

Por acta de distribución de expertos contables, de fecha catorce (14) de noviembre de 2011, se realizó sorteo público a los fines de la designación de Expertos Contables, correspondiéndole de manera aleatoria a la ciudadana G.G., librándose la notificación correspondiente de su designación, donde posteriormente fue consignada notificación positiva por parte del alguacil, tal como cursa a los folios 60 y 61 de la pieza Nº 03 del expediente; seguidamente se realizó la juramentación del experto realizada el día 23 de noviembre 2011 cursante al folio 62 ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) Sustanciación, Mediación y Ejecución.

En fecha 08 de febrero del año 2012 fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral experticia complementaria del fallo, por un monto de Bs. 445.706,79, constante de diez (10) folios útiles y un (01) anexo

Deja constancia la experta contable que:

…En cuanto a las comisiones por ventas, la información fue tomada de reportes de ventas cobranzas aplicando el 5%. Aduciendo que la empresa no suministro la información sobre las ventas registradas en el período que laboro la ciudadana M.P., por tal situación para obtener las comisiones utilizadas en los cálculos las cuales corresponden a los meses enero- abril 2007, se tomaron de un listado de ventas y se multiplico por el 5% que corresponde con la alícuota de comisión condenada para ese período, la cual quedo demostrada con la c.d.t..

Asimismo, señala que el monto condenado a pagar por concepto de comisiones es la cantidad de Bs. 67.030,03…

Por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral el apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de reclamo, constante de once (11) folios útiles, que riela inserta desde el folio 89 al 99 de la pieza N° 03 del expediente.

Vista la impugnación de la experticia, presentada por la representación judicial de la parte demandada, el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución procedió a remitir el presente expediente a los fines de la designación de experticia presentada.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada por este tribunal de alzada, cursa a los folios 233 al 242 de la pieza N° 03 del expediente contentivo de la presente causa, sentencia de fecha doce (12) de noviembre del año 2011 dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) Sustanciación, Mediación y Ejecución, en el asunto signado AP21-L-2008-004534, asunto principal de la presente apelación, donde se dejó establecido lo siguiente:

…Este tribunal por cuanto de una revisión de la experticia se evidencia que efectivamente la experto contable designada calculó de forma errónea el salario base para el cálculo de los conceptos demandados, por lo que se considera procedente en derecho dicha reclamación y así se establece…

La Juez señaló en el cuadro, cursante al folio 236 y 239 los montos a cancelar arrojando el total a pagar por concepto de comisiones lo siguiente:

…Y en lo que respecta a las comisiones se establece que el monto a pagar por dicho concepto es la suma de 40.218,02, y así se decide…

El día veintiuno (21) de noviembre de 2012 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el apoderado judicial de la parte demandada apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha doce (12) de noviembre del año 2011, asimismo el día veintidós (22) de noviembre de 2012 la apoderada judicial de la parte actora de igual forma apela de dicha sentencia; dictando un auto el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) Sustanciación, Mediación y Ejecución el día veintiocho (28) de noviembre de 2012 dejando expresa constancia que dichos recursos de apelación se acumulan al expediente signado con el N° AP21-R-2012-002037, tal como cursa al folio 256 de la pieza N° 03 del e4xpediente contentivo de la presente causa.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, efectuado el anterior recuento procedimental, esta Juzgadora se permite, previó a emitir el presente fallo, hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su numeral séptimo lo siguiente “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:… Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos ha indicado lo que debe entenderse por cosa juzgada, tal y como lo ratificó en la decisión de fecha 27 de noviembre de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la solicitud de revisión de la sentencia nº 1.01, de la que se extrae lo siguiente:

“…Esa potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes comprende tanto que hayan sido dictados tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 5.16 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional pueda ejercer cabalmente su atribución de máximo intérprete de la Constitución, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental.

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo Justicia establece:

El Tribunal Supremo de Justicia es el más alto Tribunal de la República, contra sus decisiones, en cualquiera de sus Salas, no se oirá, ni admitirá acción o recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo 5 numerales 4 y 16 de esta Ley

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Así las cosas, la Sala observa que la solicitud de revisión de fallos de la propia Sala Constitucional no se preceptúa en los artículos 5.4 (“otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia”) ni 5.16 (“demás tribunales de la República”) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, conforme al artículo 1 eiusdem, no existe recurso ni otro medio de impugnación alguno contra éstas.

Asimismo, la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido la doctrina de este m.t. en numerosas oportunidades (Vid., entre otras, s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos y demás medios de impugnación que confiera la ley, incluso el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión que hace el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; b) Inmutabilidad, según la cual la decisión no es atacable indirectamente, por cuanto no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede ningún otro juez modificar los términos de un acto jurisdiccional pasado con autoridad de cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de actos decisorios de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales” se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

En este sentido, los pronunciamientos que expide esta Sala Constitucional adquieren, desde su publicación, el carácter de cosa juzgada formal, a que se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en que la relación jurídica que genera la sentencia en cuestión no es atacable, y, al mismo tiempo, se perfecciona el carácter de cosa juzgada material que dispone el artículo 273 eiusdem, que impone que se tenga en cuenta el contenido de la decisión en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, a lo cual se agrega el carácter vinculante de las mismas.

Por lo tanto, los actos de juzgamiento de la propia Sala Constitucional están excluidos de la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva” que le atribuyen el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cardinal 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y no podría ser de otro modo a tenor del principio de cosa juzgada formal que postula la inimpugnabilidad de las mismas, en el sentido de que la relación jurídica generadora del fallo no es atacable ante el propio sentenciador, pues sólo lo sería si contra la sentencia en cuestión hubiese algún medio de impugnación ante un Tribunal Superior.

En el caso bajo examen no es posible, como se afirmó, que la Sala revise por este u otro medio sus veredictos; ni tampoco está dispuesto un medio de impugnación del cual pueda servirse el solicitante para la tramitación de su pretensión, pues, esta Sala no tiene superior jerárquico.

Sobre la base de lo que se expuso y en virtud de que en este caso se ha solicitado la revisión de un acto jurisdiccional que, en materia de amparo constitucional, emitió esta Sala Constitucional el 11 de mayo de 2006, esta solicitud de revisión constitucional resulta improponible en derecho. Así se decide…”.

Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento a tenor de lo precedente, tal y como lo plasma en la decisión de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el juicio seguido por la ciudadana MARILYS G.L. contra la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, S.A.C.A, de la que se extrae lo siguiente:

…Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este m.T. en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C., señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (omissis) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

Pues bien, en un caso similar al que nos ocupa ésta Sala de Casación Social en cuanto a la violación de la cosa juzgada, señaló:

El sentenciador ha debido considerar, al momento de dictar su fallo, la existencia de la institución procesal de la cosa juzgada, la cual, como lo señala el Dr. A.R.R. en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 463, explica:

‘(...) la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material).’

El fallo pronunciado por el a-quo en fecha 16 de julio de 1997 adquirió valor y fuerza de cosa juzgada; institución del Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida, es decir, un Juez no puede conocer de la decisión definitivamente firme de otro, porque de lo contrario existiría una violación tal al marco jurídico establecido, que se configuraría una ineficacia absoluta en la administración de justicia.

Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de junio de 1999, en Sala de Casación Civil, conociendo del asunto Modas Garza, C.A. contra Inversiones Anuarve, C.A declaró:

‘(...) en principio toda sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada si no ha sido atacada en la forma y dentro de los plazos previstos en la Ley, o que no haya manera alguna de atacarla.

(...) La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo ‘en nombre de la República y por autoridad de la Ley’

Se observa del fallo parcialmente transcrito, que si contra una sentencia no se ejerce recurso alguno, ésta adquiere fuerza de cosa juzgada, siendo su principal consecuencia la imposibilidad de revisión del fallo. (Sentencia de fecha 10 de mayo del año 2000 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora en el caso A.R.M.L., contra la Asociación de Jubilados y Pensionados de las Alcaldías del Estado Apure)

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Pues bien, en el caso sub iudice los abogados G.C.P. y J.R.G. actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Marilys G.L., presentaron libelo de demanda por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra de la sociedad mercantil Banco del Caribe S.A.C.A., para que conviniera o a ello sea condenada por el Tribunal, en pagarle la cantidad de ocho millones noventa y cinco mil setecientos noventa y seis bolívares con veinte céntimos (Bs.8.095.796,20) por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la relación laboral. El Juzgado en cuestión, en fecha 1° de febrero del año 2000, declaró parcialmente con lugar la demanda y contra dicha decisión ejerció el recurso de apelación el apoderado judicial de la parte actora, subiendo las actas del expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial, el cual en fecha 20 de noviembre del año 2000 declaró con lugar la apelación y “con lugar la demanda”, ordenando solamente el pago de un millón doscientos sesenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con seis céntimos (Bs.1.263.825,06) suma ésta que resultaba como diferencia a favor de la trabajadora, al deducírsele a la cantidad realmente debida, según lo establecido por el juez superior, la cual ascendía a seis millones noventa y siete mil novecientos veintinueve bolívares con seis céntimos (Bs.6.097.929,06) la suma ya cancelada por el patrono de cuatro millones ochocientos dieciséis mil ciento cuatro (Bs.4.816.104,00), ordenando a su vez la aplicación de la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar, es decir, sobre la cantidad de un millón doscientos sesenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con seis céntimos (Bs.1.263.825,06).

Contra este fallo no se ejerció recurso alguno, por lo que adquirió fuerza de definitivamente firme, a la luz de lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

Una vez emitido el fallo, el abogado G.C.P. comparece ante el Tribunal Superior anteriormente mencionado, (en fecha 02 de julio del año 2001) y mediante diligencia (folio 24), señala “que ratifica en este acto la impugnación efectuada el día 26 de junio del año 2001, a la indexación judicial elaborada por el experto designado por éste Tribunal por ser la misma inaceptable por ser mínima y fuera de los límites del fallo”. En este sentido, el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ( se deduce de las actas del expediente que actúa como tribunal de ejecución), en fecha 27 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente:

Vista la diligencia presentada por el abogado G.C., en su carácter de autos, en la cual solicita: que se ordene al experto designado que aclare que criterio siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero del 2000, éste Tribunal considera oportuno transcribir parte de la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y que indica lo siguientes:

‘3. CONDENA al Banco del C.S., a pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06), por las diferencias discriminadas en la parte motiva de este fallo.

4. ORDENA la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar en este fallo, la cual será calculada de acuerdo a la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, para tal fin se hará una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.’

De lo transcrito se aprecia que el Tribunal Superior ordenó la corrección sobre la cantidad condenada a pagar en ese fallo, esto es, UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06). El experto designado toma como base para los cálculos los generados por el Banco Central de Venezuela, tal y como lo indica el Tribunal Superior al señalar que se debe tomar como base la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia. En consecuencia, éste Tribunal considera que la experticia consignada por el experto L.A.M., esta ajustada a los parámetros señalados por el Tribunal Superior, y así se decide.

Contra dicha decisión, de fecha 27 de septiembre del año 2001, hubo apelación por parte del apoderado actor J.R.G.. De dicha apelación conoció el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual, en fecha 13 de febrero del año 2002, decidió reponer la causa al estado que el a-quo notifique a la demandada sobre la experticia practicada, todo ello bajo las siguientes consideraciones:

En el caso de autos fue apelado un auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 27 de septiembre de 2001, mediante el cual negó la solicitud del apoderado judicial de la parte demandante de ordenar al experto indexar sobre la totalidad de la suma que debió pagar al demandado de Bs. 6.079.929,06 y que el experto aclare el criterio, que siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero de 2000.

Ahora bien, observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece las formalidades a seguir en caso de reclamo de alguna de las partes contra la decisión de los expertos, en los siguientes términos:

‘En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente. (resaltado del Tribunal).’

En el caso de autos, el Juzgado a-quo omitió la elección de dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, asimismo, no estando la parte demandada a derecho, ya que la causa ingresó el 05 de febrero de 2001, y no se proveyó hasta el 09 de marzo de 2001, oportunidad en la cual el a-quo ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela, informe sobre el índice inflacionario ocurrido desde el 0-02-98 (sic) hasta el 09 de marzo de 2001, por lo que, el Juzgado a-quo debió notificar a la empresa demandada sobre la experticia practicada el 22 de junio de 2001, ya que la causa se paralizó desde el 5 de febrero de 2001 al 09 de marzo de 2001, por ende, siendo las normas procesales de orden público, la omisión de alguna formalidad esencial acarrea la nulidad de lo actuado con posterioridad a la omisión de la formalidad omitida, en consecuencia, este Tribunal Superior ORDENA la reposición de la causa al estado que el a-quo notifique de la experticia practicada a la parte demandada y seleccione dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, y una vez cumplidas todas las formalidades proceda a emitir la decisión correspondiente. Así se decide.

Notificadas las partes, el apoderado actor mediante escrito que cursa en el folio 44 del expediente, solicitó al Tribunal de Primera Instancia (ejecutor), “que fijara los parámetros conforme a los cuales debía realizarse la indexación”. En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante auto de fecha 17 de abril del año 2002 (folio 47), resolvió la solicitud planteada. Contra este auto, anunció recurso de apelación el apoderado actor G.C.P. y en fecha 27 de febrero año 2003, el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró lo siguiente:

“En consecuencia, observa este Tribunal que la suma sobre la que se ordenó la corrección monetaria es la cantidad total condenada a pagar de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 6.079.929, 06), no obstante a la deducción de Bs. 4.816.104,00 que fue consignada en el proceso por la demandada, pero que no fue entregada a la trabajadora, resultando necesario ordenar al a-quo el cálculo de la corrección monetaria sobre la cantidad total de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con seis Céntimos (Bs. 6. 079.929,06), suma que arrojó el monto adeudado. Así se decide.

Así las cosas, es claramente determinable de la simple lectura de los argumentos de la apelación de ambas partes, que existe un constante reclamo en cuanto al aspecto de cómo fue la condena de las comisiones por parte de los juzgados que tomaron las decisiones en la presente causa, las cuales analizamos supra, lo que sería contrario a derecho por parte de esta alzada el desconocer el principio Constitucional de la cosa juzgada, lo cual está vedado para esta juzgadora, por cuanto está firme la decisión del Juzgado Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, por lo que mal podrían las partes procurar la revisión de dicha sentencia, por más que sea evidente ante la revisión efectuada, de las contradicciones delatadas por ambas partes; ya que sería violentar la cosa juzgada intangible; debiendo esta alzada limitarse a los limites de la sentencia a ejecutar, y analizar la legalidad del fallo dictado en fecha de ejecución hoy recurrida, en la cual se resolvió la impugnación de la experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-

Así, observa esta alzada que en base a las sentencias citadas ut supra y del recorrido procesal transcrito anteriormente, la Juez del Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al dictar la sentencia recurrida en el caso de marras, tomo en cuenta el marcado como anexo 5, (cursante desde el folio 276 al 281 de la pieza Nº 01 del expediente contentivo de la presente causa), con la información de los totales arrojados desde el mes de enero hasta el mes de abril del año 2007, tomando como ciertos dichos totales y multiplicándolos por un 3% de comisión y fue el total que ordeno pagar; así es importante para esta alzada señalar que dicha documental no fue valorada por el Juzgado Octavo (8º) de Juicio por no estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone y a su vez no hubo pronunciamiento en la sentencia del Juzgado Superior Primero de este Circuito, ya que solo valoró las pruebas documentales cursantes hasta el folio 273 de la pieza Nº 01 del expediente.

Tal como quedó expuesto en las audiencias orales celebradas ante esta alzada, las propias partes están conscientes de muchos hechos que están sucediendo procesalmente en el expediente y las mismas delataron que muchas cosas no se recurrieron, lo que genera unas consecuencias jurídicas como se expreso supra, más sin embargo, en el presente asunto estamos en presencia de una cosa juzgada porque hay elementos en el expediente que vienen siendo delatados, como el hecho de la no existencia de las presuntas comisiones, cosas que se dicen el expediente como defensa, así como hechos alegados por la parte actora a razón de que no se recurrió y que no se ejercieron recursos extraordinarios contra las decisiones que mantienen este expediente con un efecto formal de cosa juzgada, con una materialización de cosa juzgada, que hace que esta juzgadora no pueda descender y aclarar muchos aspectos de la decisión de instancia y de la decisión del superior porque los mismos se encuentran blindadas para el limite de competencia, bajo un recurso ordinario de apelación.

En el presente asunto, no existen alegatos en el libelo de demanda de cuanto eran las ventas, es decir no esta plasmado, no se dijo cuanto eran las ventas alegando que están en un listado que se promovió, el cual como se señaló anteriormente la Juez de Juicio no le otorgó valor probatorio, además que en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora (ver folios 153 y 154 de la pieza principal) la misma señala unas comisiones del 2%, existiendo gran contradicción al respecto; además la juez de instancia, remite a un libelo de demanda que no tiene de donde extraer el monto de las comisiones demandadas, con lo cual se tiene una inconsistencia grave, generando así las típicas imposibilidades de ejecución del fallo.

Así las cosas, se tiene una sentencia de primera instancia confirmada con una orden de irse al libelo de demanda y se tiene una sentencia del superior que dice textualmente de las actas del proceso, observando esta alzada que en el libelo no esta la información para el cálculo de las comisiones demandadas y el documento marcada como anexo 5, el cual tenia el listado de ventas promovido por la parte actora, fue desechado por el Tribunal de Juicio, por tal motivo si no existía de donde obtener la información el experto debió dirigirse a la empresa demandada y así gestionar todos los mecanismos necesarios para obtener la información requerida para realizar dicha experticia dentro de la empresa, sobre la contabilidad de la misma en el período condenado, y en el supuesto de ser imposible el acceso a la información, debía ser delatado oportunamente al juez de causa en fase de ejecución, para que el juez dentro de los postulados legales ejerciera sus facultades en fase de ejecución para facilitar los mecanismos para lograr que esa información se pusiera a disposición del experto, al ver o delatar la imposibilidad de su obtención.

Observa quien sentencia que el nombramiento de la experta, ciudadana G.G., fue el día 14 de noviembre de 2011(folio 57), consignación de boleta de notificación el día 18 de noviembre de 2011 (folio 61), seguidamente la juramentación del experto fue realizada el día 23 de noviembre 2011 (folio 62) ante el Juzgado 35º Sustanciación, Mediación y Ejecución; posteriormente el día 25 de noviembre de 2011 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se recibió una solicitud de credencial por parte de la ciudadana G.G. (folio 63 y 64), dicha credencial fue emitida por el Juzgado 35º Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, en fecha 29 de noviembre de 2011 (folio 66) y retirada por la experta el día 06 de diciembre del año 2011 (folios 67 y 68), todos los folios señalados cursan en la pieza Nº 03 del expediente contentivo de la presente causa.

Ahora bien, la experta designada consignó diligencias de fechas 20-12-2011, 26-01-2012 donde solicitó prorroga de 10 y 05 días, asimismo consignó correo electrónico enviado y recibido (Folios 62 al 64, 69 y 70 de la pieza Nº 03 del expediente).

En fecha ocho (08) de febrero del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, fue presentada diligencia mediante la cual se consignó experticia complementaria del fallo por un monto de Bs. 445.706, 79 por la ciudadana G.G., en su carácter de experta contable, cursante desde el folio 75 al 87 de la pieza Nº 03 del expediente contentivo de la presente causa.

Observa esta juzgadora que la experticia no guarda relación con la labor que ordeno el Juzgado Superior, con la salvedad de que evidentemente no existen parámetros y no hay elementos en el expediente para el cálculo del concepto demandado, es decir, de las comisiones. La juez de primera instancia, en fase de ejecución, incurre en el mismo vicio delatado en que incurre la experta, ya que de los montos que obtuvo la juez cuando hace los cálculos (ver folio 236 de la pieza Nº 03), con relación a los meses desde enero a abril del año 2007, que fue el periodo que realmente condeno el superior, pero bajo un falso supuesto de hecho, ya que evidentemente no coincide con los limites de la controversia, ya que de los montos que utilizó para sacar el porcentaje de las comisiones los obtuvo de un material probatorio desechado del proceso que evidentemente no podía utilizar (listado marcado anexo 5), el cual como ya fue señalado por esta alzada el mismo fue desechado por el Tribunal de Juicio y no valorado por el Juzgado Superior Primero.

Tal como fue señalado en la audiencia oral, a criterio de este tribunal la experticia es nula, ya que la misma se baso sobre unos elementos probatorios al igual que la sentencia recurrida, que eran inexistentes jurídicamente, por estar desechados del proceso, y más allá de eso no se evidencia la imposibilidad material real de que el experto no haya podido obtener la información contable, por cuanto lo es claramente observable del expediente es que la experta en ningún momento se traslado a la empresa condenada, que solo gestionó información vía correo electrónico, a lo cual de esa forma la empresa no estaba obligada a dar información por tal medio, por el contrario la labor del experto era asistir en forma personal, con la credencia que la acreditaba como auxiliar de justicia, la cual obtuvo por parte del tribunal de causa, para que de esta forma pudiese garantizar el fiel cumplimiento de su labor, y no suplir su deficiente actuar, extrayendo información en forma inconsulta de las actas del expediente, generándose la violación de la legalidad del fallo a ejecutar siendo que como tantas veces se indicó el listado tomado en cuanta tanto por la experta como por la juez de ejecución, esa procesalmente inexistente para los efectos jurídicos del proceso de la realización de la experticia complementaria del fallo; todo lo cual genera que la experticia no cumple con lo ordenado por el superior, porque ni existía forma de determinarlo por las actas del expediente y mucho menos fue agotada la única vía que sería el suministro de la información a través de la empresa, ya que no se delata de las actas del expediente que la empresa haya obstaculizado o imposibilitados que la experta tuviese acceso a la contabilidad, ya que como se precisó la misma nunca se apersonó a la sede de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

Por lo expuesto esta alzada declara DE OFICIO la nulidad de la experticia complementaria del fallo, así como de la sentencia recurrida, por cuanto ambas adolecen del vicio de falso supuesto de hecho, al dar por establecidos hechos con documentos desechados en el proceso de conocimiento en la fase de juicio y confirmados por el superior, así como el incumplimiento del experto de su labor de ejercer cabalmente sus funciones como auxiliar de justicia. Por todo lo cual se ordena la designación nuevamente de un experto, para que realice una nueva experticia complementaria del fallo, bajo los parámetros que la sentencia a ejecutar, y con la reseña de la labor que debe ejecutar el experto designado, tal como fue delatado en la presente decisión.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: DECLARA de oficio la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado 35° de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial y consecuencialmente la nulidad de todas y cada una de las actuaciones contentivas en el expediente a partir de la consignación de la experticia complementaria del fallo efectuada en el presente caso, INCLUSIVE. SEGUNDO: se REPONE la causa al estado de que se ordene a realizar una nueva experticia complementaria del fallo dentro de los parámetros de la sentencia a ejecutar, así como de las consideraciones de esta alzada en la presente sentencia. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se deja constancia que el día 12 de abril de 2013, no se computa a los fines del lapso para sentenciar por cuanto por motivos justificados la juez no asistió a sus labores.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil trece (2013).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

Exp. AP21-R-2012-002037.

FIHL/YT